自甘風(fēng)險(xiǎn)：本土化的概念定義、類型結(jié)構(gòu)與法律適用

楊立新

內(nèi)容摘要：白銀馬拉松賽體育事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)重視對民法典第1176條自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的研究和適用。民法典第1176條將自甘風(fēng)險(xiǎn)本土化，既有成功之處，也存在一定局限，主要是概念定義過窄，概括類型不足。本土化之自甘風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)引發(fā)活動(dòng)事故，分為活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、活動(dòng)傷害、活動(dòng)組織過失和活動(dòng)意外四種類型。前三種類型都在民法典第1176條規(guī)定的范圍之內(nèi)，但沒有規(guī)定活動(dòng)意外這一類型。本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)的法律適用，應(yīng)當(dāng)以民法典第1176條規(guī)定的規(guī)則為基礎(chǔ)，對于不足部分應(yīng)當(dāng)采取類推適用的方法予以擴(kuò)充，依據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定，保護(hù)好風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。白銀馬拉松賽發(fā)生的活動(dòng)事故，顯然屬于活動(dòng)組織過失，活動(dòng)組織者應(yīng)當(dāng)依照民法典第1176條、第1198條和第1165條規(guī)定，對受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞：自甘風(fēng)險(xiǎn) 本土化 風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng) 活動(dòng)事故 類推適用 民法典

中圖分類號：DF5? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）04-0107-120

民法典第1176條第一次規(guī)定了我國本土化的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。對這一侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的概念、結(jié)構(gòu)以及法律適用，學(xué)者們多有不同解釋，見解頗有差異。2021年5月22日，甘肅省白銀市舉辦的“黃河石林山地馬拉松百公里越野賽” 〔1 〕發(fā)生體育安全事故，造成了21位參賽運(yùn)動(dòng)員死亡的嚴(yán)重后果。在輿論上，對該項(xiàng)體育事故與自甘風(fēng)險(xiǎn)有無關(guān)系、究竟由何方承擔(dān)民事責(zé)任，見解頗異。筆者認(rèn)為，以白銀馬拉松賽體育事故為視角，對我國民法典第1176條自甘風(fēng)險(xiǎn)本土化的規(guī)定進(jìn)行準(zhǔn)確闡釋，將對我國侵權(quán)責(zé)任法在保障民事主體行為自由與權(quán)利損害救濟(jì)的利益關(guān)系平衡上，具有重要價(jià)值。

一、白銀馬拉松賽發(fā)生的體育事故與自甘風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系

（一）白銀馬拉松賽發(fā)生的體育事故概況

白銀馬拉松賽的比賽地在甘肅省白銀市景泰縣黃河石林風(fēng)景區(qū)。該比賽已連續(xù)舉辦了四屆，曾獲得中國田協(xié)“銅牌賽事”和特色賽事“自然生態(tài)”獎(jiǎng)項(xiàng)。2021年的比賽設(shè)有5公里健康跑、21公里越野賽和100公里越野賽項(xiàng)目，事故發(fā)生在100公里越野賽中。越野跑的距離長，沿途路面和環(huán)境更復(fù)雜。本次100公里越野賽的賽道整體海拔在2000米上下，出景區(qū)后的賽道幾乎都在無人區(qū)，比賽整體爬升累計(jì)在3000米以內(nèi)。

該次100公里越野賽在2021年5月22日上午9時(shí)開始，共有172人參賽。前一日，當(dāng)?shù)靥鞖忸A(yù)報(bào)未對比賽日的極端天氣作出預(yù)警。當(dāng)天13時(shí)許，高海拔賽段20公里到31公里處，受突變極端天氣影響，局地出現(xiàn)冰雹、凍雨、大風(fēng)等災(zāi)害性天氣，氣溫驟降，參賽人員出現(xiàn)身體不適、失溫等情況，部分參賽人員失聯(lián)，賽會(huì)組織者經(jīng)過緊急救援，有21人在找到時(shí)已失去生命體征。

比賽主辦單位是白銀市委、市政府，承辦單位是白銀市體育局、景泰縣委、縣政府，執(zhí)行單位是黃河石林大景區(qū)管理委員會(huì)、甘肅晟景體育文化發(fā)展有限公司。參賽保險(xiǎn)事宜規(guī)定：本次比賽主辦單位為所有參賽者和工作人員投保人身意外險(xiǎn)，保單以報(bào)名信息為準(zhǔn)，任何錯(cuò)誤報(bào)名信息將導(dǎo)致無法投保、責(zé)任自負(fù)。比賽及相關(guān)活動(dòng)期間，賽事裁判、醫(yī)護(hù)人員、志愿者及工作人員有權(quán)對身體狀況不適宜繼續(xù)參賽的參賽選手判定終止比賽，參賽選手強(qiáng)硬繼續(xù)參賽所導(dǎo)致的任何后果，均由參賽選手自行承擔(dān)，組委會(huì)概不負(fù)責(zé)。對白銀馬拉松賽體育事故的事實(shí)和責(zé)任，甘肅已成立調(diào)查組進(jìn)行深入調(diào)查。

