段宏磊

兩次“大戰(zhàn)”：十載一隔夢黃粱

2021年2月7日，此前公開征求過意見的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》正式發(fā)布。同日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院受理抖音訴騰訊壟斷糾紛案，將“頭騰大戰(zhàn)”燃至高潮。當談及我國的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題時，有兩起“大戰(zhàn)”貫穿其中，即10年前的“3Q大戰(zhàn)”與如今的“頭騰大戰(zhàn)”。兩起案件恰好處于我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的兩個不同階段，同時又分別對應(yīng)我國反壟斷制度變革的兩個關(guān)鍵時點。十載一隔夢黃粱，我國的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題在這兩起“大戰(zhàn)”之間不斷演進、發(fā)展。

在“3Q大戰(zhàn)”時期，我國數(shù)字經(jīng)濟正處于以PC端用戶為主的競爭階段，智能手機和各類具有社交屬性的平臺企業(yè)已初具規(guī)模，但尚未成為主流。彼時，《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》也剛剛頒行，我國反壟斷領(lǐng)域的民事訴訟剛剛開放，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的理論和實踐處于蠻荒時期。

如今，我國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展已進入以手機端用戶為主的白熱化競爭階段，以微信為代表的巨型平臺企業(yè)已成為最核心的競爭主體。與此同時，我國《反壟斷法》修訂在即，有關(guān)數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷問題亟待落實;針對平臺反壟斷問題的《指南》已正式發(fā)布，它是全球第一部由官方正式發(fā)布的專門針對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的系統(tǒng)性反壟斷指南。在這種綜合背景下，“頭騰大戰(zhàn)”的“戰(zhàn)局”將對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重要影響。

兩種數(shù)字經(jīng)濟：從動態(tài)競爭到寡頭雙輪壟斷

數(shù)字經(jīng)濟的競爭在時間譜系上展現(xiàn)出如下演化特征：

在競爭譜系的前段，互聯(lián)網(wǎng)提供了一個準入門檻和交易成本極低、政府監(jiān)管和立法又暫時缺位的競爭環(huán)境。在這片自由競爭的“原野”上，優(yōu)先入場者“先到先得”地積攢用戶基數(shù)、數(shù)據(jù)基礎(chǔ)和流量優(yōu)勢;后入場者若開發(fā)出具備差異性和優(yōu)勢的產(chǎn)品，也擁有競爭機會。此時，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭具備高度動態(tài)性，各類新型互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品層出不窮，數(shù)字市場活力十足。

在競爭譜系的中段，優(yōu)先入場者在經(jīng)歷一輪用戶的比較、甄別和篩選后，逐漸夯實“江湖地位”，競爭對手之間開始分庭抗禮。一些具備較強針對性的不良競爭行為開始產(chǎn)生，如產(chǎn)品之間的不兼容、封禁鏈接、捆綁推廣服務(wù)等。此時，數(shù)字經(jīng)濟的“窗口期”尚未完全關(guān)閉，但由于動態(tài)競爭活力的下降，對新入場者不利。為了能與優(yōu)先入場者分得一杯羹，新入場者必須采取低價補貼、反復(fù)“燒錢”的形式搶占市場。

在競爭譜系的后段，市場格局逐漸穩(wěn)固，互聯(lián)網(wǎng)幾大巨頭借助前期形成的碾壓級的用戶、數(shù)據(jù)和流量優(yōu)勢，得以便利地疊加、傳導(dǎo)競爭優(yōu)勢，并以極低的成本狙擊競爭對手。再加上市場監(jiān)管環(huán)境的趨嚴和立法的變化，競爭形勢已對新入場者十分不利，“窗口”近乎完全關(guān)閉。新的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品要么在短期套利后退市，要么被在位寡頭收購，成為既有壟斷格局中的一環(huán)。數(shù)字經(jīng)濟呈現(xiàn)出“寡頭+雙輪”的壟斷格局：幾大巨頭各自在已有領(lǐng)域形成支配力量，并迅速將壟斷勢力延伸至新一輪相關(guān)領(lǐng)域，但又無法真正觸動可與之抗衡的其他巨頭領(lǐng)域。如騰訊的“通信+社交+文娛”格局，阿里的“電商+支付+金融”格局，等等。

“3Q大戰(zhàn)”發(fā)生時，我國基本處于競爭譜系從前段向中段轉(zhuǎn)變的過渡期。面對騰訊在市場上是否具有市場支配地位的疑難問題，當時的一審、二審法院均選擇了保守的策略，未予認定。盡管這一結(jié)果存在缺憾，但公允地說，彼時數(shù)字經(jīng)濟的“窗口”尚未完全關(guān)閉，在“3Q大戰(zhàn)”之后，盡管騰訊的江湖地位日益強化，但依然未能阻擋新的入場者，互聯(lián)網(wǎng)的動態(tài)競爭活力仍存。

