摘 要：數(shù)字平臺的壟斷結(jié)構(gòu)和運營商的反競爭行為，在近期受到了中國、美國、歐盟等國家或地區(qū)反壟斷立法和執(zhí)法機構(gòu)的密切關(guān)注，對主導(dǎo)運營商實施橫向拆分或縱向拆分的結(jié)構(gòu)性救濟也重新進入執(zhí)法者的工具箱。本文通過回顧美國電報電話公司和微軟公司這兩起影響深遠的反壟斷案件的執(zhí)法原理、救濟模式和實際效應(yīng)，梳理出專家學(xué)者在結(jié)構(gòu)性救濟方面的主要理論分歧，總結(jié)實施結(jié)構(gòu)性救濟的主要原因。本文還結(jié)合數(shù)字平臺的結(jié)構(gòu)特性和主導(dǎo)運營商濫用市場勢力的具體形式，提出反壟斷執(zhí)法約束運營商行為和行業(yè)規(guī)制塑造市場結(jié)構(gòu)這一協(xié)作分工的新監(jiān)管模式。

關(guān)鍵詞：數(shù)字平臺;平臺運營商;反壟斷;結(jié)構(gòu)性救濟;案例研究

中圖分類號：F062.9? 文獻標識碼：A

文章編號：1000-176X（2021）06-0039-12

一、問題的提出

如同新冠肺炎疫情對社會經(jīng)濟所產(chǎn)生的巨大沖擊一樣，近期中國、美國、歐盟等國家或地區(qū)反壟斷立法和執(zhí)法機構(gòu)的新舉措也將對平臺經(jīng)濟的發(fā)展帶來深遠的影響。2020年10月美國眾議院下屬的司法委員會發(fā)布《數(shù)字市場的競爭調(diào)查報告》，該報告確認臉書、亞馬遜、蘋果和谷歌等四家互聯(lián)網(wǎng)巨頭存在借助市場勢力打壓競爭者、壓制行業(yè)創(chuàng)新的行為[1]。緊隨立法機構(gòu)的導(dǎo)向，在不到三個月的時間內(nèi)，美國司法部反壟斷局、美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會以及數(shù)十個州政府的檢察官分別對谷歌和臉書這兩家公司提起了反壟斷司法訴訟，如果進展順利，這將是繼微軟公司在2001年被美國司法部查處以來，數(shù)字平臺領(lǐng)域最具影響力的案件。大多數(shù)反壟斷專家據(jù)此判斷，隨著時間的推移，蘋果、亞馬遜和微軟等公司都會被列入反壟斷機構(gòu)的訴訟名單。

在2020年11月11日到來的前一天，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，使得沉寂已久的中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷立規(guī)和執(zhí)法實踐邁出關(guān)鍵一步。2020年12月14日，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴投資有限公司、閱文集團（騰訊子公司）和深圳市豐巢網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等三家互聯(lián)網(wǎng)或平臺運營商作出了頂格的行政處罰決定（各罰款50萬元），事由是他們未依法申報違法實施經(jīng)營者集中行為。阿里巴巴成為《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）實施以來，在行政執(zhí)法領(lǐng)域被處罰的第一家本土平臺運營商。在業(yè)界觀察之際，2020年12月24日，國家市場監(jiān)督管理總局決定依法對阿里巴巴在電商經(jīng)營中實施的“二選一”等涉嫌壟斷行為正式立案調(diào)查，這一案件的啟動還導(dǎo)致阿里巴巴的控股子公司螞蟻金服決定暫停高達數(shù)千億的上市融資計劃。2021年4月26日，工業(yè)和信息化部會同公安部、國家市場監(jiān)督管理總局起草了《移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序個人信息保護管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》，以強化對平臺運營商搜集、使用消費者數(shù)據(jù)行為的監(jiān)管。2021年4月29日，中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會和國家外匯管理局等金融管理部門聯(lián)合對部分從事金融業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)進行監(jiān)管約談，并加緊制定網(wǎng)絡(luò)金融監(jiān)管的法規(guī)和條例。

從2016年至今，歐盟一直對谷歌、蘋果和臉書等公司的反競爭行為進行嚴厲的查處[2]，如果中國和美國政府的這些執(zhí)法調(diào)查行為能夠落到實處，必將掀起一輪全球范圍內(nèi)的數(shù)字平臺反壟斷執(zhí)法浪潮。仔細閱讀上述機構(gòu)發(fā)布的報告、起訴書和意見稿，都強調(diào)為了限制平臺運營商的壟斷勢力和反競爭行為，必須對他們采用“剝離有形資產(chǎn)，剝離知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、數(shù)據(jù)等無形資產(chǎn)或者剝離相關(guān)權(quán)益”等結(jié)構(gòu)性救濟，這一模式會直接改變平臺產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)和運營模式，必將遭到平臺運營商的激烈反對。美國的反壟斷執(zhí)法實踐也表明，由于這些被拆分的業(yè)務(wù)涉及到軟件、數(shù)據(jù)和專利等數(shù)字化要素，拆分方案的復(fù)雜性和實施難度也會陡增。

本文以美國電報電話公司（以下簡稱AT&T）和微軟公司這兩起影響深遠的反壟斷案件為背景，綜述由此引發(fā)的法理和實踐分歧，并結(jié)合數(shù)字平臺產(chǎn)業(yè)的壟斷特征，提出完善和強化中國相關(guān)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法效應(yīng)的若干建議。

二、數(shù)字平臺與平臺運營商的勢力濫用

（一）數(shù)字平臺：高集中度與寡頭主導(dǎo)

本文所分析的數(shù)字平臺，特指在線搜索、電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)社交、網(wǎng)絡(luò)游戲和數(shù)字廣告等新興領(lǐng)域，這些公司的核心業(yè)務(wù)是撮合、匹配、鏈接平臺兩側(cè)的需求者和供給者，平臺就成為一種商業(yè)模式或虛擬的交易場所。由于對數(shù)據(jù)、信息和網(wǎng)絡(luò)等要素進行了新的排列組合，平臺的投入品和產(chǎn)出品不是數(shù)據(jù)就是數(shù)據(jù)的某種載體，這些提供不同服務(wù)的領(lǐng)域也被稱為數(shù)字平臺。數(shù)據(jù)在傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的生產(chǎn)函數(shù)和效用函數(shù)中，并不是獨立存在的，而是依附或嵌入在生產(chǎn)設(shè)備、勞動力、技術(shù)專利和產(chǎn)品上。隨著電腦、網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)處理等技術(shù)的出現(xiàn)和普及，數(shù)據(jù)逐漸發(fā)展成為一種最重要的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)本身的搜集、整理、處理和使用也演化成一個個相對獨立的平臺企業(yè)或平臺運營商。大量的理論和實證研究證明，數(shù)據(jù)生產(chǎn)和消費過程中特有的規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)外部性，使得這一產(chǎn)業(yè)天然地具有自然壟斷的屬性，組織結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出獨家壟斷或主導(dǎo)廠商的模式[3-4]。

（二）主導(dǎo)廠商的反競爭行為

高市場占有率和占據(jù)壟斷地位并不違法，除非平臺運營商在獲得和維持壟斷地位的過程中，使用了違反《反壟斷法》或競爭政策的手段。2000年至今，歐盟和美國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查和處罰微軟、谷歌、蘋果等公司的相關(guān)案件時，已經(jīng)確定他們存在拒絕接入、提高競爭者成本和捆綁銷售等違法行為。美國眾議院下屬的司法委員會近期發(fā)布的《數(shù)字市場的競爭調(diào)查報告》顯示，這些平臺運營商也會基于收購潛在競爭者、價格歧視和相互串通等方式維持壟斷勢力。按照出現(xiàn)的頻率或普遍性，可以將平臺運營商的反競爭行為劃分為以下幾類：