（二）白銀馬拉松賽發(fā)生的體育事故是否與自甘風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)系

白銀馬拉松賽發(fā)生體育事故引發(fā)廣泛關(guān)注。就目前網(wǎng)絡(luò)和其他媒體對這次體育事故責(zé)任的討論，有關(guān)民法典的適用集中在以下幾個(gè)問題上：

1.體育賽事組織者的責(zé)任

白銀馬拉松賽體育事故發(fā)生后，輿論比較一致，都認(rèn)為組織者難辭其咎。對于賽事活動(dòng)，主辦方、承辦方、執(zhí)行方以及組委會(huì)，在賽前準(zhǔn)備、賽中組織、事故救援等方面都存在重大過失，應(yīng)當(dāng)對事故的受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，應(yīng)當(dāng)適用民法典第1198條規(guī)定的違反安全保障義務(wù)損害責(zé)任的規(guī)定，還是適用第1176條第2款關(guān)于自甘風(fēng)險(xiǎn)中組織者責(zé)任的規(guī)定，存在選擇的問題。

2.參賽者的自甘風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

也有意見認(rèn)為，體育活動(dòng)本身就存在風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在西北高海拔地區(qū)舉辦的百公里越野賽更具風(fēng)險(xiǎn)，自愿參加有高風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生釀成體育事故，造成參加者人身損害，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這涉及民法典第1176條第1款規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用，即白銀馬拉松賽的參賽者在該次體育事故中受到損害，是否為自甘風(fēng)險(xiǎn)所調(diào)整的范圍，受害人是否應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)造成損害的后果，亦有異見。

3.突發(fā)極端天氣是否屬于體育意外

組織具有風(fēng)險(xiǎn)特別是高風(fēng)險(xiǎn)的體育賽事活動(dòng)，在賽事活動(dòng)中發(fā)生意外，組織者是否應(yīng)當(dāng)免責(zé)，也是被討論的問題之一。盡管我國民法典沒有規(guī)定意外是免責(zé)事由，但是如果高風(fēng)險(xiǎn)的賽事活動(dòng)組織者沒有過失，是天氣突變出乎組織者的意料因而造成參賽者損害，是否可以體育意外為由而免責(zé)，也是民法典適用的一個(gè)重要問題。

4.體育賽事人身意外損害保險(xiǎn)

本次比賽的組織者為所有參賽者和工作人員投保人身意外險(xiǎn)，保單以報(bào)名信息為準(zhǔn)。投保人身意外險(xiǎn)的體育意外發(fā)生造成損害，應(yīng)當(dāng)理賠。保險(xiǎn)理賠后可否減免賽事組織者的賠償責(zé)任，也是重要的民法問題。

5.事先免責(zé)條款是否有效

賽事活動(dòng)組織者在賽前規(guī)定了諸多免責(zé)條款，如參賽選手在比賽過程中因服用興奮劑或其他違禁藥品，造成人身傷害或死亡的，由此產(chǎn)生的全部法律責(zé)任及后果組委會(huì)概不負(fù)責(zé)。這樣的規(guī)則是否有效也值得討論，同樣屬于民法問題。

白銀馬拉松賽體育事故涉及的上述問題，都與民法典第1176條規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)。以此為視角，深入討論我國民法典自甘風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)問題，界定本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)的概念定義、類型結(jié)構(gòu)以及法律適用等問題，認(rèn)識立法存在的不足，提出法律適用的具體措施，具有特別重要的價(jià)值。

二、民法典規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)的概念定義

（一）傳統(tǒng)民法與民法典對自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的不同界定

對于自甘風(fēng)險(xiǎn)的概念界定，一般認(rèn)為，是指受害人已經(jīng)意識到某種風(fēng)險(xiǎn)的存在，或者明知將遭受某種風(fēng)險(xiǎn)，卻依然冒險(xiǎn)行事，致使自己遭受損害; 〔2 〕或者認(rèn)為是指被害人原可以預(yù)見損害之發(fā)生而又自愿冒損害發(fā)生之危險(xiǎn)，而損害結(jié)果真不幸發(fā)生; 〔3 〕或者是指受害人事先了解為某項(xiàng)行為可能伴隨著風(fēng)險(xiǎn)、損失或事故，擔(dān)任自愿為此行為，并同意自行承擔(dān)可能的后果?！? 〕對此，有的學(xué)者將美國侵權(quán)法重述（第二次）中的自甘風(fēng)險(xiǎn)翻譯為“危險(xiǎn)之（自愿）承擔(dān)”“魯莽棄置不顧行為”， 〔5 〕并非沒有道理。

