潘韻倩

按照我國著作權(quán)法的規(guī)定，魔術(shù)是一種作品類型，屬“雜技藝術(shù)作品”而受著作權(quán)法的保護。然而，這種作品的是如何界定的，法律對其保護范圍是哪些卻沒有明確規(guī)定，為此，學(xué)者們也有不同的看法。有觀點認為，僅用著作權(quán)法并不能很好地保護魔術(shù)的核心的部分，魔術(shù)中秘密的部分不符合著作權(quán)法意義上的作品的要求。為此，有必要對魔術(shù)是否符合著作權(quán)法意義上的作品的定義進行討論，厘清著作權(quán)法對魔術(shù)的保護范圍，并進一步探討魔術(shù)的法律保護出路。

一、魔術(shù)的著作權(quán)保護爭論

2001年，我國修訂《著作權(quán)法》，首次將“雜技藝術(shù)作品”列為保護對象。為此，學(xué)者們開始爭論雜技、魔術(shù)和馬戲是否符合著作權(quán)法要求的作品。魔術(shù)是依據(jù)科學(xué)的原理，運用特制的道具，巧妙綜合不同學(xué)科領(lǐng)域的智慧，以不斷變化讓人捉摸不透而帶給觀眾驚奇體驗的表演藝術(shù)。又因為魔術(shù)的變幻莫測現(xiàn)象背后的原理和秘密不為觀眾所感知，有學(xué)者提出，魔術(shù)的這個特點使其不滿足作品的要求，而不應(yīng)列為著作權(quán)法中的作品。將魔術(shù)視為著作權(quán)法上的作品，在其他國家中是罕見的。我國關(guān)于魔術(shù)作品的著作權(quán)糾紛案件雖少，但確實存在引人關(guān)注的案例。

（一）我國首例魔術(shù)作品著作權(quán)糾紛案

我國發(fā)生的第一起涉及“雜技藝術(shù)作品”的訴訟，是一名以色列的魔術(shù)師起訴他人未經(jīng)許可使用其設(shè)計的“狼蛛魔術(shù)”。法院認定，原告魔術(shù)在呈現(xiàn)給觀眾的形體動作、姿勢的編排上體現(xiàn)了一定構(gòu)思，整體上屬于《著作權(quán)法》所保護的魔術(shù)作品，并認為魔術(shù)里的被技巧、裝置掩蓋的動作由于沒有辦法被觀眾所客觀地感知，所以不可以受著作權(quán)法的保護。至此，法院把“魔術(shù)作品”限定在“魔術(shù)中呈現(xiàn)給觀眾的形體動作、姿勢的表達”。

（二）學(xué)者爭鋒

針對上述案件的判決，有學(xué)者提出質(zhì)疑，著作權(quán)法已經(jīng)規(guī)定了“舞蹈作品”，那么，在排除了魔術(shù)技巧的情況下，“魔術(shù)作品”這一種“形體動作、姿勢的表達”與“舞蹈作品”之間關(guān)系要如何處理，它是否值得在“舞蹈作品”之外另設(shè)一種與之并列的作品類型呢。對于這個問題，可以總結(jié)為目前的著作權(quán)法將魔術(shù)列為一種作品的類型是否合理，其是否應(yīng)作為著作權(quán)法意義上的作品予以保護。筆者通過閱讀文獻，整理出學(xué)者們對于這個問題的三種看法和理由。

第一種觀點是以王遷為代表的反對派，認為魔術(shù)不符合作品的要求，也不應(yīng)該作為一種獨立的作品類型，應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法的保護對象中刪除這一項。理由如下。

一是從作品構(gòu)成要件角度展開。魔術(shù)的內(nèi)容通常可以劃分為一明一暗兩部分。明是指觀眾可以感知的背景音樂、舞蹈、魔術(shù)師臺前的動作等，暗的部分是觀眾所看不到的魔術(shù)的原理、魔術(shù)師的隱秘動作及其對道具、機關(guān)的使用。后者因觀眾無法感知，而使魔術(shù)這種藝術(shù)形式存在表達的不完整性，不符合作品須能為觀眾所感知的要求，因而這部分不屬于著作權(quán)法保護的內(nèi)容。而前者又與其他舞臺藝術(shù)形式?jīng)]有區(qū)分的必要。

二是從著作權(quán)法不予保護的對象論證。根據(jù)思想表達二分的原則，著作權(quán)法不保護魔術(shù)的創(chuàng)意及原理、操作方法、魔術(shù)中的手法及技巧，否則會打擊和窒息魔術(shù)創(chuàng)作的熱情。

