田儒君

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息保護(hù);隱私權(quán);信息自決權(quán);人格尊嚴(yán)

中圖分類號(hào)：DF2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2021）01 — 0103 — 03

近年來，移動(dòng)支付、共享經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、電子政務(wù)的普及極大地方便了人們的生活，但同時(shí)也帶來了個(gè)人信息被泄露的問題。大數(shù)據(jù)時(shí)代下，傳統(tǒng)的個(gè)人信息保護(hù)模式正面臨著前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。如何在合法有效地保護(hù)個(gè)人信息和數(shù)據(jù)共享之間找到平衡點(diǎn)，已成為世界各國(guó)共同面臨并亟待解決的難題。我國(guó)學(xué)者在民法、刑法等領(lǐng)域?qū)駛€(gè)人信息保護(hù)的研究已有了相當(dāng)豐碩的成果，然而從憲法領(lǐng)域出發(fā)的研究和理論成果相對(duì)較少。因此，筆者試圖以憲法為視角，分析對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行憲法保護(hù)意義，探尋在我國(guó)對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行憲法保護(hù)的可能路徑，提出構(gòu)想與建議。

一、美、德兩國(guó)關(guān)于個(gè)人信息憲法保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)

在20世紀(jì)六七十年代的歐美主要發(fā)達(dá)國(guó)家，計(jì)算機(jī)技術(shù)開始迅速發(fā)展，并很快在政府管理工作中得到普遍運(yùn)用。行政事務(wù)的范圍不斷擴(kuò)張，對(duì)行政管理效率的追求不斷加強(qiáng)，政府為了更好地完成其社會(huì)管理職能需要收集和儲(chǔ)存大量的公民個(gè)人信息。如今處于大數(shù)據(jù)時(shí)代，政府所擁有的信息已不僅僅是量上的簡(jiǎn)單增加，通過對(duì)信息進(jìn)行整合、加工后，信息的價(jià)值有無限的延伸性及可被利用的空間。隨著電子政務(wù)的興起，政府職能部門無疑已經(jīng)成為最大的個(gè)人信息收集者與利用者，個(gè)人信息面臨著巨大的潛在危險(xiǎn)。面對(duì)政府巨型數(shù)據(jù)庫的威脅，世界各國(guó)紛紛開始立法，并通過各種各樣的方式將個(gè)人信息納入憲法的保護(hù)范圍之中，從而在全球范圍內(nèi)形成了一股個(gè)人信息保護(hù)的憲法化風(fēng)潮，個(gè)人信息保護(hù)的憲法化反過來又推動(dòng)了立法的發(fā)展?！?〕為了論證個(gè)人信息保護(hù)與憲法之間的關(guān)系以及憲法如何保護(hù)個(gè)人信息，接下來，筆者試圖比較和分析美國(guó)和德國(guó)關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)立法的理論基礎(chǔ)和立法經(jīng)驗(yàn)。

（一）美國(guó)

美國(guó)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)建立在隱私權(quán)之上。美國(guó)學(xué)者Samuel Warren和Louis Brandeis于1890年發(fā)表的題為《論隱私權(quán)》的論文將隱私權(quán)稱為“獨(dú)處的權(quán)利（the right to be let alone）”。文章認(rèn)為隱私的保護(hù)范圍應(yīng)包含避免私生活領(lǐng)域無故受侵?jǐn)_的權(quán)利和個(gè)人決定是否公開披露其自身事務(wù)的權(quán)利，并由二者共同構(gòu)成個(gè)人私生活的完整性，然后通過精神層面與人格權(quán)連結(jié)?！?〕起初，對(duì)于隱私權(quán)的討論只是著眼于民事侵權(quán)領(lǐng)域，但隨著學(xué)者對(duì)隱私權(quán)研究的不斷深入和司法判例的影響，隱私權(quán)逐漸上升為一種受憲法保護(hù)的基本權(quán)利。

