【摘? 要】我國學(xué)界對于強(qiáng)制締約義務(wù)責(zé)任性質(zhì)的討論并未緊密結(jié)合現(xiàn)行法，現(xiàn)有學(xué)說在解釋學(xué)視角下，唯有侵權(quán)責(zé)任說在構(gòu)成要件、法律效果等方面能順利的得出合乎解釋學(xué)方法的結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)制締約義務(wù);解釋學(xué);侵權(quán)責(zé)任

1.問題的提出

現(xiàn)有理論一般均認(rèn)為強(qiáng)制締約屬于法定義務(wù)的范疇，①而責(zé)任作為義務(wù)的延續(xù)是非常重要的，無責(zé)任則無義務(wù)，但問題在于，我國現(xiàn)行法上缺乏對于強(qiáng)制締約義務(wù)本身的表述及負(fù)擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的條文。本文旨在通過對現(xiàn)有學(xué)說的梳理，站在解釋學(xué)的視角上，對于強(qiáng)制締約義務(wù)的民事責(zé)任性質(zhì)及其適用進(jìn)行分析。

2.違反強(qiáng)制締約義務(wù)的民事責(zé)任

要討論違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任，首先需要明確的是該責(zé)任的性質(zhì)，這是其理論基礎(chǔ)以及后續(xù)考慮的基石，但是我國理論界對于違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)存在分歧，具體如下。

2.1締約過失責(zé)任說

該觀點(diǎn)認(rèn)為，在當(dāng)事人違反強(qiáng)制締約義務(wù)，拒絕與他人締約的行為屬于締約過失行為，故義務(wù)主體應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。②因?yàn)榫芙^締約的行為發(fā)生于磋商締約階段，按照傳統(tǒng)的民法理論，該義務(wù)應(yīng)被納入締約過失責(zé)任的管理范疇。并且，由于義務(wù)人明確拒絕締約，所以雙方的法律關(guān)系并不會步入合同關(guān)系中，相對人因此遭受的損害僅屬于信賴?yán)鎿p害，以締約過失規(guī)制較為合適。

2.2侵權(quán)責(zé)任說

這種觀點(diǎn)在德國、法國與我國臺灣地區(qū)屬于多數(shù)說。德國學(xué)說認(rèn)為，拒絕強(qiáng)制締約的行為屬于侵犯相對人權(quán)利的行為，系屬侵權(quán)行為，而在規(guī)范依據(jù)上，該說則自然訴諸于《德國民法典》第823條與826條的一般侵權(quán)行為的規(guī)定。③而法國作為典型“大侵權(quán)，小合同”的立法體系，也自然將其納入侵權(quán)責(zé)任范疇，規(guī)定“違反強(qiáng)制締約義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任”，法國最高法院法官有觀點(diǎn)認(rèn)為，“凡是獨(dú)立于合同關(guān)系之外的發(fā)生損害的事實(shí)即為侵權(quán)責(zé)任。”④總之，在法國一般也認(rèn)為該責(zé)任性質(zhì)實(shí)際為侵權(quán)責(zé)任。

我國內(nèi)部也有該說的支持者，如冉克平教授認(rèn)為，認(rèn)為強(qiáng)制締約義務(wù)是先契約義務(wù)，違反該義務(wù)的主體應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任;但是由于冉克平教授同時(shí)認(rèn)為，締約過失責(zé)任本身就是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，故對于違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)，表面上屬于締約過失責(zé)任，而實(shí)際上應(yīng)適用侵權(quán)法進(jìn)行規(guī)制。

2.3違約責(zé)任說

該說認(rèn)為，強(qiáng)制締約即屬于法定義務(wù)，且其效果為必須與相對人締結(jié)契約，則締結(jié)合同的法律效果是理所應(yīng)當(dāng)發(fā)生的，即不論義務(wù)主體以何種方式拒絕締約，契約都在對方發(fā)出承諾之時(shí)成立，當(dāng)事人后續(xù)的損害賠償責(zé)任，實(shí)際上屬于違約損害賠償。

該說僅有極少數(shù)文獻(xiàn)支持，因?yàn)檫@種學(xué)說一般直接將義務(wù)主體的經(jīng)營視為要約，這與現(xiàn)實(shí)十分不符，故下不討論

2.4獨(dú)立責(zé)任說

該觀點(diǎn)認(rèn)為，違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)屬于一種獨(dú)立的民事責(zé)任類型，因?yàn)閺?qiáng)制締約義務(wù)本身存在的價(jià)值，在于促使公共服務(wù)機(jī)構(gòu)能夠承擔(dān)其應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任，當(dāng)義務(wù)主體拒絕締約時(shí)，其應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任就是締結(jié)契約本身，這是一種類似于實(shí)際履行但并不相同的責(zé)任類型。⑤