1.基于市場勢力和平臺規(guī)則制定權(quán)力的自我偏好

這一行為在歐盟處罰谷歌的“比較購物、安卓系統(tǒng)和廣告服務(wù)”等三起案件中已經(jīng)得到認定，近期美國司法部起訴谷歌公司在數(shù)字廣告市場的違法行為，美國眾議院在《數(shù)字市場的競爭調(diào)查報告》中認定，亞馬遜對自有品牌的優(yōu)待等行為，都可以劃入自我偏好之列。這一行為的核心就是平臺運營商具有裁判員和運動員的雙重身份，在向平臺一側(cè)的消費者推介商品或服務(wù)時，以顯性或隱蔽的方式將自身的產(chǎn)品排在消費者菜單的最佳位置。這種行為不一定導(dǎo)致消費者剩余的下降，但會對平臺內(nèi)的競爭者產(chǎn)生圈定效應(yīng)，隨著有效競爭的減弱，社會總福利的下降就成為必然的結(jié)果。因此，無論是歐盟還是美國的執(zhí)法者，都認為這種行為具有實質(zhì)性的反競爭效應(yīng)。

2.以增強市場支配地位或排斥潛在競爭為目的的兼并重組

平臺運營商既可以利用信息優(yōu)勢識別出哪些處于萌芽狀態(tài)的創(chuàng)新產(chǎn)品或技術(shù)會形成對自身業(yè)務(wù)的替代，還能夠?qū)⑦@些產(chǎn)品和技術(shù)收入囊中，避免潛在威脅顯性化。由于這些被收購的產(chǎn)品或技術(shù)沒有成型或規(guī)模較小，無法基于計算彈性和衡量份額的方法來判斷兼并對競爭狀況的實質(zhì)性影響，只能予以放行。執(zhí)法機構(gòu)意識到簡單放行帶來的諸多負面效應(yīng)，主張對此類案件進行事后審查或糾錯。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在新近發(fā)起的反壟斷訴訟中，就認定臉書公司之所以能夠濫用市場勢力排斥有效競爭，就是因為它借助2012年和2014年的兩起收購活動，極大地增強了在社交網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的主導(dǎo)地位和市場勢力，并請求法院采取拆分或業(yè)務(wù)分割的方式予以救濟。

3.利用數(shù)據(jù)壟斷“剝削”消費者剩余

平臺運營商擁有關(guān)于消費者行為和特征的海量數(shù)據(jù)，借助各種算法就可以判定消費者的需求和偏好，設(shè)計出平臺運營商利潤最大化的精準菜單，使得經(jīng)濟學(xué)意義上的完全價格歧視得以實現(xiàn)。除非平臺之間存在有效的替代關(guān)系或者消費者的數(shù)據(jù)可以低成本遷移，這種“殺熟”手段的反競爭就會被限制在一定的范圍，對于濫用消費者數(shù)據(jù)的行為是采取反壟斷規(guī)制還是個人隱私保護法律來監(jiān)管，學(xué)術(shù)界、立法者和執(zhí)法者還存在嚴重的分歧。

4.借助平臺規(guī)則設(shè)置的權(quán)力提高進入壁壘

數(shù)字平臺有效進入的不足，固然有來自技術(shù)型進入壁壘的天然優(yōu)勢（資本密集、網(wǎng)絡(luò)外部性和數(shù)字投入的規(guī)模報酬遞增等），也與這些主導(dǎo)廠商的進入阻止策略息息相關(guān)。這類行為主要有鎖定消費者、拒絕互聯(lián)互通與兼容、設(shè)置“二選一”式格式條款、避免數(shù)據(jù)共享等，這些都會增加新進入的難度或者提高進入后的運營成本，長此以往，數(shù)字平臺的獨家壟斷和寡頭壟斷結(jié)構(gòu)就得以固化。

平臺壟斷者實施上述行為時，必須將平臺兩側(cè)的經(jīng)濟活動以數(shù)據(jù)進而信息為紐帶鏈接在一起，這種新型商業(yè)模式也就具有縱向一體化的特征，各種業(yè)務(wù)之間的杠桿效應(yīng)就成為反競爭行為的前提條件。因此，執(zhí)法者會選擇拆分、剝離壟斷企業(yè)相關(guān)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的方式，在降低市場勢力或產(chǎn)業(yè)集中度的同時，消除和弱化平臺運營商實施縱向圈定的動機和基礎(chǔ)。這種結(jié)構(gòu)性救濟，曾經(jīng)是執(zhí)法者處罰壟斷企業(yè)濫用市場支配地位行為的主要工具，但隨著芝加哥學(xué)派所倡導(dǎo)的合理原則、效率原則和創(chuàng)新保護等執(zhí)法理念的普及，結(jié)構(gòu)性救濟主要用于約束企業(yè)的兼并重組行為。過去40年間，在全球反壟斷執(zhí)法范圍內(nèi)，雖然只有AT&T和微軟公司的壟斷案中使用或提及過業(yè)務(wù)分離的手段，但他們的進程和結(jié)果都對《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的實施產(chǎn)生重大的影響。在本輪平臺經(jīng)濟的反壟斷執(zhí)法熱潮中，無論是拆分模式的支持者還是反對者，在證明自身主張的合理性和有效性時，都會不約而同地以這兩個案例為證據(jù)，介紹其實踐和理論分歧，就成為研究結(jié)構(gòu)性救濟與平臺反壟斷規(guī)制關(guān)系的第一步。

三、AT&T的縱橫拆分：傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)反壟斷執(zhí)法的完整模式

（一）AT&T拆分案的背景

20世紀70年代末，電信產(chǎn)業(yè)成為英國和美國等規(guī)制放松的對象，原因在于傳統(tǒng)的電信公司同時經(jīng)營著技術(shù)研發(fā)、設(shè)備制造、市話和長話等多種業(yè)務(wù)，壟斷者一方面借助進入規(guī)制防止長話市場新技術(shù)的滲透，另一方面通過交叉補貼獲取超額回報或政府的巨額補貼。創(chuàng)新惰性、服務(wù)質(zhì)量差和勞動生產(chǎn)率下降成為電信產(chǎn)業(yè)的普遍現(xiàn)象，采用高價格限制和標尺競爭等激勵性工具無法解決這些痼疾，必須對產(chǎn)業(yè)的縱向組織結(jié)構(gòu)和橫向組織結(jié)構(gòu)進行重組，塑造可競爭的市場結(jié)構(gòu)。

AT&T一直拒絕微波通信（MCI）等使用光纖技術(shù)的長話公司接入完全壟斷的市話網(wǎng)絡(luò)，這引起了美國司法部反壟斷局的介入，后者在1974年對AT&T提起三項反壟斷訴訟，經(jīng)過長達8年之久的訴訟控辯和討價還價，AT&T與司法部在1982年達成一項歷史性的反壟斷和解協(xié)議，主要內(nèi)容有：剝離AT&T的23個貝爾運營公司，將其重組為7個獨立的地區(qū)貝爾公司;作為交換，AT&T在保留制造設(shè)備的西部電氣公司和進行研發(fā)的貝爾實驗室的同時，繼續(xù)向公眾提供長途電話服務(wù)[5]。