將上述有關(guān)自甘風(fēng)險(xiǎn)的定義與民法典第1176條規(guī)定相比較，顯然有較大的差別。該條第1款規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！眰鹘y(tǒng)民法的自甘風(fēng)險(xiǎn)，并沒有須自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的“文體活動(dòng)”要件的限制，更沒有“因其他參加者的行為受到損害”要件的限制。因此，民法典規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)顯然與國外傳統(tǒng)民法的自甘風(fēng)險(xiǎn)的定義具有顯著不同。

反之，民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案二審稿）關(guān)于自甘風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定，與傳統(tǒng)民法對自甘風(fēng)險(xiǎn)定義比較吻合。草案二審稿第954條之一第1款規(guī)定：“自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！?〔6 〕其構(gòu)成要件及適用范圍與民法典第1176條第1款規(guī)定明顯存在不同。

在民法典編纂過程中，侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿關(guān)于自甘風(fēng)險(xiǎn)的上述規(guī)定在征求意見時(shí)，各方面提出了很多意見，主要是建議自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用范圍不宜過寬，應(yīng)當(dāng)限定為體育比賽等具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)?！? 〕有學(xué)者認(rèn)為，民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限定自甘風(fēng)險(xiǎn)作為免責(zé)事由的要件，提出的主要見解不是建議將自甘風(fēng)險(xiǎn)限于體育比賽等活動(dòng)，而是受害人必須完全意識到特殊活動(dòng)的異常風(fēng)險(xiǎn)，受害人自愿參與了極有可能造成損害結(jié)果的危險(xiǎn)活動(dòng)，受害人的損害與過錯(cuò)之間存在一定的因果關(guān)系，行為人并非出于故意或者重大過失造成了受害人的損害?！? 〕

用傳統(tǒng)民法關(guān)于自甘風(fēng)險(xiǎn)的定義，對民法典第1176條規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)概念進(jìn)行界定，顯然是不準(zhǔn)確的。按照該條文的規(guī)定，我國民法典規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)，是指受害人自愿參加有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為造成損害，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失除外的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由?！? 〕這個(gè)定義，才是對我國民法典規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的準(zhǔn)確界定。

可以說，民法典第1176條規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)概念與侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿對自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定的差別，就是我國本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)與傳統(tǒng)民法自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的基本區(qū)別。

（二）民法典對本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)概念定義的特點(diǎn)

比較上述對自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的不同界定，可以明顯地看到，傳統(tǒng)民法對自甘風(fēng)險(xiǎn)的定義與本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的定義存在差別的具體表現(xiàn)是：

1.受害人自愿參加的具有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)限定在“文體活動(dòng)”中

傳統(tǒng)民法認(rèn)為，適用于自甘風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)是“被害人原可以預(yù)見損害之發(fā)生而又自愿冒損害發(fā)生之危險(xiǎn)”的活動(dòng)，或者“受害人事先了解為某項(xiàng)行為可能伴隨著風(fēng)險(xiǎn)、損失或事故”的活動(dòng)。按照這樣的定義，適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)就是存在某種風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，而不僅僅限于具有風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)。民法典第1176條規(guī)定的自愿參加“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，是指合法的文體活動(dòng)，至少是不為法律、行政法規(guī)和管理規(guī)定所禁止的活動(dòng);對風(fēng)險(xiǎn)程度的判斷，以通常參加此等活動(dòng)，對其有充分、全面了解的“理性人”之認(rèn)知為判斷依據(jù)，其認(rèn)知的基礎(chǔ)，往往包括但是不限于：活動(dòng)的性質(zhì)、周圍環(huán)境對安全的影響、對抗的激烈程度、發(fā)生事故特別是人身傷害的概率、發(fā)生人身損害的嚴(yán)重程度、防范措施、救助和救濟(jì)手段能力等?！?0 〕“存在某種風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)”，顯然是泛指一切有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng);而“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，則單指文體活動(dòng)須具有一定風(fēng)險(xiǎn)。因此，民法典規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于傳統(tǒng)民法的自甘風(fēng)險(xiǎn)。