三是，就魔術(shù)作品而言，由于魔術(shù)背后的秘密設(shè)置，使得他人抄襲和本人維權(quán)舉證都難以實踐。在作品是否侵權(quán)的比對中，司法實踐里常使用的“接觸加實質(zhì)相似”的方法，在比對魔術(shù)作品是否侵權(quán)的時候就會失靈。一是很難證明實質(zhì)接觸。二是很難證明實質(zhì)相似。哪怕魔術(shù)師看到了他人表演的相同的魔術(shù)，也不容易確定他人使用了和自己一樣的手法。實際中，可以用不同的手段來達到相同的魔術(shù)效果。

第二種觀點是以張丹丹為代表的支持派。認為魔術(shù)符合作品的構(gòu)成要件，能夠是獨立完成的，具有一定的創(chuàng)新的高度，具有獨創(chuàng)性。而且那些具有藝術(shù)性、可供觀賞的成分是具有可復(fù)制性的，其意義只在于強調(diào)作品不能停留于主觀狀態(tài)，只要用文字腳本、表演將魔術(shù)表現(xiàn)出來，使之不再是魔術(shù)師頭腦中的精神活動，這時也就具有了可復(fù)制性。另外還認為魔術(shù)可以獨立存在，它和音樂、舞蹈作品在表演上以及由之產(chǎn)生的藝術(shù)美感上是存在差異的。此外應(yīng)澄清魔術(shù)受著作權(quán)法保護之范圍，可以免去反對派的爭論。

第三種是以學(xué)者王勉青為代表的部分肯定觀點。認為魔術(shù)的部分內(nèi)容可以構(gòu)成作品。其具有獨創(chuàng)性部分可以主張著作權(quán)保護。學(xué)者承認魔術(shù)是作品，其獨創(chuàng)性和可復(fù)制性的認定和第二種觀點相同。魔術(shù)在滿足一定的條件的時候確實可以成為作品，不過即使是這樣，除去魔術(shù)衍生品比如魔術(shù)道具等等，魔術(shù)往往還有很多方面：魔術(shù)原理、技巧、動作造型、表演等，其中并非所有元素都是受著作權(quán)法保護的。

在討論此問題的時候，應(yīng)針對魔術(shù)的不同部分進行，而非一概而談，也因為這樣，對魔術(shù)的保護應(yīng)該是全方面的，多種法律手段的，而不應(yīng)僅局限于著作權(quán)法。

二、魔術(shù)的可版權(quán)性分析

整理上述學(xué)者們的思想交鋒，本文擬從以上的討論點出發(fā)，分別從這幾個方面進行論述。分析魔術(shù)的可版權(quán)性問題的思路在于，探究魔術(shù)是否符合作品的構(gòu)成要件，但往往魔術(shù)的構(gòu)成復(fù)雜，性質(zhì)具有復(fù)合性，則還要分析魔術(shù)是由哪些部分構(gòu)成的，再一一探討這些部分是否符合作品的要求。魔術(shù)由很多部分組成：原理、技巧、腳本、道具、動作、造型、表演等等。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。從中可得知，要成為著作權(quán)法所保護的作品，必須具備獨創(chuàng)性，并且是能夠以某種有形形式復(fù)制的智力成果。另外，一些智力成果是不受著作權(quán)法保護的對象，因此還需探討魔術(shù)是否落入此范圍。

（一）獨創(chuàng)性的分析

對于獨創(chuàng)性，其中的“獨”，即獨立創(chuàng)作，源于本人?！皠?chuàng)”是指一定水準(zhǔn)的創(chuàng)造高度，勞動成果需要具有一定程度的“智力創(chuàng)造性”，即能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇，展示作者的個性并達到一定的創(chuàng)作高度要求。當(dāng)創(chuàng)作者用自己的構(gòu)思，利用各種道具和動作，來進行自己的魔術(shù)表達，這種動作編排的創(chuàng)造性可以滿足作品“創(chuàng)”的要求。在此基礎(chǔ)之上，魔術(shù)創(chuàng)作者如果是自己獨立創(chuàng)作的，或在前人的基礎(chǔ)上創(chuàng)作出更好的作品，那也可以滿足“獨”的要求。