（二）美國司法部拆分AT&T的法理、模式與產(chǎn)業(yè)影響

1.執(zhí)法機構(gòu)拆分AT&T的邏輯

1982年美國兩級法院認定AT&T的主要違法行為有兩條，即濫用壟斷勢力和基于交叉補貼限制競爭。 AT&T認為，交叉補貼的依據(jù)是政府的價格規(guī)制，不應(yīng)被認定為反競爭的行為。但是，審理此案的法官認為，交叉補貼是AT&T長期歧視和打壓競爭者的利潤基石，且規(guī)制機構(gòu)設(shè)計的新定價模式只會強化AT&T對這一行為的依賴?；谏鲜鲆蛩兀绹痉ú亢吐?lián)邦中級法院都主張，將AT&T的競爭性業(yè)務(wù)與自然壟斷業(yè)務(wù)分開，才能瓦解或削弱其限制競爭對手的能力和動機。

2.結(jié)構(gòu)性拆分與電信市場的新規(guī)制模式

縱向拆分屬于反壟斷執(zhí)法中的結(jié)構(gòu)性救濟，考慮到電信產(chǎn)業(yè)具有自然壟斷和公共產(chǎn)品的屬性，為維持電信服務(wù)和保持有效競爭，在縱向拆分和橫向拆分的同時，美國司法部聯(lián)合美國聯(lián)邦通信委員會（FCC）還對市話運營商施加了行為性救濟，即不允許地區(qū)貝爾公司進入長話市場，防止產(chǎn)生新的縱向一體化運營商。從1984年AT&T拆分完成到美國政府在1996年頒布《電信法》，電信市場的規(guī)制職責(zé)主要由司法部的反壟斷專家Baxter負責(zé)，由此就產(chǎn)生了的著名的Baxter原則（The Baxter Doctrine，亦稱“AT&T信條”“關(guān)鍵設(shè)施要義”），即對于濫用市場支配地位的縱向一體化壟斷者，在一定條件下可以借助拆分壟斷業(yè)務(wù)與競爭業(yè)務(wù)的方式塑造可競爭的市場結(jié)構(gòu)[6]。

3.AT&T的拆分對美國電信產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)—行為—績效的影響

長話市場集中度的持續(xù)下降是拆分帶來的第一個直接效果，雖然AT&T一直位居第一，但它的市場份額從1984年的90%逐漸下降到2000年的37%，其主要競爭者MCI公司的市場份額則從1984年的不到5%攀升到2000年的22%，長話市場在維持三寡頭壟斷結(jié)構(gòu)的同時，中小型運營商的市場份額也從初期的不到3%逐年增加到2000年的30%。因此，Kaserman 和 Mayo[7]將美國長話市場競爭結(jié)構(gòu)的形成歸因于美國司法部對AT&T的拆分。

市話市場的結(jié)構(gòu)也發(fā)生明顯變化，Ying 和 Shin[8]估計發(fā)現(xiàn)，拆分后一個代表性市話運營商每年的成本比之前至少要節(jié)約3%—5%，相當(dāng)于7 200萬美元。Kwoka[9]的實證研究也得到類似的結(jié)論，他發(fā)現(xiàn)即使拆分導(dǎo)致規(guī)模經(jīng)濟下降，但1987年AT&T全要素生產(chǎn)率還是比1984年增長了17%。Taylor和 Taylor[10] 的實證研究發(fā)現(xiàn)，1984年以后美國電信產(chǎn)業(yè)很快形成了可競爭的市場結(jié)構(gòu)，AT&T在長話市場上的獨家壟斷只是一種表面現(xiàn)象，在整個電信市場參與市話競爭的企業(yè)有五百多家，長話運營商有4家;1992年的電信容量比1984年擴張了3倍，需求增加了1倍，實際價格則下降了近50%，但這種績效的變化源自電信價格規(guī)制調(diào)整，而不全是市場結(jié)構(gòu)的變化。Hausman等[11]的計量檢驗則發(fā)現(xiàn)，1984—1990年美國電話普及率從91.4%增加到93.3%，這相當(dāng)于有110萬戶家庭享受到了電話服務(wù)，壟斷運營商內(nèi)部交叉補貼消失是電話資費下降和需求增加的主要原因。

4.AT&T拆分案的終止

1982年的拆分方案既削弱了AT&T縱向一體化的勢力，也使電信產(chǎn)業(yè)處于雙頭規(guī)制的格局，加之新成立的市話運營商地區(qū)貝爾公司的經(jīng)營活動受到更加嚴格的限制，由此導(dǎo)致運營商及其背后的利益集團一直尋求推翻和終止1982年的《最終判決修正案》。經(jīng)過十余年的立法和執(zhí)法博弈，美國政府在1996年頒布了新的《電信法》，根據(jù)這一新的法律，地區(qū)貝爾公司可以進入長途電話市場，只要他們的本地市場具有足夠的競爭性[12]。據(jù)此，Crandall[13]認為，美國電信產(chǎn)業(yè)的規(guī)制權(quán)重新劃歸行業(yè)規(guī)制機構(gòu)FCC，司法部失去了依托1982年的《最終判決修正案》規(guī)制壟斷運營商的法律基礎(chǔ)。

（三）AT&T拆分案引發(fā)的理論分歧

1.AT&T拆分救濟的特殊性：規(guī)制與反壟斷的契合

反壟斷執(zhí)法既是美國電信產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、行為和績效的推進器，也對電信產(chǎn)業(yè)的規(guī)制放松和變革帶來了新的契機，維斯庫斯等[14]把該影響界定為“從受規(guī)制的壟斷到受規(guī)制的競爭”，激勵性規(guī)制工具的快速普及就是最好的例證。在拆分完成后的1989年，F(xiàn)CC就取消了實施了長達30年的收益率規(guī)制，開始推行在英國取得良好效應(yīng)的最高價格限制，并輔之以會計分離來規(guī)制壟斷的市話運營商。隨著1996年美國《電信法》的施行，反壟斷機構(gòu)和行業(yè)主管部門同時監(jiān)督電信產(chǎn)業(yè)的治理模式才逐漸瓦解。因此，Joskow 和 Noll[15]認為，Bell信條只適合用于那些政府規(guī)制的行業(yè)，如果規(guī)制被放松或取消，那么該信條也就沒有用武之地。

2.AT&T拆分有效性的理論紛爭

許多經(jīng)濟學(xué)家一直反對以拆分的方式解決美國電信產(chǎn)業(yè)的規(guī)制低效問題，Crandall[5]與Crandall 和 Jackson[16]是這一方面的典型代表。他們認為，拆分并不是獲得有效競爭的唯一手段，反而限制了AT&T在新技術(shù)和新產(chǎn)品創(chuàng)新和普及方面的貢獻。不僅如此，Crandall[5]還特別強調(diào)，對于技術(shù)和市場變化迅猛的電信產(chǎn)業(yè)，基于反壟斷執(zhí)法的縱向拆分也不是解決企業(yè)反競爭行為的路徑，F(xiàn)CC的無效或低效規(guī)制才是企業(yè)行為扭曲的癥結(jié)。Huber等[17]的分析表明，為了滿足DOJ拆分的目標，AT&T被不斷地要求調(diào)整各種業(yè)務(wù)模式，而這些調(diào)整往往費時3—4年才能完成，由此導(dǎo)致的社會福利總損失高達10億美元。電信運營商內(nèi)部的專家Weber[18]也以大量的事實證明，如果沒有1982年的司法判決，美國電信產(chǎn)業(yè)終端設(shè)備制造的競爭將更加充分，新產(chǎn)品將會更早被消費者使用;長話市場也將自由化，而不是一直受到嚴格的規(guī)制;數(shù)據(jù)交易和視頻服務(wù)產(chǎn)業(yè)也早就發(fā)展成為一個新興的大產(chǎn)業(yè)。他還強調(diào)電信產(chǎn)業(yè)的積極變化完全是技術(shù)進步、而非反壟斷執(zhí)法和規(guī)制放松的結(jié)果。