這樣的限制究竟對不對，值得討論。由于有民法典第1176條的規(guī)定，對除了文體活動(dòng)以外的其他具有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，就不能直接適用這一條文的規(guī)定，只能類推適用，甚至法官因無明文規(guī)定而不敢適用這一規(guī)定。就白銀馬拉松賽體育事故而言，按照這一規(guī)定當(dāng)然可以構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槭蔷哂幸欢L(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)。但是，具有一定風(fēng)險(xiǎn)的非文體活動(dòng)造成損害，難道就不是自甘風(fēng)險(xiǎn)了嗎？不類推適用該條規(guī)定，還有什么辦法能處理該類民事糾紛呢？

2.造成受害人損害的不是一般的風(fēng)險(xiǎn)而是“其他參加者”

傳統(tǒng)民法對自甘風(fēng)險(xiǎn)造成損害要件的要求，是活動(dòng)中的某種風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生而使自愿參加者遭受損害，或者自愿冒損害發(fā)生之危險(xiǎn)不幸發(fā)生，或者活動(dòng)伴隨著風(fēng)險(xiǎn)、損失或事故在實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生。這樣的損害原因，絕不僅僅是文體活動(dòng)的其他參加者的行為，而是因活動(dòng)包含的某種特定風(fēng)險(xiǎn)造成損害的原因，既可能是其他參加者，也可能是活動(dòng)組織者，還可能是活動(dòng)本身包含的自然原因。傳統(tǒng)法諺“同意不生違法” 〔11 〕中所包含的，絕不僅指其他參加者造成的損害，當(dāng)然包含著其他風(fēng)險(xiǎn)原因造成的損害。如此可見，民法典規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用范圍過窄。就此而言，白銀馬拉松賽體育事故造成的21位參賽者喪生的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，并不屬于其他參加者造成的損害，不能適用民法典第1176條的規(guī)定。即使要適用該規(guī)則，也必須采用類推方法，而不能直接適用。這也是在網(wǎng)絡(luò)討論中絕大多數(shù)人不關(guān)注民法典第1176條第2款的原因。

3.割裂活動(dòng)組織者與自甘風(fēng)險(xiǎn)的聯(lián)系而適用其他損害責(zé)任的規(guī)則

在傳統(tǒng)民法中，自甘風(fēng)險(xiǎn)適用于風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的組織者，并不局限于其他參加者。甚至可以說，自甘風(fēng)險(xiǎn)主要適用于風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的組織者，確定他們對風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生受到損害的受害人是否承擔(dān)責(zé)任。例如，美國侵權(quán)法重述（第二次）第496A條規(guī)定：“原告就被告之過失或魯莽棄置不顧行為而致傷害之危險(xiǎn)自愿承擔(dān)者，不得就該傷害請求賠償?！?〔12 〕其中的被告，主要是指風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)組織者。民法典第1176條單獨(dú)規(guī)定第2款，即“活動(dòng)組織者的責(zé)任適用本法第1198條至第1201條的規(guī)定”。民法典第1198條規(guī)定的是違反安全保障義務(wù)的損害責(zé)任，第1199條至第1201條規(guī)定的是教育機(jī)構(gòu)損害責(zé)任，包括無民事行為能力學(xué)生在學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)受到損害、限制民事行為能力學(xué)生在學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)受到損害以及無民事行為能力或者限制民事行為能力學(xué)生在學(xué)校受到第三人損害的責(zé)任規(guī)則。因此，有學(xué)者將第1176條第2款規(guī)定稱為指引性規(guī)定， 〔13 〕第1198條至第1201條為被指引性規(guī)定。

本條規(guī)定適用于具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)的其他參加者，明確規(guī)定不適用于文體活動(dòng)的組織者。有關(guān)組織者的侵權(quán)責(zé)任問題，適用民法典第1198條至第1201條關(guān)于違反安全保障義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定?！?4 〕這樣規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)組織者的責(zé)任，看似有道理，實(shí)則割裂了自甘風(fēng)險(xiǎn)類型的體系，將自甘風(fēng)險(xiǎn)主要規(guī)范的責(zé)任主體的地位降低，作為一般的安全保障義務(wù)人對待;而突出風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)其他參加者的責(zé)任主體地位，倒置了本末，“拾起了芝麻而丟掉了西瓜”，失去了自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范的主要價(jià)值。有學(xué)者認(rèn)為，本條第2款規(guī)定的這種大而化之的簡單處理，顯然忽視了自甘冒險(xiǎn)適用場合下的特殊背景，在活動(dòng)參加者因其他活動(dòng)參加者的行為受損害時(shí)，始終只要由有過錯(cuò)的活動(dòng)組織者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，這無疑對活動(dòng)組織者過于寬大，而必然會(huì)相應(yīng)地導(dǎo)致對其他參加者過于嚴(yán)格，因?yàn)樨?zé)任總要有人分擔(dān)?！?5 〕當(dāng)然，這種見解也有不當(dāng)，因?yàn)榈?198條規(guī)定違反安全保障義務(wù)損害責(zé)任只有第2款規(guī)定的是“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，第1款規(guī)定的是直接責(zé)任。對此，有的著述說明：“曾有意見認(rèn)為本款實(shí)際上是規(guī)定了安全保障義務(wù)人和學(xué)校、幼兒園等承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定，實(shí)際上不盡然。因?yàn)橐罁?jù)民法典第1198條至第1201條的規(guī)定，這里既有上述有關(guān)主體承擔(dān)直接責(zé)任的內(nèi)容，也有符合相應(yīng)條件時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定。” 〔16 〕