然而，當“頭騰大戰(zhàn)”來臨時，留給我們的時間不多了。

如今，我們已處于數(shù)字經(jīng)濟競爭譜系的后段。依托于大數(shù)據(jù)技術(shù)的支撐，如今的數(shù)字市場對用戶產(chǎn)生的“鎖定效應(yīng)”實際上更強了，互聯(lián)網(wǎng)很難給新入場者提供“彎道超車”的機會。微信已經(jīng)成為裝機標配，一款互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品只要能被其開放鏈接入口，就能顯著降低其推廣難度。這正是字節(jié)跳動起訴騰訊壟斷的原因所在：從2018年開始，字節(jié)跳動旗下幾乎所有主流互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，如今日頭條、抖音、西瓜視頻、飛書，全部被微信有針對性地封鎖鏈接;與此同時，騰訊又以大開大合之勢推廣相關(guān)競品或直接收購，將市場勢力延伸至門戶新聞、長視頻、中短視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)文學、在線音樂、游戲直播等多個領(lǐng)域，形成一個互聯(lián)網(wǎng)文娛產(chǎn)品的“閉環(huán)”式生態(tài)。

自2008年《反壟斷法》實施至今，我國在數(shù)字經(jīng)濟反壟斷問題上采取“包容審慎”態(tài)度。其理據(jù)不外乎：互聯(lián)網(wǎng)動態(tài)競爭誘發(fā)了多類型的市場創(chuàng)新，這增進了我國的經(jīng)濟發(fā)展、公共治理和社會福利。反壟斷執(zhí)法過早、過嚴的干預(yù)有可能會阻礙這一路徑。但在缺乏動態(tài)競爭、資本無序擴張、域外歐美均對巨型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開啟多輪反壟斷調(diào)查的今天，我們不由地反思：數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷，是否停滯的時間過長了？

兩種訴因：壟斷與不正當競爭的“糊涂賬”

“3Q大戰(zhàn)”期間存在兩次騰訊訴奇虎360不正當競爭案和一次奇虎360訴騰訊壟斷案，三起訴訟最終均以奇虎360敗訴而終。而在“頭騰大戰(zhàn)”中，抖音一方先是于2019年向福州市中級人民法院對騰訊提起不正當競爭訴訟，后又于今年2月另行選擇向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起了反壟斷訴訟，目前前起案件抖音已撤訴，后起案件尚未進入開庭審理環(huán)節(jié)。

從基本原理上看，《反不正當競爭法》規(guī)制的是經(jīng)營者實施的違背商業(yè)道德的不正當競爭行為;《反壟斷法》規(guī)制的是經(jīng)營者實施的排除、限制競爭的壟斷行為。兩部法律的基本框架成型于工業(yè)經(jīng)濟時代，面對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域新的競爭問題，早期的《反不正當競爭法》《反壟斷法》均欠缺精準的制度應(yīng)對。伴隨著修法、釋法工作的開展，兩部法律均開始不同程度回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭問題，但這些規(guī)定均存在含混、籠統(tǒng)和過于原則化的問題，由此也使得相關(guān)案件時刻在反壟斷與反不正當競爭兩類訴因中拉扯、變化。

在“3Q大戰(zhàn)”時期，面對騰訊強迫用戶“二選一”的競爭行為，奇虎360只能選擇在既有法律框架下尋找最貼近的“濫用市場支配地位行為”進行維權(quán)，依據(jù)《反壟斷法》提起訴訟，最終由于難以證明騰訊的市場支配地位而敗訴。在本案之后的2018年，《反不正當競爭法》迎來大修，在本次修訂中，“3Q大戰(zhàn)”中所出現(xiàn)的問題被悉數(shù)反映到立法中，最終體現(xiàn)為第12條的“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭專條”，本條規(guī)定了有關(guān)流量劫持、惡意干擾、惡意不兼容等不正當競爭行為，很大程度上是對“3Q大戰(zhàn)”的直接立法回應(yīng)。正是由于這一立法突破，“頭騰大戰(zhàn)”中的抖音首先選擇了反不正當競爭之訴，新法對惡意不兼容行為的規(guī)定最接近微信對抖音實施的鏈接封禁行為。

從行為目的來看，騰訊針對字節(jié)跳動系產(chǎn)品實施的鏈接封禁行為是以排除、限制競爭為主要目的;從行為性質(zhì)上來看，鏈接封禁行為并非一概違法，而是要綜合評估實施主體的市場地位以及對競爭的影響。因此，鏈接封禁行為其實更接近于一類特殊的濫用市場支配地位壟斷行為，更適合由《反壟斷法》而非《反不正當競爭法》來規(guī)制。如今，《反壟斷法》修訂在即，有必要利用這一契機，對數(shù)字經(jīng)濟反壟斷問題做一次系統(tǒng)、全面、科學的規(guī)定，并明確其與《反不正當競爭法》第12條關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)定的適用邊界。只有如此，才能徹底厘清兩部法律在適用數(shù)字經(jīng)濟競爭問題時的“糊涂賬”。

（本文僅代表作者個人對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題的觀點，不構(gòu)成法律專業(yè)意見書，不意圖對未決裁判產(chǎn)生任何影響）

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