（二）可復(fù)制性的分析

對于可復(fù)制性，魔術(shù)的動作編排，可以用文字、圖畫等有形形式表現(xiàn)出來，從而為觀眾所感知;可復(fù)制性還要求作品能夠被復(fù)制，讓使用人可以制作出和原作品一樣的復(fù)制品，換句話說，是可以實現(xiàn)從一份到多份。不少反對派的觀點在此認為，因為魔術(shù)的生命就在于神秘，恰恰是那些不能公開的魔術(shù)奧秘，導(dǎo)致魔術(shù)不能被復(fù)制，因為表演的不完整性，從而也無法滿足重復(fù)再現(xiàn)的要求。本文對這種觀點持保留的意見。魔術(shù)的秘密不能公開，并不是因為客觀上的不能，任何一個魔術(shù)，只要創(chuàng)作者、表演者愿意，完全可以將其背后的奧妙示人。這些奧妙的構(gòu)成，或是科學(xué)原理的應(yīng)用，或是創(chuàng)作者的奇思妙想對道具物品的安排使用，或是精心的動作言語構(gòu)思，在客觀上，這些因素都能夠被記錄和復(fù)制的，例如文字、圖像、視頻等。在魔術(shù)表演中魔術(shù)師的各種形體、動作等表演活動或者魔術(shù)師以腳本的方式將魔術(shù)固定到載體上，都證明了魔術(shù)是具有可復(fù)制性的。另一方面，在主觀上，表演人、創(chuàng)作者為了保持魔術(shù)的神秘性及商業(yè)價值，絕大多數(shù)情況下選擇不公開魔術(shù)的奧秘部分。但是這不是阻卻魔術(shù)的可復(fù)制性的理由，魔術(shù)也并不因此而喪失可傳播、可被感知的基礎(chǔ)。至于什么情況下公開魔術(shù)秘密，是否適宜用著作權(quán)法來保護，其中價值的取舍，將在下文中討論。

（三）著作權(quán)法不保護的對象之排除

關(guān)于不受著作權(quán)法保護的對象，根據(jù)思想表達二分的原則，著作權(quán)法不保護思想，操作方法、技術(shù)方案和實用功能。討論至此，需要對魔術(shù)構(gòu)成進行拆分并逐一分析。思想與表達的分界并不能簡單斷言，對所有類型的作品一刀切，但是在思想與表達的“金字塔”中，總會存在一個分界線。具體到魔術(shù)這一作品類型中，魔術(shù)的總體構(gòu)思、核心創(chuàng)意、變幻原理，越是靠近這一方向的內(nèi)容，越有可能屬于思想的范疇;魔術(shù)的動作編排、手勢、舞蹈、言語引導(dǎo)，則更有可能屬于表達的范疇。操作方法、技術(shù)方案和實用功能也屬于思想的范疇。對于魔術(shù)來說，其中用到的操作方法、手法和技巧，不少觀點不加分析便下結(jié)論，認為這符合了著作權(quán)法意義上所說的操作方法和技術(shù)方案，所以魔術(shù)這部分應(yīng)被排除在著作權(quán)法保護的范圍之外。

著作權(quán)法中所言的操作方法、技術(shù)方案和實用功能等，是指具有實用因素的、會產(chǎn)生思想和表達混同的內(nèi)容，而魔術(shù)中所指的操作方法、手法和技巧，未必和這是同一回事。魔術(shù)中的思想領(lǐng)域，更可能是構(gòu)思以某一些科學(xué)原理實現(xiàn)某種藝術(shù)效果，而在實現(xiàn)這個藝術(shù)效果的過程中，可以有很多創(chuàng)作者個人的判斷選擇和安排，在某一時刻展現(xiàn)還是收藏某物品，在此時刻而非彼時刻進行某一動作，在魔術(shù)某一刻的進程中進行何種明的動作或暗的動作，說什么樣的話語引導(dǎo)或迷惑觀眾等等。這些都是魔術(shù)創(chuàng)作者為實現(xiàn)其魔術(shù)構(gòu)思而進行的個性化的表達，不同創(chuàng)作者之間能夠有很大的選擇和創(chuàng)作空間，并不必然產(chǎn)生如果某一創(chuàng)作者壟斷了它，則讓其他后來者無法創(chuàng)作的后果。魔術(shù)中的操作、手法和技巧是魔術(shù)中非常細小的單元，就如文學(xué)作品中的字、詞一樣。而對這些最小單元遣詞造句，寫成段落、篇章，則具有了作者個性的烙印，能夠成為作品。同理，魔術(shù)對手法、技巧這種基本單元的編排，也是創(chuàng)作者的個性化表達，達到了獨創(chuàng)性的要求，并且是足夠具體的。如同文學(xué)作品中的單個字詞不能受到著作權(quán)法保護一樣，作為魔術(shù)基本單位的操作、手法和技巧當(dāng)然也不是著作權(quán)法保護的對象，原因并不是它們過于抽象，接近思想的范疇，而是它們作為作品的長度還不足以構(gòu)成一個具有獨創(chuàng)性的表達。當(dāng)它們以體現(xiàn)作者個性的編排方法組織起一部有足夠長度的魔術(shù)作品的時候，是能夠成為作品的。在我國的魔術(shù)著作權(quán)糾紛案中，判決所指出的魔術(shù)作品系指“魔術(shù)中呈現(xiàn)給觀眾的形體動作、姿勢的表達”，也不排除是魔術(shù)中的操作和手法的組合和編排這種理解方式。