筆者認(rèn)為，既然第1176條第2款是第1176條的內(nèi)容之一，因而風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)組織者的責(zé)任仍然在自甘風(fēng)險(xiǎn)的體系之內(nèi)，是自甘風(fēng)險(xiǎn)的基本類型，只不過是要適用其他條文的規(guī)定確定其責(zé)任而已，具體規(guī)則是：第一，組織者未盡安全保障義務(wù)造成受害人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;組織者違反安全保障義務(wù)致使第三人造成受害人損害的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任后可以向第三人追償。第二，無民事行為能力人或限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，教育機(jī)構(gòu)未盡教育、管理職責(zé)的，適用過錯(cuò)推定原則或者過錯(cuò)責(zé)任原則確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任;第三人造成上述損害的，第三人承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任不足的，教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，承擔(dān)了補(bǔ)充責(zé)任后也享有追償權(quán)?！?7 〕按照這樣的規(guī)則要求，白銀馬拉松賽體育事故的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)依照民法典第1176條第2款的指引，適用第1198條規(guī)定。就事論事，這樣處理并非不當(dāng)，但是如果出現(xiàn)更復(fù)雜的情況，諸如賽事活動(dòng)遭遇第三人侵?jǐn)_而致自愿參加者損害，適用該條規(guī)定由組織者承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，將會(huì)出現(xiàn)分配責(zé)任不當(dāng)?shù)暮蠊?/p>

（三）民法典規(guī)定本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)和概念定義之局限

一般認(rèn)為，自甘風(fēng)險(xiǎn)源自羅馬法“同意不生違法”的歷史思想基礎(chǔ)。19世紀(jì)50年代，自甘風(fēng)險(xiǎn)的萌芽和發(fā)展，主要基于第一次工業(yè)革命而使雇傭關(guān)系拓展，在雇主與雇工的關(guān)系中產(chǎn)生和運(yùn)用，雇員參與工作就意味著要承擔(dān)事故損害的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成的損害應(yīng)由雇員承擔(dān)。在第二次工業(yè)革命中，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用滌除了身份性，突破雇傭關(guān)系的限制，在鐵路與乘客關(guān)系等場合也適用。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，自甘風(fēng)險(xiǎn)成為一項(xiàng)獨(dú)立的抗辯事由，體現(xiàn)出侵權(quán)法注重對意志自由的保護(hù)甚于對受害人的損害賠償。20世紀(jì)30年代之后，法律現(xiàn)實(shí)主義興起，對高度個(gè)人主義的法律概念進(jìn)行批判，意外損害不僅是原被告雙方的問題，原告的不幸遭遇更是社會(huì)正義問題，侵權(quán)行為法更強(qiáng)調(diào)損害賠償與損害分散，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的發(fā)展受到限制。20世紀(jì)后期，反映時(shí)代的基調(diào)，法律的經(jīng)濟(jì)分析優(yōu)先于社會(huì)福利和分配正義，個(gè)人主義傾向明顯的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則重新受到重視。21世紀(jì)初期，批評自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則仍然很流行，但至今，美國的大多數(shù)司法管轄區(qū)已經(jīng)在最公平和最合理的迭代中支持這一原則：明示的和主要的默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是完全抗辯，而次要的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則不是完全抗辯，將其納入比較過失規(guī)則進(jìn)行處理。〔18 〕歐洲侵權(quán)法原則第7.101條第4款規(guī)定，受害人同意承擔(dān)受損害的風(fēng)險(xiǎn)，可導(dǎo)致行為人被免責(zé)。這是歐洲法對自甘風(fēng)險(xiǎn)的基本態(tài)度。