1931年加州最高法院于Melvin v. Reid〔3〕一案的判決闡述了以下意見：（1）隱私權(quán)是存在于人格上的權(quán)利，不屬于財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利;（2）由于它是存在于人格上的權(quán)利，因此它隨著權(quán)利人之死亡而消滅，無法永遠(yuǎn)存續(xù);（3）凡經(jīng)權(quán)利人本人或經(jīng)其同意公開的，隱私利益即喪失;（4）身為社會(huì)名流如政治家、企業(yè)家等，在某種程度上可以認(rèn)為他們“投身于公眾之中（dedicated his life to the public）”，對(duì)此部分可視為放棄隱私權(quán)的主張;（5）對(duì)新聞或新聞事件的傳播，以及公眾對(duì)于知悉某特定人生活的信息存有正當(dāng)利益（rightful interest），例如競(jìng)選公職的候選人，并不存在侵犯隱私的問題。此判決不但肯認(rèn)了隱私權(quán)的存在，并將其導(dǎo)向了憲法層面的基本權(quán)利范疇。另外，判決還將隱私權(quán)與個(gè)人人格相結(jié)合，使其與個(gè)人人格具有了不可分割的關(guān)系，因而否定了隱私權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。

傳統(tǒng)的隱私權(quán)被認(rèn)為是一種消極防御型權(quán)利形態(tài)，只有當(dāng)個(gè)人權(quán)益受到侵害時(shí)才能行使這項(xiàng)權(quán)利。然而隨著時(shí)代和科技的發(fā)展，只能被動(dòng)防御已經(jīng)不能滿足個(gè)人生活和發(fā)展的需要。1977年Whalen v. Roe〔4〕一案在美國(guó)隱私權(quán)發(fā)展史上具有重大意義，因?yàn)樵摪笇㈦[私權(quán)從人身隱私延伸至與人身相關(guān)的個(gè)人信息的隱私。案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，紐約州立法要求醫(yī)生將病人的處方信息（包括病人的姓名、年齡和地址）提交給政府，并儲(chǔ)存在政府的計(jì)算機(jī)中，立法目的是為了打擊非法分銷藥品和管控危險(xiǎn)藥品，這一立法是否違憲。法官在判決中認(rèn)為，該項(xiàng)法律既可能侵害病人不愿透露隱私的權(quán)利，也可能侵害病人獨(dú)立做出重要決定的權(quán)利。該案是美國(guó)歷史上第一個(gè)承認(rèn)憲法中的隱私權(quán)包含兩個(gè)分支的案例，即信息隱私權(quán)（主要是避免披露個(gè)人事項(xiàng)）和自決隱私權(quán)（獨(dú)立做出決定）。隨后一系列以避孕、墮胎、懷孕分娩、強(qiáng)制絕育為內(nèi)容的生育自決案例，還有圍繞婚姻、撫養(yǎng)和教育孩子的家庭自決案例的判決逐步將自決隱私權(quán)作為一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利被美國(guó)憲法所認(rèn)可。〔5〕

由此我們可以看出，美國(guó)的隱私權(quán)觀念的核心價(jià)值是自由。這種自由體現(xiàn)在獨(dú)處的自由、私生活的自由等方面，最終落腳點(diǎn)在于人的自由。在聯(lián)邦最高法院關(guān)于隱私權(quán)的經(jīng)典判例中，幾乎每份判決都旨在隱私權(quán)領(lǐng)域?yàn)閭€(gè)人劃出一片自由的空間，排除政府的非法侵?jǐn)_。自決隱私權(quán)和信息隱私權(quán)的出現(xiàn)與發(fā)展豐富了美國(guó)隱私權(quán)的內(nèi)涵，這樣一來，個(gè)人信息就被置于隱私權(quán)的保護(hù)傘之下。

總的來說，美國(guó)的個(gè)人信息法律保護(hù)體系以憲法中的隱私權(quán)為基礎(chǔ)，針對(duì)不同的產(chǎn)業(yè)部門，如金融、通訊、媒體、教育、醫(yī)療領(lǐng)域，制訂適用于該領(lǐng)域的特別法。這種立法模式被稱為分散立法模式?！?〕它的優(yōu)點(diǎn)在于，可以根據(jù)不同領(lǐng)域、不同主體的差異性更有針對(duì)性的立法，提供更多元化的保障;但缺點(diǎn)也很明顯，即標(biāo)準(zhǔn)過于紛繁復(fù)雜，甚至可能產(chǎn)生沖突，對(duì)市場(chǎng)的成熟度和規(guī)范化以及行業(yè)內(nèi)個(gè)體的自律程度要求都非常高。