3.解釋學(xué)視角下的分析

對于現(xiàn)有的理論學(xué)說，在解釋力上各有千秋，但并無一說有形成絕對的通說之勢，這很大一部分原因在于缺乏實(shí)際的現(xiàn)行法條文支撐，學(xué)者們站在不同角度上得出不同的論斷。故下面將就上文所提到的現(xiàn)有理論，針對其在適用時(shí)應(yīng)用到的請求權(quán)基礎(chǔ)，筆者將站在法解釋學(xué)的視角下，審視其合理性，從而逆推何種理論更應(yīng)該被采納。

3.1《民法典》第500條的締約過失責(zé)任

從構(gòu)成要件上來說，當(dāng)事人依據(jù)《民法典》第500條承擔(dān)締約過失責(zé)任，須滿足以下三個(gè)條件：義務(wù)違反、損害以及兩者間的因果關(guān)系。⑥這里的義務(wù)違反不同于合同義務(wù)的違反，這里對于“義務(wù)違反”的最終解釋標(biāo)準(zhǔn)在于誠實(shí)信用原則，基于《民法典》第500條第1項(xiàng)的“惡意”，第2項(xiàng)的“故意”，第3項(xiàng)的“違背誠實(shí)信用原則”，前兩者的主觀狀態(tài)為故意，后者的判斷則本身就包括過錯(cuò)程度的考量，所以這里并非不考慮主觀過錯(cuò)，而是主觀過錯(cuò)并入了義務(wù)違反中。

從法律效果上來說，締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式為損害賠償，且通說認(rèn)為對于此處的損害賠償對象應(yīng)為信賴?yán)?，一般不能超過履行利益。

筆者認(rèn)為，適用該條并不妥當(dāng)。首先，就構(gòu)成要件上來說，對于我國《民法典》第500條，其“義務(wù)違反”要件受到該條分項(xiàng)的影響，其解釋的最終標(biāo)準(zhǔn)為“違反誠實(shí)信用原則”，而強(qiáng)制締約義務(wù)是基于社會公共利益而產(chǎn)生的，是契約自由與公共利益平衡的結(jié)果，二者在基礎(chǔ)價(jià)值上即存在差異。其次，從法律效果來看，法條上只有“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，但是違反強(qiáng)制締約義務(wù)苛以的最重要的責(zé)任是“強(qiáng)制締約”，從教義學(xué)上，很難將“強(qiáng)制締約”的含義解釋進(jìn)“損害賠償”之中。

3.2《民法典》第1165條的侵權(quán)責(zé)任

我國一般過錯(cuò)侵權(quán)規(guī)定于《民法典》第1165條。

從構(gòu)成要件上來說，一般過錯(cuò)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)，需要符合以下要件：損害，因果關(guān)系，過錯(cuò)，違法性。這里的“侵權(quán)行為”要件中的“權(quán)利”并非漫無邊際，現(xiàn)在的通說是債權(quán)一般不受到侵權(quán)法保護(hù)。⑦

從法律效果上來說，一般過錯(cuò)侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式較為多樣化，根據(jù)《民法典》第179條，共有11種承擔(dān)方式，這些承擔(dān)方式可以單獨(dú)或并行適用。

從免責(zé)事由上來說，共有受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)5種免責(zé)事由，但從法理來說，實(shí)際上還包括諸如自助行為、行使權(quán)利、免責(zé)條款等。⑧

筆者認(rèn)為，此時(shí)的條文含義可以包含違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任。

首先，從構(gòu)成要件上，“可強(qiáng)制締約的權(quán)利”并不屬于我國現(xiàn)行的民事權(quán)利體系，但其又被我國及各域外法律所承認(rèn)，故筆者認(rèn)為其不應(yīng)解釋為權(quán)利，而應(yīng)解釋為利益，這種可保護(hù)的民事利益顯然處于侵權(quán)法的保護(hù)之下。

其次，從法律效果來說，違反強(qiáng)制締約義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任典型之一為締結(jié)合同，而第5項(xiàng)“恢復(fù)原狀”實(shí)際上可以將締結(jié)合同的意義包含進(jìn)去?！盎謴?fù)原狀”指的是“恢復(fù)受害人假想的應(yīng)有狀態(tài)”，并且該概念一致處在被擴(kuò)大理解的趨勢中。⑨故筆者認(rèn)為，可以將強(qiáng)制締結(jié)合同的法律效果解釋進(jìn)“恢復(fù)原狀”，即請求恢復(fù)到已締結(jié)合同的狀態(tài)。