在民法典之前，我國法律沒有規(guī)定過自甘風(fēng)險(xiǎn)。在制定侵權(quán)責(zé)任法時(shí)，學(xué)者主張規(guī)定這一規(guī)則，立法機(jī)關(guān)沒有采納?！?9 〕最早規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的是教育部學(xué)生傷害事故處理辦法，該辦法第12條第5項(xiàng)規(guī)定：“因下列情形之一造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)，行為并無不當(dāng)?shù)?，無法律責(zé)任：……（五）在對抗性或者具有風(fēng)險(xiǎn)性的體育競賽活動(dòng)中發(fā)生意外傷害的”。這里規(guī)定的是明顯的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。〔20 〕原侵權(quán)責(zé)任法雖然沒有規(guī)定完整的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，但在第76條規(guī)定，未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險(xiǎn)活動(dòng)區(qū)域或者高度危險(xiǎn)物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任。這是在高度危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域確立了自甘風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)則?！?1 〕2011年《最高人民法院全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第49條規(guī)定：“對于在體育活動(dòng)中發(fā)生的人身損害，考慮到受害人對參加體育活動(dòng)所可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)具有合理的預(yù)見、該損害發(fā)生在體育運(yùn)動(dòng)場合、行為人的手段和行為方式等因素，對其請求行為人分擔(dān)損失的，原則上不予支持;但如果行為人在體育活動(dòng)中嚴(yán)重違背運(yùn)動(dòng)規(guī)則且損害后果特別嚴(yán)重的，對受害人要求行為人適當(dāng)補(bǔ)償?shù)恼埱?，?yīng)予支持?！边@一規(guī)定明確了在體育活動(dòng)中可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。

在上述法律實(shí)踐基礎(chǔ)上，民法典第1176條規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)存在明顯的局限性，具體表現(xiàn)是：一是適用范圍較窄，只適用于具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，不包括具有風(fēng)險(xiǎn)的非文體活動(dòng);二是造成損害的原因只限于風(fēng)險(xiǎn)文體活動(dòng)的其他參加者，不包括其他風(fēng)險(xiǎn)原因造成的損害;三是風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)組織者分配風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任沒有應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則，轉(zhuǎn)致適用違反安全保障義務(wù)損害責(zé)任和教育機(jī)構(gòu)損害責(zé)任的規(guī)則。因此，民法典規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)確有就事論事之嫌，很難應(yīng)對社會(huì)生活中其他自甘風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任分配問題。

本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則存在這些問題的原因：一是立法思想保守，過于擔(dān)心在自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則適用中可能出現(xiàn)的其他問題，因而在立法上設(shè)計(jì)規(guī)則表現(xiàn)的謹(jǐn)小慎微;二是以往對自甘風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)踐僅局限于體育活動(dòng)以及教育機(jī)構(gòu)體育活動(dòng)發(fā)生的活動(dòng)事故，使立法囿于現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)而拒絕在本土經(jīng)驗(yàn)之外的立法例的借鑒;三是長期對自甘風(fēng)險(xiǎn)的法理基礎(chǔ)認(rèn)識不足，很多人對其采取拒絕、排斥態(tài)度，因而不敢廣泛適用這一規(guī)則保護(hù)行為人的行為自由。

本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)存在的局限性，在保障風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)參加者的權(quán)益和行為自由與活動(dòng)組織者正當(dāng)組織活動(dòng)權(quán)益方面，就有所折扣，需要對本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)的概念重新定義，使自甘風(fēng)險(xiǎn)的立法精神和法律保障貫徹到我國社會(huì)生活中去，既要保護(hù)受害人的合法權(quán)益，也要保護(hù)民事主體的行為自由。

（四）本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的準(zhǔn)確定義

其實(shí)，對本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的準(zhǔn)確定義也很簡單，就是在筆者原來對民法典第1176條規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)的定義中，一是刪掉“文體”兩字，二是增加活動(dòng)組織者責(zé)任即可。

由此，我國本土化的自甘風(fēng)險(xiǎn)，是指受害人自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，因其他參加者或者活動(dòng)組織者的行為等造成損害，受害人不得請求只具有一般過失的其他參加者，或者不具有過失的活動(dòng)組織者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。

本文以對本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)概念的上述定義為基礎(chǔ)，進(jìn)一步確定本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型結(jié)構(gòu)和法律適用。

三、本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型結(jié)構(gòu)