（二）德國(guó)

歐洲國(guó)家對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)采取的立場(chǎng)和方式與美國(guó)截然不同。個(gè)人信息保護(hù)在歐洲被視為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，與隱私權(quán)區(qū)別開來。歐洲保護(hù)個(gè)人信息的價(jià)值觀也不同于美國(guó)，它由憲法中的一般人格權(quán)發(fā)展而來，因此更加強(qiáng)調(diào)對(duì)于人際交往和人格完善的作用，所以除了限制國(guó)家權(quán)力、排除公權(quán)力的侵害外，還要求國(guó)家主動(dòng)采取措施去保護(hù)個(gè)人信息。于是很多國(guó)家便循著這條積極權(quán)利觀的道路保護(hù)個(gè)人信息，其中最具代表性的就是德國(guó)的信息自決權(quán)理論。

“信息自決權(quán)”概念首次出現(xiàn)于德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)于1983年人口普查法一案所做的判決中。該案的起因是1983年通過的《聯(lián)邦人口普查法》規(guī)定進(jìn)行全國(guó)性的人口普查，其中涉及使用計(jì)算機(jī)大規(guī)模收集個(gè)人信息，而且該法還授予地方國(guó)家機(jī)關(guān)出于地方行政管理的目的可以使用這些信息的權(quán)限。當(dāng)時(shí)有百余人向聯(lián)邦憲法法院提起了憲法訴訟，認(rèn)為該法律侵犯了他們的隱私權(quán)?！?〕

法院于判決中首先強(qiáng)調(diào)《基本法》的核心在于保護(hù)人的尊嚴(yán)和價(jià)值，這種尊嚴(yán)和價(jià)值主要體現(xiàn)為“自由的自主決定”，自主決定是個(gè)人生活安寧的重要保障，是身為一個(gè)自由民主社會(huì)中的個(gè)體所應(yīng)該享有的基本權(quán)利?；谝话闳烁駲?quán)，每個(gè)人都有自由發(fā)展其人格的權(quán)利，因此個(gè)人有權(quán)自己決定于何時(shí)及何種限度內(nèi)，將與其個(gè)人生活相關(guān)的信息向他人公開。判決還認(rèn)為，使用現(xiàn)代技術(shù)無限制地處理個(gè)人信息會(huì)對(duì)個(gè)人自決權(quán)造成威脅，這種威脅不僅會(huì)阻礙個(gè)人人格的自由發(fā)展，而且會(huì)損害整個(gè)社會(huì)的公益?！?〕最終，憲法法院通過將基本法中人格尊嚴(yán)和一般人格權(quán)條款結(jié)合，推導(dǎo)出了信息自決權(quán)的概念。

該案的判決把信息自決權(quán)建立在憲法中一般人格權(quán)的基礎(chǔ)上，將其提升到憲法保護(hù)的高度，故保護(hù)個(gè)人信息就成了包括立法、司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)公民的義務(wù)和責(zé)任，也有利于引起全社會(huì)對(duì)保護(hù)個(gè)人信息的重視。在此概念基礎(chǔ)上，德國(guó)修改了之前頒布的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》，使信息自決權(quán)成為了一個(gè)體系化的權(quán)利整體。有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，自該案判決后，信息自決權(quán)便于基本權(quán)利清單中深深扎根，同時(shí)與一般人格權(quán)緊密結(jié)合，進(jìn)而成為司法實(shí)務(wù)運(yùn)作中的支配和指導(dǎo)原則?！?〕