Posner[19]反駁了上述觀點，他指出，正是AT&T在長達10年的時間里，一直試圖游說國會以立法方式維持壟斷地位，而錯失了發(fā)展光纖通訊的時機，進而讓MCI等新興光纖通訊公司在這一領(lǐng)域贏得了部分消費者。Gilbert[20]的判斷則較為中立，他認為，美國司法部1984年對AT&T的拆分以及隨后的市場結(jié)構(gòu)變化，盡管伴隨著巨大的行政成本，但僅就拆分后的貝爾實驗室能夠基于競爭壓力，先后孵化出愛立信和諾基亞兩個移動通訊巨頭的事實而言，它對電信產(chǎn)業(yè)的貢獻也是無法估量的。

圍繞AT&T拆分的理論和實際效果的爭執(zhí)還會繼續(xù)下去，畢竟這一拆分對美國乃至世界各國電信產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)、政府規(guī)制和反壟斷執(zhí)法模式等諸多領(lǐng)域都產(chǎn)生了極其深遠的影響，就本文重點討論的結(jié)構(gòu)性救濟而言，AT&T案例的啟示不僅僅在于界定、量化和評判拆分前后電信市場結(jié)構(gòu)—行為—績效的變化，也許將縱向拆分模式與其他備選救濟方式進行對比分析得到的啟發(fā)，對理解目前平臺反壟斷規(guī)制的困境更有現(xiàn)實意義。

四、微軟公司的拆分失敗案：互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的“反壟斷豁免”

（一）微軟公司壟斷的背景簡述

1995年以來，在全球范圍內(nèi)最具影響力的反壟斷執(zhí)法案例當(dāng)屬美國的微軟公司案，得出這一判斷的依據(jù)主要有以下兩方面：其一，它受到社會公眾的持久廣泛關(guān)注，從一個反壟斷執(zhí)法案件演變成涵蓋經(jīng)濟、社會、政治和技術(shù)的大話題;其二，微軟系列壟斷案的救濟結(jié)果及其影響不僅影響了美國高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也導(dǎo)致了反壟斷經(jīng)濟學(xué)和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)相關(guān)范式的演變與分化[21]。從本文的主題出發(fā)，下面主要圍繞為什么反壟斷機構(gòu)主張要將微軟公司一分為二？為什么美國上訴法院會拒絕司法部的這一方案？等兩條主線逐一展開。

1998年5月，美國司法部和哥倫比亞特區(qū)政府聯(lián)合其他20個州的檢察官向地區(qū)法院提起訴訟，要求判決微軟公司將操作系統(tǒng)與IE瀏覽器捆綁銷售的行為違反了美國《謝爾曼法》第2條的規(guī)定和它在1994年與司法部達成的協(xié)議。原告方認為，微軟公司將免費的瀏覽器與操作系統(tǒng)整合成一個完整的產(chǎn)品，目的是將像網(wǎng)景公司這樣的獨立瀏覽器提供者排擠出市場，因而請求法院判定微軟公司的行為違法，并進行結(jié)構(gòu)性救濟和行為性救濟，以恢復(fù)瀏覽器市場的有效競爭。經(jīng)過多輪次的質(zhì)證和控辯后，2000年6月7日，哥倫比亞特區(qū)的杰克遜法官宣布了地區(qū)法院的救濟決定，認定微軟公司存在以上兩種違法行為，并建議將微軟公司拆分成兩家獨立的公司：一家從事應(yīng)用軟件的經(jīng)營，另一家專門提供操作系統(tǒng)，這就是引起微軟公司及其支持者強烈反對的一分為二方案[22]。

微軟公司當(dāng)然不能接受杰克遜法官的救濟方案，立刻向美國聯(lián)邦上訴法院提起抗訴。之后這一案件發(fā)生的戲劇性變化或扭轉(zhuǎn)已經(jīng)眾所周知，美國聯(lián)邦上訴法院推翻了杰克遜法官的兩項重要決定，將這一案件發(fā)回地區(qū)法院重新審理。在新指定的地區(qū)法官Kollar-Kotelly的調(diào)解下，按照美國聯(lián)邦上訴法院設(shè)定的基本原則，微軟公司、司法部和11個州的檢察官在2000年8月達成一個以行為性救濟為主的和解方案，拆分則從執(zhí)法工具中被排除出局。

（二）美國司法部拆分微軟公司的法理和方案

杰克遜法官主張拆分微軟公司的目的如下：強化行政執(zhí)法的權(quán)威性和保障救濟措施得到落實[21]。在行政執(zhí)法層面，微軟公司一直不承認自己的行為違法，也沒有主動改變涉嫌違法的商業(yè)模式，尤其是未嚴格執(zhí)行它在1994年與司法部達成的和解協(xié)議，據(jù)此可以推定單純的行為性救濟對微軟公司沒有威懾力。在法理方面，杰克遜法官組織美國司法部、相關(guān)州的檢察官和政府的法律顧問共同商定了拆分方案，它具有確定的產(chǎn)業(yè)組織和法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。

1.微軟公司借助捆綁銷售限制和排擠競爭是客觀事實[23]

杰克遜法官調(diào)查發(fā)現(xiàn)，從1995年開始，為了防止新興的網(wǎng)景瀏覽器與太陽公司的JAVA軟件相互組合所帶來的對Windows操作系統(tǒng)的潛在沖擊，微軟公司先后采取了試圖與網(wǎng)景公司分割市場、收購對方資產(chǎn)，特別是將自身的IE瀏覽器免費捆綁在OEMs企業(yè)不得不預(yù)裝的Windows操作系統(tǒng)中的掠奪性定價策略，最終獲得了90%以上的占有率，并將網(wǎng)景公司擠出了這一市場。

2.拆分方案得到了理論和實證研究的支持

著名法經(jīng)濟學(xué)家Bork[24]提交給美國最高法院的資料闡述了他對美國司法部起訴微軟公司的看法，他認定微軟公司占據(jù)PC操作系統(tǒng)97%的市場份額，而且這個完全壟斷的市場勢力來自微軟公司實施的排他實踐。Bork[24]得到的結(jié)論是，美國司法部認定微軟公司違法《謝爾曼法》的第1條和第2條是無可爭議的，如果不對其行為進行干預(yù)，微軟公司將會長期壟斷互聯(lián)網(wǎng)的接口，導(dǎo)致競爭者難以進入和消費者福利下降。Shapiro[25]在提交給美國哥倫比亞地區(qū)法院的證據(jù)中也十分明確地支持司法部提出的拆分方案，他認為將微軟公司一分為二可以降低操作系統(tǒng)市場的進入壁壘，增加瀏覽器領(lǐng)域的競爭，從而避免壟斷企業(yè)不斷實施捆綁、圈定和掠奪定價等一系列反競爭行為。

3.杰克遜法官擔(dān)憂行為性救濟得不到有效實施

微軟公司沒有意愿完全執(zhí)行行為性救濟;持續(xù)的行為監(jiān)督和檢查使微軟公司成為一個受政府規(guī)制的公司，這會耗費大量的行政和司法資源;行為性救濟涉及諸多技術(shù)條款，而政府反壟斷機構(gòu)缺少能夠把握這些技術(shù)及其變化的專家。