法律制度的類型結(jié)構(gòu)，其實(shí)就是對法律概念外延的界定，明確概念構(gòu)成的具體類型。通過對白銀馬拉松賽體育事故的分析，可以看到，在具有風(fēng)險(xiǎn)的體育活動(dòng)中造成人身傷害的體育事故，是適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的主要領(lǐng)域，無論是我國的實(shí)踐還是他國的立法，都是如此?！?2 〕風(fēng)險(xiǎn)體育活動(dòng)引發(fā)體育事故，主要類型包括體育風(fēng)險(xiǎn)、體育傷害、賽事組織過失、體育意外等。借鑒這樣的思路，構(gòu)建本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)是：風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)引發(fā)活動(dòng)事故，主要類型結(jié)構(gòu)為活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、活動(dòng)傷害、活動(dòng)組織過失和活動(dòng)意外。

（一）自甘風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的條件

自甘風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的前提條件，是風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)引發(fā)活動(dòng)事故。

1.風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)

風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，是對自甘風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的客觀活動(dòng)條件的概括。當(dāng)一項(xiàng)活動(dòng)，具有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，就是風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，就有了發(fā)生自甘風(fēng)險(xiǎn)適用的客觀活動(dòng)的要件。只有在具有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)中，才有可能發(fā)生自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用條件。所以，民法典第1176條將自甘風(fēng)險(xiǎn)局限為“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，是過于狹窄了，應(yīng)當(dāng)將其擴(kuò)展為“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)”，就能夠使自甘風(fēng)險(xiǎn)適用于一切應(yīng)當(dāng)適用的范圍。

不過，將“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)”作為法律概念略顯冗長，因而可以概括為“風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)”。組織者組織的具有“基于雙方之間的特殊關(guān)系而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，而不是社會(huì)生活中的一般性風(fēng)險(xiǎn)” 〔23 〕的活動(dòng)，就是風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，因而也就是自甘風(fēng)險(xiǎn)適用的場合。

2.活動(dòng)事故

活動(dòng)事故是指在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的過程中突然發(fā)生，違反風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)組織者和參加者意志，迫使風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)暫時(shí)或者永久停止，主要表現(xiàn)為人身損害后果的事件。風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)沒有發(fā)生活動(dòng)事故，就不存在適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的問題。只有風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)發(fā)生了活動(dòng)事故，才存在自甘風(fēng)險(xiǎn)適用的可能。因此，活動(dòng)事故是發(fā)生自甘風(fēng)險(xiǎn)的直接的客觀原因。

所謂事故，伯克霍夫認(rèn)為，是人（個(gè)人或集體）在為實(shí)現(xiàn)某種意圖而進(jìn)行的活動(dòng)過程中，突然發(fā)生的、違反人的意志的、迫使活動(dòng)暫時(shí)或永久停止或迫使之前存續(xù)的狀態(tài)發(fā)生暫時(shí)或永久性改變的事件?！?4 〕可見，活動(dòng)事故是事故中的一種，其特征是：第一，活動(dòng)事故是發(fā)生在組織者所組織的具有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)中的特殊事件，在組織者所組織的任何具有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)過程中都可能發(fā)生事故。第二，活動(dòng)事故是在活動(dòng)過程中突然發(fā)生的、出乎人們意料的意外事件。導(dǎo)致活動(dòng)事故發(fā)生的原因復(fù)雜，包括許多偶然因素，因而活動(dòng)事故的發(fā)生具有隨機(jī)性，在活動(dòng)事故發(fā)生前，無法準(zhǔn)確地預(yù)測在什么時(shí)候、什么地方、發(fā)生什么樣的活動(dòng)事故。第三，活動(dòng)事故是迫使正在進(jìn)行著的活動(dòng)暫時(shí)或永久停止的事件，因而是違背人們意志的事件，是組織者和參加者都不希望發(fā)生的事件。第四，活動(dòng)事故是在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)進(jìn)行的過程中，所具有的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生，造成人員傷害、死亡或其他損害的意外事件。

（二）自甘風(fēng)險(xiǎn)的具體類型

活動(dòng)事故的發(fā)生，方產(chǎn)生自甘風(fēng)險(xiǎn)法律規(guī)定的適用。因而在活動(dòng)事故的基礎(chǔ)上，才可以確定自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型結(jié)構(gòu)。風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)發(fā)生活動(dòng)事故，自甘風(fēng)險(xiǎn)的具體類型，是由活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、活動(dòng)傷害、活動(dòng)組織過失和活動(dòng)意外構(gòu)成。

1.活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)

民法典第1176條規(guī)定的“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，就是文體活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，為活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的具體類型之一。不過，活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)是指風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中所具有的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，并且造成了自愿參加者的人身損害或者其他損害的活動(dòng)事故，應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險(xiǎn)免責(zé)的事實(shí)。換言之，活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)就是在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)發(fā)生，構(gòu)成活動(dòng)事故，受害人應(yīng)當(dāng)自負(fù)其責(zé)。這是自甘風(fēng)險(xiǎn)的基本類型。