最后，從免責(zé)事由上來說，法定的免責(zé)事由實(shí)際上均有適用于違反強(qiáng)制締約義務(wù)的余地。就不可抗力而言，締約行為本身并不受到不可抗力影響，但實(shí)際上若義務(wù)主體因?yàn)椴豢煽沽Φ脑蚴ヂ男心芰Γ藭r(shí)的締約已經(jīng)失去了意義，即使締約，其違約責(zé)任也會因不可抗力而免除，故此時(shí)在前端就作為強(qiáng)制締約的免責(zé)事由，從而簡化義務(wù)關(guān)系。

3.3需要類推適用的獨(dú)立責(zé)任

若認(rèn)為此時(shí)違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任屬性為獨(dú)立的法定責(zé)任的話，在適用時(shí)唯有類推其他法條。

（1）類推某特殊類型的強(qiáng)制締約的法條。我國法律體系中直接關(guān)于強(qiáng)制締約的規(guī)定散落各處，單行法中有《電力法》《郵政法》《證券法》等，《合同法》中有專章“供用水、電、氣、熱力合同”，運(yùn)輸合同、租賃合同中也有規(guī)定。

縱觀上述所有有關(guān)法條，在構(gòu)成要件上有明確體現(xiàn)的幾乎沒有，措辭基本上全為“不得拒絕”“不得拖延”等。在法律效果上，房屋租賃合同司法解釋第21條中規(guī)定了“賠償責(zé)任”，而對于違反了強(qiáng)制締約義務(wù)之后的“強(qiáng)制締約”責(zé)任，則幾乎沒有提到。

唯有優(yōu)先購買權(quán)中的“同等條件”可以作為要件之一，參考該條的同等條件，意味著締約人的締約請求是合理的，與其他締約者的條件相同，若因締約者無理由抬價(jià)或減價(jià)而導(dǎo)致義務(wù)主體拒絕締約，則不構(gòu)成義務(wù)違反。

在免責(zé)事由上，《電力供應(yīng)與使用條例》第32條、房屋租賃合同解釋第24條第4項(xiàng)等，均提到了義務(wù)主體的履行能力，若因?yàn)槿狈β男心芰Χ芙^履行，則無需承擔(dān)責(zé)任。

由上述梳理可知，單純類推某些特殊類型的強(qiáng)制締約的法條無法做到妥善的適用，對于這些免責(zé)事由與要件，唯有在找到請求權(quán)基礎(chǔ)之后，可以類推進(jìn)行補(bǔ)充。

（2）類推違約責(zé)任。經(jīng)過上文的梳理可知，實(shí)際上最難以在現(xiàn)行法得到法條支撐的，是法律效果中的強(qiáng)制締約效果，在現(xiàn)行法中可以解釋出強(qiáng)制締結(jié)合同意思的，似乎也只剩違約責(zé)任中的“繼續(xù)履行”了，但是問題在于，法學(xué)方法論中的類推解釋技巧成立的基礎(chǔ)在于“價(jià)值模板”與“肯定的平等原則”，⑩賦予違約責(zé)任如此的法律效果，旨在維護(hù)私法自治與契約嚴(yán)守，但是對于違反強(qiáng)制締約的責(zé)任來說，法理上應(yīng)賦予其締結(jié)契約的法律效果之原因在于維護(hù)社會公共利益，無法根據(jù)公平原則進(jìn)行類推。

3.結(jié)束語

綜上所述，在請求權(quán)基礎(chǔ)與解釋學(xué)的視角下，實(shí)際上應(yīng)該采納侵權(quán)責(zé)任說為妥當(dāng)，侵權(quán)責(zé)任說兼顧了傳統(tǒng)理論體系，又在現(xiàn)行法的解釋上可以得出妥善的答案，有利于該制度的實(shí)際適用，其他學(xué)說可能在理論上有閃光之處，但與現(xiàn)行法之間的裂縫難以用解釋學(xué)進(jìn)行彌補(bǔ)。

注釋

①王利明：《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第87頁。

②王利明：《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第333頁。

③參見冉克平：《強(qiáng)制締約制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第246頁。

④參見冉克平：《強(qiáng)制締約制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第247頁。

⑤參見蔣學(xué)躍：《論強(qiáng)制締約》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

⑥孫維飛：《<合同法>第42條（締約過失責(zé)任）評注》，載《法學(xué)家》2018年第1期。

⑦程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，法律出版社2015年9月第2版，第117頁。

⑧程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，法律出版社2015年9月第2版，第296頁。

⑨參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，法律出版社2015年第2版，第668、669頁。

⑩參見[奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第147、148頁。

作者簡介：邵志成（1997-），男，漢族，安徽蚌埠人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。