（三）美國聯(lián)邦上訴法院為什么拒絕拆分微軟公司？

1.美國聯(lián)邦上訴法院認定杰克遜法官審理程序錯誤

美國聯(lián)邦上訴法院發(fā)現(xiàn)杰克遜法官在審理微軟案件時存在嚴重的程序錯誤：沒有組織公開的聽證會來展示原告（即司法部）的證據(jù)、論證拆分方案的必要性和有效性，并在提交美國聯(lián)邦上訴法院之前就將方案的核心內(nèi)容披露給媒體[21]。在法理上，美國聯(lián)邦上訴法院指出，杰克遜版的救濟方案未能充分解釋和證明拆分是停止和限制微軟公司違法行為的唯一手段。

2.美國聯(lián)邦上訴法院的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)：Easterbrook邏輯和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)

Easterbrook[26]認為，反壟斷法的目的不是創(chuàng)造想象中的、原子化市場（即經(jīng)濟學(xué)意義上的完全競爭結(jié)構(gòu)），橫向一體化或縱向一體化往往有利于消費者，這種組織模式必然伴隨著壟斷或寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)越積極懲罰此類公司的行為，社會的凈損失越大。為此，他提出了五個基本的執(zhí)法程序以防止對消費者剩余的侵害，并極力主張原告而非被告負有證明企業(yè)行為違法的責(zé)任。Page[23]的分析表明，美國聯(lián)邦上訴法院在駁回杰克遜法官的決定過程中，使用的就是Easterbrook的邏輯。微軟公司在整個訴訟過程中，提交了大量的數(shù)據(jù)和借助多個產(chǎn)業(yè)組織權(quán)威的實證研究，證明它同時生產(chǎn)操作系統(tǒng)、辦公軟件和瀏覽器，能夠?qū)崿F(xiàn)顯著的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。美國聯(lián)邦上訴法院基本上采納了微軟公司的證據(jù)，取消了拆分這一方案。

Shelanski和Sidak[27]的實證研究也給美國聯(lián)邦上訴法院提供了新證據(jù)：拆分微軟公司不僅會導(dǎo)致生產(chǎn)、分配上的凈損失，還會增加政府后續(xù)的監(jiān)督和實施成本。同時，美國反壟斷執(zhí)法歷史中那些被拆分的公司都是兼并重組的產(chǎn)物，而微軟公司壟斷地位的獲得是內(nèi)部發(fā)展和市場競爭的產(chǎn)物，因而美國聯(lián)邦上訴法院主張不能采取拆分這一最嚴厲的措施來直接削弱企業(yè)的市場支配地位。

（四）微軟壟斷案行為性救濟方案的有效性之爭

1.微軟壟斷案的最終救濟方案

截止到目前，距離微軟壟斷案救濟方案正式實施的2001年已經(jīng)過去了近二十年，距離美國上訴法院在2013年9月宣布解除對微軟公司的反壟斷規(guī)制，也過去了近七年的時間，但圍繞這一案件的學(xué)術(shù)和實踐爭論依舊是產(chǎn)業(yè)組織和法經(jīng)濟學(xué)最熱門的話題。從本文的主題出發(fā)，如果事實證明只依靠行為性救濟就可以糾正微軟公司的反競爭行為，恢復(fù)相關(guān)市場的競爭勢態(tài)，至少可以驗證結(jié)構(gòu)性救濟被擱置不用的合理性;相反，如果發(fā)現(xiàn)單純的行為性救濟無法抑制主導(dǎo)企業(yè)的反競爭行為，以至于市場競爭結(jié)構(gòu)和企業(yè)更加壟斷化，就為結(jié)構(gòu)性救濟的重現(xiàn)預(yù)留了新的機會。

2.微軟壟斷案救濟成功的若干判斷

2007年8月，美國哥倫比地區(qū)法院第一個對微軟和解協(xié)議的實施效果進行了評論，其目的是判斷一些地區(qū)要求持續(xù)規(guī)制微軟公司的要求是否合理。這一正式的評估報告明確指出，2001年和解協(xié)議的目的是“減少微軟公司的非法行為、防止此類行為的再犯以及恢復(fù)由非法行為導(dǎo)致中介軟件市場的有效競爭”，然后展示了與此相關(guān)的救濟菜單，最后該報告從三個方面證明救濟方案取得了預(yù)期的成效，沒有延期的必要。其中最重要的依據(jù)就是，從2001年最終裁定實施以來，計算機產(chǎn)業(yè)中涌現(xiàn)出大量的中介軟件和操作系統(tǒng)，即使在微軟占據(jù)主導(dǎo)地位的瀏覽器領(lǐng)域，也產(chǎn)生了像Firefox、Opera和Safari等可以跨平臺運作的新產(chǎn)品（當(dāng)時谷歌的Andriod還未成型），這一切都歸因于微軟公司嚴格執(zhí)行了大部分行為性救濟條款。當(dāng)然，該報告也指出，微軟公司在執(zhí)行向第三方提供無歧視待遇和公布代碼方面存在瑕疵，建議將相關(guān)的救濟條款延續(xù)兩年再做判斷。

在理論和實證研究方面，Iansiti和 Richards[28]以2001—2007年網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用軟件、平臺和商業(yè)模式的革命性變化為依據(jù)，認為中介軟件領(lǐng)域的進入壁壘已經(jīng)大幅下降甚至不復(fù)存在，這一重要的變化都發(fā)生在微軟公司的行為被限制期間，由此得到的結(jié)論就是行為性救濟取得了預(yù)期的成效。Heiner[29]在仔細分析了各個救濟條款對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)不同細分市場和相關(guān)業(yè)務(wù)的影響后發(fā)現(xiàn)，微軟公司在臺式電腦上瀏覽器的占有率從92%降到52%，其在移動終端上瀏覽器的占有率也從30%降低到3%;為此，他認為，如果沒有反壟斷機構(gòu)對微軟公司的多項約束，蘋果、谷歌和甲骨文等新興企業(yè)難以獲得有利的發(fā)展機會，數(shù)字平臺革命也將遙遙無期。

3.行為性救濟無效或低效的依據(jù)

無論是作為美國司法部起訴微軟的專家成員，還是以著名產(chǎn)業(yè)組織學(xué)家的身份，Shapiro一直對美國聯(lián)邦上訴法院完全放棄杰克遜法官的拆分方案感到遺憾，并否定行為性救濟達到了預(yù)期的成效。Shapiro[30]構(gòu)建了一個產(chǎn)業(yè)組織數(shù)理模型，提出了評價政府反壟斷執(zhí)法效果的范式，并使用微軟案例予以嚴謹?shù)恼撟C，核心結(jié)論是拆分方案將帶來更大的社會福利。近年來，質(zhì)疑這一行為性救濟方案的實證研究成果不斷涌現(xiàn)。Crandall和 Jackson[16]與Crandall[13]通過對相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品創(chuàng)新和競爭勢態(tài)變化的分析，得出了移動操作系統(tǒng)、云計算和虛擬應(yīng)用等三個新技術(shù)或業(yè)態(tài)的出現(xiàn)與政府對微軟公司的行為性救濟無關(guān)的基本結(jié)論。

從反壟斷執(zhí)法本身的效率出發(fā)，微軟公司也并未完全實施和遵守它與美國司法部達成的行為救濟協(xié)議。例如，微軟公司一直以各種理由拒絕簽署與文字和圖片處理軟件“ADOBE ACROBAT”的兼容協(xié)議，目的是防止這一軟件替代自身的HTML處理技術(shù)。，據(jù)統(tǒng)計，截止到2011年，僅在美國范圍內(nèi)，微軟壟斷案中沒有得到有效執(zhí)行的方案或承諾書還有五百多份。

