梁曉軒

越來越多的企業(yè)將用戶數(shù)據(jù)視為企業(yè)的財富，但這本就是一把雙刃劍

2021年3月2日，美國弗吉尼亞州州長諾瑟姆簽署了該州《消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)法案》（CDPA），上述法案對歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)法規(guī)》（GDPR）和美國《加利福尼亞州消費(fèi)者隱私法》（CCPA）進(jìn)行了吸收并予以修訂。這是美國東海岸地區(qū)第一部個人隱私保護(hù)法，其特點(diǎn)在于對“用戶畫像”“定向廣告”做了進(jìn)一步細(xì)分，將于2023年1月1日生效。

“用戶畫像”無處不在

每當(dāng)我們結(jié)識一個陌生人，我們心里便會對其產(chǎn)生第一印象：諸如衣著打扮、舉止態(tài)度、性格秉性等，后續(xù)回憶起此人時，腦海中便會不由自主地浮現(xiàn)他（她）的“畫像”。這些“畫像”就像是別人在我們腦海中儲存著的標(biāo)簽一樣，能夠幫助我們有效識別目標(biāo)人物。

在經(jīng)濟(jì)社會中，對于“用戶畫像”的使用越來越普遍。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主、耶魯大學(xué)教授羅伯特·希勒曾對一家流媒體播放平臺Netflix（網(wǎng)飛）做過一個實(shí)驗，他發(fā)現(xiàn)：如果“網(wǎng)飛”僅依據(jù)種族、收入、郵編這些傳統(tǒng)因素定價，可以把利潤提高0.3%;但如果“網(wǎng)飛”收集人們線上平臺使用的數(shù)據(jù)，進(jìn)行一定數(shù)量的“用戶畫像”分析并以此形成精準(zhǔn)投放，則可以把利潤提升至14.6%。這是一個天然的篩選機(jī)制，在此基礎(chǔ)上，能夠確保目標(biāo)用戶有更大概率被大數(shù)據(jù)精準(zhǔn)匹配到。

“用戶畫像”面前，個人隱私無所遁形?

為了給父母查詢藥物信息，用戶卡爾在互聯(lián)網(wǎng)上搜索了胰島素、阿司匹林等藥物。不久，卡爾發(fā)現(xiàn)，其電腦的搜索引擎及瀏覽器此后便會置頂一些關(guān)于慢性病的推薦信息。“這讓人感到很不適。我懷疑我的cookie被追蹤了，我被打上了生病的標(biāo)簽，這是不公平且不正確的?！鄙鲜鲆约吧磉叺臒o數(shù)案例證明——用戶個人的設(shè)備或者網(wǎng)絡(luò)賬戶正在遭受越來越多的追蹤。這當(dāng)中，搜索引擎尤為令人關(guān)注，其無所顧忌地給用戶打標(biāo)簽進(jìn)而個推廣告的行為也最終招致監(jiān)管處罰。

譬如，谷歌卷入的“隱私和透明度標(biāo)準(zhǔn)案”。2019年，谷歌因違背歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)法規(guī)》的規(guī)定，未能在用戶信息保護(hù)上達(dá)到“隱私和透明度標(biāo)準(zhǔn)”被行政處罰5000萬歐元。2020年6月19日，法國最高行政法院駁回谷歌此前因未向其用戶說明如何處理個人信息而必須支付5000萬歐元罰款的申訴，確認(rèn)了數(shù)據(jù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)（CNIL）先前的調(diào)查結(jié)果，即谷歌并未向安卓用戶提供“足夠清晰”的信息提醒。這就意味著，谷歌沒有獲得將用戶數(shù)據(jù)用于“定向廣告”的合法性同意，其侵權(quán)行為具有懲罰的必要性。

“畫像分析+精準(zhǔn)匹配=大數(shù)據(jù)殺熟”是否成立

互聯(lián)網(wǎng)公司進(jìn)行“用戶畫像”的行為顯然不止個推服務(wù)那么簡單，當(dāng)某個數(shù)據(jù)變得足夠大，就可發(fā)揮更大的“經(jīng)濟(jì)效益”。

2020年初，全球第三大個人保險公司——好事達(dá)（Allstate），為了更新汽車保險費(fèi)率，應(yīng)監(jiān)管需要，向馬里蘭州監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交并公開了一份珍貴的文件。這份文件主要描述了好事達(dá)涉及汽車保險的復(fù)雜算法，據(jù)稱這一算法包含幾十個參數(shù)，將直接決定所有參保人未來需要繳納的金額數(shù)量。

為了保護(hù)商業(yè)秘密，保險公司一般不會主動披露自己的保費(fèi)計算算法——這份資料也顯得彌足珍貴。美國的調(diào)查媒體當(dāng)然不會錯過這個機(jī)會，2021年2月25日，總部設(shè)在紐約的著名非營利性調(diào)查媒體The Markup迅速發(fā)表了一篇報道，公布了針對這份公開文件的詳細(xì)調(diào)查結(jié)果。