綜上所述，魔術(shù)能夠具有獨創(chuàng)性。而且在可復(fù)制性上，也能滿足作品的要求。魔術(shù)作品并不因為其專有權(quán)人不愿意公開的魔術(shù)奧秘，而在可復(fù)制性、可為他人所感知的要件上有所缺陷。完整的魔術(shù)作品，包括其中奧秘的部分，依然具有被他人所感知、傳播的可能性。著作權(quán)不保護思想、操作方法和技術(shù)方案，但魔術(shù)的操作手法和技巧僅為基本組成單元，足夠數(shù)量的基本單元的編排組成的整個魔術(shù)的動作組織，是創(chuàng)作者思想的個性化具體表達，符合作品之要求。至此，魔術(shù)是符合著作權(quán)法上的作品的構(gòu)成要件的。

三、魔術(shù)各組成部分的著作權(quán)保護之取舍

盡管從理論上論證了魔術(shù)符合著作權(quán)中作品的定義，我國《著作權(quán)法》也規(guī)定了魔術(shù)是作品。但是在實踐中，依然很少看到關(guān)于魔術(shù)的著作權(quán)糾紛案例。因為提起魔術(shù)作品的侵權(quán)訴訟，這會使得公眾進一步了解魔術(shù)關(guān)鍵部分，從而使之失去吸引力。經(jīng)過利弊的權(quán)衡，理性的權(quán)利人往往選擇謹慎訴訟。這一現(xiàn)象并不是偶然的，而是著作權(quán)法的保護規(guī)則與魔術(shù)的特點無法內(nèi)在統(tǒng)一，因此用著作權(quán)法保護這種它，不是最好的途徑。

作為魔術(shù)奧秘的一部分的各種操作、手法和技巧的編排，盡管不阻礙魔術(shù)成為著作權(quán)法中的作品，且能夠讓著作權(quán)人有權(quán)控制他人的復(fù)制行為，但這種奧秘一旦公開，能夠為他人所感知、復(fù)制、傳播，似乎更不利于其商業(yè)價值的實現(xiàn)。探尋著作權(quán)法的立法目的，將某種藝術(shù)形式確認為作品后，能夠讓其創(chuàng)作者從中享有專有權(quán)，獲得名譽和財富，鼓勵創(chuàng)作者和后來者進一步創(chuàng)作，從而使文化成果更豐富繁榮。當(dāng)魔術(shù)的著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)的并不是保護魔術(shù)的最完善的方法時，有必要存在其他的渠道維護魔術(shù)的商業(yè)價值。無論是訴諸商業(yè)秘密的方法進行保護，還是參照域外經(jīng)驗，承認魔術(shù)表演者在魔術(shù)表演中的創(chuàng)造性勞動，即使這沒有達到著作權(quán)法中作品的高度，對表演者作廣義的理解，對表演非作品的表演者也給予表演者權(quán)的保護，還是利用專利權(quán)保護魔術(shù)道具，輔之以行業(yè)規(guī)范和職業(yè)操守規(guī)范同行之間魔術(shù)揭秘行為，這些法律保護進路都很值得進一步討論和參考。

但是，提供給魔術(shù)創(chuàng)作者以著作權(quán)保護的方法是不可缺少的，無論權(quán)利人進一步選擇以哪一種或幾種方式進行保護。對魔術(shù)秘密的部分的著作權(quán)保護方法的取舍，取決于權(quán)利人利益的衡量、價值的判斷等。魔術(shù)作為一種獨立的作品類型，也是有其存在的必要。除卻魔術(shù)的秘密部分的內(nèi)容，也不能完全由其他的作品類型單一地或組合地替代，魔術(shù)作品類型有其單獨存在的價值。

四、結(jié)語

魔術(shù)作品因為其秘密的部分不宜公開，致使其在可復(fù)制性、可為他人感知上受到質(zhì)疑，同時因為著作權(quán)不保護操作方式、技術(shù)方案等，可能會得出魔術(shù)作品能夠受到著作權(quán)法保護的范圍有限且沒有必要作為獨立作品類型的結(jié)論。但是，魔術(shù)的可復(fù)制性是客觀存在的，不因主觀上的不愿意公開而有所減損，因此也是可以完全為他人所感知的。魔術(shù)作品中足夠多的操作、手法和技巧以一定方式的編排組合，成為能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者個性和獨特選擇的足夠具體的表達，就能夠滿足著作權(quán)法上作品的要求。魔術(shù)滿足作品的構(gòu)成要件，是作品。但是基于魔術(shù)的神秘性和商業(yè)價值等考慮，權(quán)利人可以選擇多種法律方式對魔術(shù)作品進行保護。

（作者單位：華南理工大學(xué) 法學(xué)院（知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院））