五、平臺運營商濫用市場勢力行為的結(jié)構(gòu)性救濟困境

（一）反壟斷執(zhí)法中的結(jié)構(gòu)性救濟

結(jié)構(gòu)性救濟就是執(zhí)法者要求涉事企業(yè)采取剝離資產(chǎn)、分割業(yè)務(wù)和分業(yè)經(jīng)營的方式，以恢復(fù)、維持或塑造相關(guān)市場的競爭結(jié)構(gòu)，在降低壟斷勢力的同時，也為新企業(yè)的進入清除一定的障礙。在實踐中，結(jié)構(gòu)性拆分可以細分為所有權(quán)、功能、人員和會計等四種基本模式，無論哪一種模式都需要執(zhí)法者確定或認可要拆分的產(chǎn)品、服務(wù)或其他資源，相對于行為限制或資金處罰，結(jié)構(gòu)性救濟的實施就必須依靠特定的組織體系來完成和監(jiān)督，這不僅會增加執(zhí)法的行政成本，如果被拆分的業(yè)務(wù)復(fù)雜或?qū)I(yè)性強，就要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在一定時期內(nèi)變成行業(yè)的規(guī)制者[31]。

應(yīng)該指出的是，按照《反壟斷法》的規(guī)定，結(jié)構(gòu)性分離只適用于對經(jīng)營者集中案件的救濟，針對規(guī)制經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、濫用支配地位的違法行為，執(zhí)法者的工具只有責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得和處以罰款三種手段。將結(jié)構(gòu)性救濟限定在一定的范圍，是否降低《反壟斷法》的威懾力？也是一個值得深入探討的問題。

（二）結(jié)構(gòu)性救濟為什么變得愈來愈稀缺？

眾所周知，反壟斷執(zhí)法的行政機構(gòu)和法院很少使用結(jié)構(gòu)性救濟來維護消費者福利和保持有效競爭的市場結(jié)構(gòu)。以美國為例，1890—1999年經(jīng)過法院裁定的實質(zhì)性拆分案件只有19起是政府發(fā)起的，這其中多數(shù)采取的還是協(xié)議裁定的方式[32];Crandall[13]的統(tǒng)計也發(fā)現(xiàn)，1890—1996年法院裁決拆分或解體的行政訴訟壟斷案有56起（不包括合并案件），其中53起與價格協(xié)同有關(guān)，只有3起屬于單個企業(yè)違法行為導(dǎo)致的拆分;即使將限制企業(yè)商業(yè)范圍的救濟也界定為結(jié)構(gòu)性救濟的變形，這一時期的此類案件也只有32起。實際上，1980年至今，在主要經(jīng)濟大國范圍內(nèi)，最完整的結(jié)構(gòu)性救濟案件只有一起，即前述的AT&T案。導(dǎo)致拆分模式被擱置原因主要來自以下兩個層面：

1.在反壟斷執(zhí)法實踐中，成功的拆分案例寥寥無幾

Posner[32]逐一分析了13起單個壟斷企業(yè)被拆分案，基本結(jié)論和判斷是，除了AT&T的拆分有利于美國電信產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的可競爭化外，其余案件都可以冠之以失敗或無效。石油市場競爭的增加源自新油田的發(fā)現(xiàn)，而非將標準石油按照區(qū)域分割;美國煙草被一分為三后，規(guī)模最小的企業(yè)依舊占有25%的份額;IBM被分離的是打卡器業(yè)務(wù)，對其壟斷地位無足輕重。

2.結(jié)構(gòu)性拆分在實施過程中也有著巨大的成本

Page和Lopatka[33]將成本的來源分為以下四個方面，即行政裁決、企業(yè)未來的違法行為、這些行為的反競爭后果、生產(chǎn)模式改變對消費者選擇及創(chuàng)新激勵的影響等。從提起反壟斷訴訟到結(jié)構(gòu)性救濟得以落實是一個十分漫長的行政過程，其中伴隨著巨大的司法成本、執(zhí)法成本和監(jiān)督成本。例如，AT&T案件開始于1974年，1982年才達成拆分協(xié)議，到1996年美國司法部宣布解除對地區(qū)貝爾公司縱向收購的禁令，前后持續(xù)了二十多年;即使未能得以落實，圍繞微軟公司拆分方案的司法訴訟也耗時近六年。冗長、反復(fù)的執(zhí)法程序必然使得拆分失去時效性[32]，即執(zhí)法者和壟斷企業(yè)在法庭討價還價的同時，供求關(guān)系、市場結(jié)構(gòu)和競爭策略并未停止不動，往往當(dāng)救濟方案落地時，壟斷者的市場勢力也許已經(jīng)不復(fù)存在。

問題在于，這類成本不僅僅發(fā)生在結(jié)構(gòu)性救濟的實施過程中，任何形式的政府干預(yù)，包括行業(yè)規(guī)制、產(chǎn)業(yè)政策乃至國有化等都存在著成本—收益的權(quán)衡問題。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不能因噎廢食，而是要結(jié)合產(chǎn)業(yè)背景和壟斷者違法行為的性質(zhì)和后果，選擇最優(yōu)的執(zhí)法手段，從一開始就將結(jié)構(gòu)性救濟排斥在備選工具之外，就是在降低《反壟斷法》的威懾力和權(quán)威性[31]。

（三）平臺運營商的結(jié)構(gòu)性拆分及其背后的理論分歧

1.遏制數(shù)字平臺壟斷勢力和反競爭行為的備選方案

Ducci[3]指出，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中的數(shù)據(jù)收集、儲存和分析等技術(shù)具有破壞性創(chuàng)新的特點，這一特點嵌入到搜索、電子商務(wù)和在線社區(qū)的經(jīng)營管理中，演化出現(xiàn)代意義上的平臺經(jīng)濟模式。平臺運營商將規(guī)模經(jīng)濟和各種網(wǎng)絡(luò)外部性融合起來，在技術(shù)上也就有壟斷的自然屬性，體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上就是高集中化甚至單個企業(yè)主導(dǎo)。面對平臺運營商在經(jīng)營活動中出現(xiàn)的掠奪定價、歧視接入和惡意并購等經(jīng)營行為，有兩種基本選擇：一是激進的干預(yù)，即采用政府直接拆分平臺運營商、針對平臺領(lǐng)域出臺專門的反壟斷執(zhí)法指南和將平臺核心資產(chǎn)劃歸公共所有等舉措，哪怕付出降低消費者福利和經(jīng)濟效率的代價，也要塑造平臺產(chǎn)業(yè)的競爭性結(jié)構(gòu);二是無為而治，即以平臺產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新頻率高、政府立法滯后和執(zhí)法能力不足等現(xiàn)實狀況為由，反對政府干涉主導(dǎo)運營商的商業(yè)模式和經(jīng)營行為，避免錯誤的干預(yù)削弱規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟。

美國眾議院下屬的司法委員會發(fā)布的《數(shù)字市場的競爭調(diào)查報告》集中體現(xiàn)了中間學(xué)派的政策主張[3]，即在彌補已有法律缺陷或漏洞的同時，積極查處平臺壟斷者普遍發(fā)生且造成實質(zhì)性競爭損害的行為，扭轉(zhuǎn)新經(jīng)濟領(lǐng)域有效執(zhí)法活動長期缺位的趨勢。下面介紹這些專家學(xué)者在結(jié)構(gòu)性救濟的程度、范圍和方式等方面的主要分歧。