調(diào)查的結(jié)果十分有趣，The Markup對好事達(dá)提供的文件進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，盡管好事達(dá)聲稱其保險算法十分復(fù)雜，實(shí)際上并非如此，其本質(zhì)就是“用戶畫像”——好事達(dá)建立了一個馬里蘭州保險消費(fèi)者的“冤大頭”列表，這些“冤大頭”參保者都是大戶，好事達(dá)的新算法會從他們身上榨取比其他人更多的利潤。舉例來說，那些在好事達(dá)投保了最高檔保費(fèi)（大概每半年1900美元）的人，按照好事達(dá)的最新算法，保費(fèi)到期上漲之后，他們將承擔(dān)高達(dá)20%的漲幅，而那些投保價格比較低的人，只會面臨5%的漲價。

最終，“殺熟”這件每位消費(fèi)者都在懷疑的事情，在美國保險行業(yè)被這份文件坐實(shí)了。

隱私立法迫在眉睫

越來越多證據(jù)表明，美國正在加速對“用戶畫像”及有關(guān)隱私保護(hù)的落地進(jìn)程。2021年2月18日，《消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)法》在美國弗吉尼亞州議會參議院和眾議院通過，3月初即被州長簽字通過并將于2023年1月1日起施行。這一天也恰好是美國《加州隱私權(quán)利法案》（CPRA）的執(zhí)行日期（2023年1月1日）。此外，美國華盛頓州正在審議《華盛頓州隱私法案》。這意味著美國各州隱私立法將迎來一波小高潮。這些新法不斷細(xì)化，一些典型違規(guī)行為將被納入管制。

筆者認(rèn)為，美國弗吉尼亞州《消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)法》存在兩大亮點(diǎn)：

其一，細(xì)化了“定向廣告”的概念，將其定義為“基于從特定消費(fèi)者一段時間內(nèi)在非關(guān)聯(lián)網(wǎng)站或在線應(yīng)用的活動中所獲得的個人數(shù)據(jù)，來預(yù)測該消費(fèi)者的偏好或興趣，并以此選擇廣告的展示”。鑒于概念具有較高的動態(tài)屬性，立法以舉例的形式做了反向界定以盡可能拓展定義空間。即“定向廣告”不包括：1. 基于消費(fèi)者在控制者自身網(wǎng)站或在線應(yīng)用程序內(nèi)活動的廣告;2. 基于消費(fèi)者當(dāng)前搜索查詢、訪問網(wǎng)站或在線應(yīng)用的上下文的廣告;3. 針對消費(fèi)者要求提供信息或反饋而向其發(fā)送的廣告;4. 僅為衡量或報告廣告業(yè)績、覆蓋范圍或頻率而處理的個人數(shù)據(jù)。

其二，新法不斷完善“用戶畫像”的合規(guī)指引。新法中提及“用戶畫像”共有3次。分別對應(yīng)“定義”“用戶權(quán)益保護(hù)之進(jìn)行用戶畫像的前置條件”（以下簡稱“前置條件”）、“數(shù)據(jù)保護(hù)評估之用戶畫像的禁止性事項”（以下簡稱“禁止性事項”）。具體包括：

1.“用戶畫像”指的是為了評估自然人的某些條件而對個人數(shù)據(jù)進(jìn)行的任何自動化處理，特別是為了評估自然人的經(jīng)濟(jì)狀況、健康、個人偏好、興趣、可靠性、行為方式、位置或行蹤而進(jìn)行的處理。

2.“前置條件”包括：賦予用戶權(quán)利，使其可以選擇是否接受平臺推送廣告、出售個人數(shù)據(jù)的選項，以及其他具有重大影響的畫像行為。

3.“禁止性事項”包括：不得導(dǎo)致不公平或欺詐對待（如價格欺詐），或造成違法影響;不得對消費(fèi)者的財務(wù)或名譽(yù)產(chǎn)生損害;不得對消費(fèi)者身體或其他產(chǎn)生損害，禁止冒犯行為（如干擾消費(fèi)者不被打擾的權(quán)利）;不得對消費(fèi)者造成其他實(shí)質(zhì)性傷害（即兜底條款）。

新法進(jìn)步甚多

據(jù)了解，此前出臺的《加州隱私權(quán)利法案》，并沒有“定向廣告”這個直接對應(yīng)的概念，而是定義了“跨場景行為廣告”：即基于從消費(fèi)者在跨企業(yè)、跨獨(dú)立品牌網(wǎng)站、應(yīng)用程序或服務(wù)的活動中獲得的個人信息，而非基于消費(fèi)者有意與之互動的企業(yè)、獨(dú)立品牌網(wǎng)站、應(yīng)用程序或服務(wù)的活動，向消費(fèi)者定向展示廣告。

也就是說，弗吉尼亞州《消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)法案》直接以“定向廣告”界定相關(guān)概念，《加州隱私權(quán)利法案》則借“跨場景行為廣告”兼容了實(shí)踐中“定向廣告”行為的合規(guī)要求。從定義來看，表達(dá)及外延略有不同，但內(nèi)核相通，即基于消費(fèi)者的個人信息，預(yù)測該消費(fèi)者的偏好和興趣，選擇特定廣告向該名消費(fèi)者推送。此外，《消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)法案》與《加州隱私權(quán)利法案》均將“定向廣告”限定在跨站追蹤、跨場景追蹤的情形，即必須是根據(jù)跨站、跨場景追蹤消費(fèi)者獲得個人信息，然后根據(jù)這些個人信息對消費(fèi)者做廣告推送，才算得上美國州法層面定義的“定向廣告”。

綜上，新法較以往立法進(jìn)步甚多。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com