通過以上的梳理可以看出，美國(guó)的隱私權(quán)與德國(guó)的信息自決權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是不同的：美國(guó)的隱私權(quán)作為一項(xiàng)受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，其本質(zhì)是為了保護(hù)人的自由，并且學(xué)界研究和司法判決將隱私權(quán)的內(nèi)涵不斷豐富，引申出了信息隱私權(quán)來保護(hù)個(gè)人信息。德國(guó)的信息自決權(quán)則植根于人性尊嚴(yán)和一般人格權(quán)的土壤中，由聯(lián)邦憲法法院通過一系列判決推導(dǎo)出來，成為德國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的憲法基礎(chǔ)。正是兩國(guó)不同的歷史和國(guó)情造就了不同的憲法基本價(jià)值理念，進(jìn)而形成了迥異的個(gè)人信息保護(hù)觀。

二、我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的立法現(xiàn)狀及問題

為了回應(yīng)日益高漲的保護(hù)個(gè)人信息的呼聲，近年來，我國(guó)加強(qiáng)了對(duì)個(gè)人信息的立法保護(hù)，與之相關(guān)的法律法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件并不鮮見。2009年《刑法修正案（七）》增加了“非法獲取公民個(gè)人信息罪”，2015年《刑法修正案（九）》將該罪變更為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。2016年通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》主要著眼于網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域，明確了個(gè)人信息的定義，還規(guī)定了個(gè)人信息保護(hù)的基本原則，并對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為設(shè)立了法律責(zé)任。2020年通過的《民法典》在人格權(quán)一編中對(duì)個(gè)人信息的內(nèi)涵、處理個(gè)人信息時(shí)應(yīng)遵循的基本原則及權(quán)利人所享有的權(quán)利做了規(guī)定。2020年10月，備受關(guān)注和期待的《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》公布，從內(nèi)容來看，《個(gè)人信息保護(hù)法》實(shí)際上是一部公法和私法相融合的法律。一方面，它規(guī)定了履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門，通過制定強(qiáng)制性法律規(guī)范，如罰款、沒收違法所得、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政處罰措施實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的公法保護(hù);另一方面，它規(guī)定了個(gè)人在個(gè)人信息處理活動(dòng)中的權(quán)利，如知情權(quán)、決定權(quán)、刪除權(quán)，以及個(gè)人信息處理者的義務(wù)，如告知義務(wù)，通過構(gòu)建以個(gè)人信息權(quán)利體系為基礎(chǔ)的民事訴訟機(jī)制實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的私法保護(hù)。

縱觀現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的立法，主要存在以下幾點(diǎn)問題：第一，立法分散，缺乏整體設(shè)計(jì)。盡管目前我國(guó)已經(jīng)有很多相關(guān)的法律法規(guī)，但從整體上來看比較分散，個(gè)別條文甚至還存在沖突，法與法之間缺乏有效的銜接，脫節(jié)現(xiàn)象嚴(yán)重。第二，現(xiàn)有法律的調(diào)整范圍有限?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》針對(duì)的責(zé)任主體僅僅是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者，《民法典》所調(diào)整的對(duì)象僅限于私法領(lǐng)域中平等的民事主體，對(duì)于掌握大量公民個(gè)人信息的政府部門和公權(quán)力機(jī)關(guān)的相關(guān)法規(guī)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。第三，將個(gè)人信息保護(hù)與隱私混為一談，二者邊界模糊、意涵不明。實(shí)際上，這是兩個(gè)不同的概念。這就需要我們明確個(gè)人信息權(quán)益的法律屬性，并對(duì)保護(hù)隱私和保護(hù)個(gè)人信息的邊界進(jìn)行明確的界定。第四，多為禁止性規(guī)范，缺乏引導(dǎo)性規(guī)范，重事后懲罰，輕事前規(guī)制，需要耗費(fèi)大量的執(zhí)法成本，不利于形成自發(fā)地保護(hù)個(gè)人信息的社會(huì)氛圍。