2.支持拆分平臺運營商的文獻

Khan[34]認為，數(shù)字平臺是企業(yè)進入在線商業(yè)的主要門戶，平臺壟斷者既是游戲規(guī)則制定者，也是游戲參與者，自從2001年微軟公司的拆分方案被擱置以來，行為性救濟被證明無法抑制平臺運營商借助對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施（數(shù)據(jù)、信息和渠道）的控制來歧視、排擠或壓榨競爭者，除非恢復(fù)結(jié)構(gòu)性救濟在反壟斷執(zhí)法中的基礎(chǔ)性地位，否則，隨著平臺運營商市場勢力的飛速膨脹，競爭將被壟斷完全取代。Khan[34]提出，拆分一體化平臺企業(yè)的具體原則或目標是：削弱利益沖突、防止交叉補貼、維護系統(tǒng)穩(wěn)定和防止超級平臺膨脹等，并強調(diào)在將Bell信條嫁接到私有化壟斷平臺時，只能選擇那些具有主導(dǎo)地位、控制平臺入口、掌握進入壁壘的壟斷者，以避免不當(dāng)拆分帶來的創(chuàng)新效率損失。

兼并重組是平臺運營商獲得支配地位的有效途徑，反壟斷機構(gòu)能否撤回已經(jīng)完成的經(jīng)營者集中決定，或者對那些合并后的企業(yè)重新拆分或施加新的救濟方案，也引發(fā)了熱議。Kwoka 和Valletti[35] 認為，按照現(xiàn)有的兼并重組救濟法律或指南，執(zhí)法者當(dāng)初放行或有條件同意公司間的合并，一定是按照參與者掌握或提供的信息，對合并前后相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)、企業(yè)行為和福利效應(yīng)進行反壟斷評估后得出，而這其中的關(guān)鍵信息大多是參加合并的企業(yè)提供的，會隱藏著信息不對稱和道德風(fēng)險問題，如臉書和WhatsApp隱瞞數(shù)據(jù)分享的事實，導(dǎo)致合并后的企業(yè)存在反競爭行為。由此，重新審查或采取新的救濟措施成為反壟斷執(zhí)法不可分割的環(huán)節(jié)。Patel[36]也提出了類似的建議，他分析了谷歌、亞馬遜和臉書等公司兼并行為的影響后指出，這些兼并活動極大地增強了平臺運營商的市場勢力，也成為他們實施歧視接入、限制競爭和濫用數(shù)據(jù)資源的基礎(chǔ)，拆分就是恢復(fù)相關(guān)市場競爭結(jié)構(gòu)的唯一選擇。近期，美國FTC和DOJ在相關(guān)案件中，分別要求谷歌公司拆分之前收購的雙擊（DoubleClick）、油管（YouTube）公司，臉書公司剝離合并的Instagram、WhatsApp，就體現(xiàn)了這個新理念。

3.反對拆分平臺運營商的文獻

Crandall[13]通過以往執(zhí)法案例的回顧，得出了結(jié)構(gòu)性拆分不能用于政府規(guī)制平臺運營商反競爭行為的一般性結(jié)論。首先，從市場定義的角度否定或推翻了平臺運營商具有超常壟斷勢力的一般性判斷。其次，即便這些壟斷者在特定市場具有極高的占有率，也是創(chuàng)新和競爭的產(chǎn)物，而不可能依靠所謂的反競爭行為維系強勢的市場地位。最后，拆分AT&T的失敗教訓(xùn)和干預(yù)微軟公司行為的成功經(jīng)驗一再表明，無論是按照所有權(quán)分離還是商業(yè)模式“劃線”來規(guī)制谷歌、亞馬遜和臉書等公司，都會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和社會凈福利下降。

著名反壟斷法專家Hovenkamp[37]在回復(fù)美國國會的征求意見稿中指出，雖然他贊成對現(xiàn)行的立法和執(zhí)法進行必要的調(diào)整以適用規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反競爭行為的需要，但拆分大平臺只是一種修辭上的故弄玄虛，不可能得到有效的實施。從產(chǎn)業(yè)組織理論出發(fā)，他認為拆分必然損害消費者和投資者的利益，并隨著規(guī)模經(jīng)濟被削弱而帶來高成本、高價格和低質(zhì)量的后果;從以往實踐出發(fā)，他發(fā)現(xiàn)美國在拆分壟斷企業(yè)方面并沒有十分成功的執(zhí)法案例，即使公認較為成功的AT&T拆分，最終還是回歸長話、市話和移動通信為一體的壟斷模式。不僅如此，Hovenkamp[37]也反對備受熱議的“準拆分”模式，即反壟斷機構(gòu)可以要求平臺運營商將自有品牌業(yè)務(wù)與純中介服務(wù)分開經(jīng)營，以減少混業(yè)經(jīng)營所引發(fā)的歧視競爭者和圈定消費者等行為;平臺運營商開發(fā)經(jīng)營自有品牌，既增加了消費者選擇商品的范圍，也刺激非平臺供應(yīng)商開發(fā)質(zhì)量更高和價格更低的新產(chǎn)品。由此可見，Hovenkamp[37]之所以反對各種類型的結(jié)構(gòu)性救濟，根本原因在于他認為反壟斷的唯一目標是保護消費者及其福利，而不是維護競爭者的權(quán)益或塑造競爭性的市場結(jié)構(gòu)。

Ducci[3]以谷歌公司主導(dǎo)的搜索平臺為例，在證明這一領(lǐng)域的數(shù)據(jù)收集、整理、儲存和使用等環(huán)節(jié)具有自然壟斷屬性的基礎(chǔ)上認為，無論是對谷歌公司進行橫向分割，即將一般搜索和專業(yè)搜索業(yè)務(wù)分開經(jīng)營;還是將谷歌公司的核心業(yè)務(wù)（即搜索）與在線廣告、操作系統(tǒng)或視頻等拆分，都會削弱數(shù)據(jù)資產(chǎn)的4Vs（Volume、Velocity、Variety、Value）特性，沒有了這些特性，平臺模式的經(jīng)濟價值也會蕩然無存。從維持平臺產(chǎn)業(yè)自然壟斷效率的目標出發(fā)，Ducci[3]認為，只要存在行為性救濟發(fā)揮作用的空間，結(jié)構(gòu)性拆分就應(yīng)是執(zhí)法者最后的手段。

（四）政府新監(jiān)管模式構(gòu)想

1.融合的執(zhí)法實踐

針對無為之治和一拆了之這兩種極端對立的執(zhí)法理念，F(xiàn)ox[38]在比較歐盟和美國在監(jiān)管主導(dǎo)企業(yè)反競爭行為方面的異同后，建議美國的執(zhí)法機構(gòu)借鑒歐盟“反壟斷法+規(guī)制”的思路處理平臺運營商的數(shù)字勢力濫用問題。例如，對于臉書公司非法搜集和使用消費者在社交網(wǎng)絡(luò)上數(shù)據(jù)的行為，即便臉書公司擁有近乎100%的市場占有率，按照美國的反壟斷法是無法進行有效處置的，而德國反壟斷機關(guān)使用《數(shù)據(jù)保護法》的相關(guān)條款，發(fā)現(xiàn)臉書公司會借助自身的市場勢力和格式條款濫用消費者數(shù)據(jù)的事實，但考慮到數(shù)據(jù)是企業(yè)經(jīng)營社交平臺的基礎(chǔ)設(shè)施，德國政府的反壟斷機構(gòu)在判定臉書公司行為違法后，并未予以資金處罰（也不可能進行跨國拆分），而是委托德國政府的經(jīng)濟數(shù)據(jù)主管部門監(jiān)管臉書公司的相關(guān)行為。德國反壟斷機構(gòu)之所以采取這一新穎的方式監(jiān)管谷歌公司濫用使用者數(shù)據(jù)的行為，就在于如果恪守歐盟競爭政策或德國反壟斷法的固有條款，需要完成市場定義、勢力評價和濫用后果評估等多個環(huán)節(jié)后才能認定臉書公司是否違法，而依據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）的規(guī)則，臉書公司不經(jīng)過使用者的許可和授權(quán)，將后者在獨立第三方平臺的數(shù)據(jù)私下轉(zhuǎn)移到臉書公司的數(shù)據(jù)庫，是明顯的本身違法行為。當(dāng)然，借助其他法律法規(guī)填補反壟斷法的空白，也存在一定的缺陷。例如，意大利反壟斷機構(gòu)依據(jù)《消費者保護法》判定臉書公司收集、使用和轉(zhuǎn)移使用者數(shù)據(jù)的行為屬于不公平交易，但依據(jù)該法只能對臉書處以1 000萬歐元的罰款，這對于年度利潤接近300億美元的臉書公司而言基本沒什么影響。