三、我國(guó)個(gè)人信息憲法保護(hù)的路徑設(shè)想

如果將個(gè)人信息權(quán)利視為一項(xiàng)憲法上的權(quán)利，信息主體就不僅可以對(duì)抗平等的民事主體，還可以對(duì)抗公權(quán)力部門。如今，政府已成為最大的個(gè)人信息收集者和利用者，因此個(gè)人信息的憲法保護(hù)已成為世界各國(guó)都在研究的一項(xiàng)公法學(xué)課題。有的國(guó)家直接將個(gè)人信息保護(hù)寫入憲法的基本權(quán)利中，例如荷蘭憲法第一章第十條;有的國(guó)家采用憲法解釋或判例的方式將個(gè)人信息保護(hù)囊括至憲法保護(hù)的范圍中，例如德國(guó)。

提倡對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行憲法保護(hù)的學(xué)者認(rèn)為，可以將我國(guó)憲法第33條人權(quán)條款、第38條人格尊嚴(yán)條款和第37條人身自由不受侵犯的條款作為依據(jù)，通過憲法解釋將個(gè)人信息權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利?！?〕憲法第40條規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)，筆者認(rèn)為在信息時(shí)代應(yīng)當(dāng)對(duì)“通信”一詞做廣義解釋，將其擴(kuò)展到包含個(gè)人信息在內(nèi)。將個(gè)人信息保護(hù)納入憲法的保護(hù)范圍只是第一步，還要加快制定專門的個(gè)人信息保護(hù)法，重新定位個(gè)人信息的權(quán)利屬性，建立一套統(tǒng)一的、系統(tǒng)化的規(guī)則，做到既能保護(hù)個(gè)人的權(quán)利，又不至于阻礙經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展。專門的法律出臺(tái)還有助于克服當(dāng)下分散立法、分散管理的弊端，對(duì)于解決當(dāng)前法律無法被及時(shí)、有效地適用也會(huì)起到推動(dòng)的作用。此外，作為個(gè)人往往很難預(yù)見到風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，因此對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)還需要積極發(fā)揮公法對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的控制作用，事前預(yù)防比事后懲罰或補(bǔ)救更重要。

大數(shù)據(jù)時(shí)代，世界各國(guó)及個(gè)體之間的聯(lián)系都被前所未有的加強(qiáng)，因此保護(hù)個(gè)人信息是世界上所有國(guó)家的共同事業(yè)。憲法作為一國(guó)法律體系中的根本大法，其最重要的價(jià)值和作用就在于保障公民的基本權(quán)利，從憲法的視角和高度看待和研究個(gè)人信息保護(hù)問題，能夠使我們認(rèn)識(shí)到保護(hù)個(gè)人信息對(duì)于維護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)、保障人格自由形成和發(fā)展的必要性。但需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然美、德及世界上其他國(guó)家和地區(qū)的個(gè)人信息保護(hù)理論和立法經(jīng)驗(yàn)值得我們學(xué)習(xí)和借鑒，我們?nèi)匀灰獔?jiān)持立足于我國(guó)的基本國(guó)情并結(jié)合實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，找到適合我國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)模式。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕孫平.“信息人”時(shí)代：網(wǎng)絡(luò)安全下的個(gè)人信息權(quán)憲法保護(hù)〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2018：25-80.

〔2〕Samuel D. Warren， Louis D. Brandeis. The

Right to Privacy 〔J〕.Harvard Law Review（0017-811X），1890，04（05）：193-220.

〔3〕Melvin v. Reid， 112 Cal. App. 285 （1931）.

〔4〕Whalen v. Roe， 429 U.S. 589 （1977）.

〔5〕姚岳絨.憲法視野中的個(gè)人信息保護(hù)〔D〕.上海：華東政法大學(xué)，2011：73.

〔6〕齊愛民.論個(gè)人信息保護(hù)基本策略的政府選擇〔J〕.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2007，（04）：32-36.

〔7〕趙宏.信息自決權(quán)在我國(guó)的保護(hù)現(xiàn)狀及其立法趨勢(shì)前瞻〔J〕.中國(guó)法律評(píng)論，2017，（01）：147-161.

〔8〕李震山.人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障〔M〕.臺(tái)北：元照出版社，2011：222.

〔9〕孫平.系統(tǒng)構(gòu)筑個(gè)人信息保護(hù)立法的基本權(quán)利模式〔J〕.法學(xué)，2016，（04）：68.

〔責(zé)任編輯：張 港〕