歐盟在數(shù)字產(chǎn)業(yè)的競爭政策立法和執(zhí)法方面走在世界各國的前列[39]。2019年歐盟委員會發(fā)布了《數(shù)字時代競爭政策報告》，該報告結(jié)合數(shù)字產(chǎn)業(yè)三大特征（極度的規(guī)模報酬、網(wǎng)絡(luò)外部性和數(shù)字基礎(chǔ)功能）和運營商的各類潛在反競爭行為，提出了相應(yīng)的競爭政策執(zhí)法范式和救濟原則。盡管該報告強調(diào)相對于一般法律和政府的產(chǎn)業(yè)規(guī)制，競爭政策依然是解決數(shù)字平臺主導(dǎo)廠商違法行為的首選工具，但也明確指出這些不同的制度安排各有千秋，其互補性遠遠大于替代性。對于個人數(shù)據(jù)可遷移性引發(fā)的侵犯消費者或平臺使用者的隱私問題，該報告建議按照歐盟2016年頒布的《一般數(shù)據(jù)保護條例》來監(jiān)管和處罰，競爭政策不宜直接干預(yù)。鑒于數(shù)據(jù)是平臺運營商設(shè)置進入壁壘和獲取壟斷勢力的基石，在現(xiàn)有分業(yè)監(jiān)管的體系下，消費者的金融數(shù)據(jù)受到更加嚴格的監(jiān)管，即使在平臺企業(yè)內(nèi)部也是獨立儲存的，為此，Pedro[39]建議要依據(jù)現(xiàn)有的金融監(jiān)管規(guī)則，將個人金融數(shù)據(jù)從平臺企業(yè)中分離出來，這也是一種反壟斷執(zhí)法與行業(yè)規(guī)制協(xié)同的新機制。

2.反壟斷執(zhí)法與行業(yè)規(guī)制融合的理論邏輯

這種“反壟斷法+規(guī)制”的模式最早是由美國學(xué)者和執(zhí)法者首先提出的[2]。2007年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出了平臺中性規(guī)制的理念，建議那些提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的運營商在向有競爭關(guān)系的平臺或企業(yè)提供接入服務(wù)時，應(yīng)該遵守“無限制、無傷害、無額外資費、無歧視定價和標準一致性”等基本原則。問題在于，在這一模式提出后的很長時間內(nèi)，歐盟和美國在數(shù)字產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管立法、機構(gòu)設(shè)置和執(zhí)法工具等方面并未取得有效進展[40]。由平臺產(chǎn)業(yè)集中度不斷攀升和運營商反競爭行為頻發(fā)所引發(fā)的這一輪反壟斷浪潮，使得包括中性規(guī)制在內(nèi)的政策建議又回到執(zhí)法者的工具箱中。Khan[41]以亞馬遜公司為例，論述了傳統(tǒng)拆分模式的實施困境，提出可以借助政府監(jiān)管來抑制平臺運營商的壟斷勢力和非法行為;亞馬遜的電商平臺和輔助設(shè)施，與水、電、煤氣和通信等領(lǐng)域一樣，具有一定的自然壟斷，特別是它的配送體系、電商平臺和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)已經(jīng)成為經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)設(shè)施，完全可以借鑒激勵性規(guī)制的理念，設(shè)計出非歧視的運營模式。

六、結(jié)論與啟示

2020年3月，中共中央、國務(wù)院頒布了《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，首次將數(shù)據(jù)與土地、資本、技術(shù)和勞動力等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素并列起來，提出要培育數(shù)字經(jīng)濟新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)和新模式。數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)和平臺經(jīng)濟最重要的投入品和產(chǎn)出品，依托數(shù)據(jù)要素兼具規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)外部性為一體的特征，平臺經(jīng)濟才能夠成為引領(lǐng)第四次產(chǎn)業(yè)革命的主線。谷歌、蘋果、臉書、阿里巴巴和騰訊等平臺運營商也是基于對數(shù)據(jù)資源的有效配置才贏得了相關(guān)領(lǐng)域的壟斷地位和獲得了超額利潤。阿里巴巴等國內(nèi)運營商在引領(lǐng)產(chǎn)業(yè)、技術(shù)、產(chǎn)品和商業(yè)模式等環(huán)節(jié)創(chuàng)新的同時，也存在著濫用市場勢力、排擠競爭對手和算法合謀等多種反競爭的行為，如果不對這些行為予以必要的政府干預(yù)，必將影響中國經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展，這也是近期決策層推進反壟斷執(zhí)法的初衷之一。在2020年12月18日發(fā)布的中央經(jīng)濟工作會議公告中，強化反壟斷和防止資本無序擴張也被列為2021年的重要工作，決策層還將反壟斷和反不正當(dāng)競爭界定為完善社會主義市場經(jīng)濟體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求，并提出要“完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護等方面的法律規(guī)范。要加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為”?；谛碌恼邔?dǎo)向，《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》已在2021年1月初正式施行，這必將改變中國互聯(lián)網(wǎng)和平臺反壟斷行政執(zhí)法長期滯后的局面。本文的案例分析和理論綜述，就在于為相關(guān)部門完善立法內(nèi)容和提高執(zhí)法效率提供借鑒參考。

第一，完善《反壟斷法》和各類執(zhí)法指南。從2008年《反壟斷法》頒布至今，中國的執(zhí)法機構(gòu)在處置濫用市場支配地位的案件時，并未使用過結(jié)構(gòu)性救濟的模式，原因就在于現(xiàn)有的《反壟斷法》只對具有反競爭后果的經(jīng)營者集中設(shè)置了“附加限制性條件”的救濟措施，對于濫用行為只能采取“責(zé)令停止、沒收違法所得或罰款”等措施，無法削弱接入歧視和拒絕交易等濫用行為的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，為此，應(yīng)該在修改《反壟斷法》時，增設(shè)對濫用市場勢力以及壟斷協(xié)議等違法行為進行結(jié)構(gòu)性救濟的條款，在增強《反壟斷法》威懾力的同時，擴充執(zhí)法的模式和手段。

第二，構(gòu)建《反壟斷法》與行業(yè)規(guī)制相互協(xié)同的平臺監(jiān)管新模式。面對數(shù)字平臺經(jīng)濟的興起對結(jié)構(gòu)性救濟帶來的挑戰(zhàn)，專家學(xué)者和執(zhí)法者達成的一個共識就是將《反壟斷法》與行業(yè)規(guī)制有效結(jié)合，按照分工協(xié)作原則來監(jiān)管數(shù)字平臺的各類業(yè)務(wù)或競爭行為。這種綜合治理的模式，可以發(fā)揮中國政府行業(yè)規(guī)制經(jīng)驗豐富的優(yōu)勢，也能夠彌補反壟斷執(zhí)法隊伍建設(shè)滯后和資源不足的缺陷。近期中國人民銀行頒布的《非銀行支付機構(gòu)條例》就是反壟斷執(zhí)法與行業(yè)規(guī)制相融合的一個有益探索。

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（責(zé)任編輯：孫 艷）