對于活動(dòng)存在的風(fēng)險(xiǎn)，《美國侵權(quán)法重述（第二次）》認(rèn)為，被告之行為或被告之土地或動(dòng)產(chǎn)之情況，而致其自身或其物受到損害之危險(xiǎn)?！?5 〕借鑒這一經(jīng)驗(yàn)，活動(dòng)中存在的可能導(dǎo)致其自身或者物受到損害的危險(xiǎn)，就是活動(dòng)中存在的風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，這種具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具有的特點(diǎn)，一是應(yīng)當(dāng)是極易發(fā)生的危險(xiǎn)，具有內(nèi)在的固有的危險(xiǎn)性;二是這種固有的危險(xiǎn)造成人身傷害的可能性極大;三是此種危險(xiǎn)活動(dòng)造成損害，可以為社會(huì)一般人所認(rèn)知。〔26 〕另有學(xué)者指出，對風(fēng)險(xiǎn)程度的判斷，以通常參加此等活動(dòng)、對其有較充分全面理解的“理性人”之認(rèn)知為判斷依據(jù)?！?7 〕對于風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定，上述三個(gè)特點(diǎn)的概括比較實(shí)用。對于風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知，究竟是以社會(huì)一般人為準(zhǔn)，還是以理性人為準(zhǔn)，是有差別的。筆者認(rèn)為，前者更為實(shí)際，因?yàn)閰⒓泳哂酗L(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，并非參加者須達(dá)到理性人的標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)一般人的認(rèn)知其實(shí)是最實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)。

作為活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)中的風(fēng)險(xiǎn)，是已經(jīng)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)損害，即活動(dòng)事故的損害，應(yīng)當(dāng)界定為來自活動(dòng)本身帶來的風(fēng)險(xiǎn)，而不是活動(dòng)以外的風(fēng)險(xiǎn)。例如，拳擊比賽被對方運(yùn)動(dòng)員擊傷，就是體育風(fēng)險(xiǎn)。北京石景山某中學(xué)未成年學(xué)生自發(fā)組織足球活動(dòng)，前鋒射門，守門員撲球失手，致自己眼傷，就是足球運(yùn)動(dòng)本身的風(fēng)險(xiǎn)，自然屬于體育風(fēng)險(xiǎn)， 〔28 〕依照自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)自負(fù)其責(zé)，不能將賠償責(zé)任強(qiáng)加給射門的學(xué)生，也不得適用民法典第1186條關(guān)于公平分擔(dān)損失的規(guī)定分擔(dān)損失，因?yàn)殡p方分擔(dān)損失須“依照法律的規(guī)定”，而法律沒有對此作出規(guī)定，不能“根據(jù)實(shí)際情況”確定分擔(dān)損失?！?9 〕

民法典第1176條規(guī)定的“其他參加者”造成“自愿參加者”損害的，就是活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)存在的風(fēng)險(xiǎn)為人所認(rèn)知，參加者自愿參加該風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，其他參加者造成其人身損害，構(gòu)成活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。某些活動(dòng)具有對抗性、沖撞性等而使活動(dòng)存在風(fēng)險(xiǎn)，并導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為損害，可以依據(jù)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則免責(zé)，就是活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的后果責(zé)任。

不過，這一界定還是偏窄，下述情況也屬于活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)：一是活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)造成自愿參加者損害的并不限于其他參加者。在體育活動(dòng)中，參加者因自己的過失造成損害，例如單杠、雙杠、高低杠等杠上運(yùn)動(dòng)中的運(yùn)動(dòng)員失手，造成自己人身損害等，都不是其他參加者造成的損害，但卻都是活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，都適用自甘風(fēng)險(xiǎn)而使活動(dòng)組織者免責(zé)。二是受到損害的也不限于自愿參加活動(dòng)的人，還包括自愿觀賞風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的人。例如，觀賞棒球比賽的觀眾被打到觀眾席上的“好球”擊傷，從來也不得主張損害賠償，因?yàn)檫@是“好球”，本身就是觀賞棒球運(yùn)動(dòng)存在的風(fēng)險(xiǎn)。

2.活動(dòng)傷害

活動(dòng)傷害是指在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中，造成參加者人身損害的不是活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)所致，而是其他參加者因其故意或者重大過失的原因所致，具有故意或者重大過失的其他參加者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的活動(dòng)事故?；顒?dòng)傷害不是自甘風(fēng)險(xiǎn)免責(zé)的事由，但卻是自甘風(fēng)險(xiǎn)類型結(jié)構(gòu)的組成部分。民法典第1176條但書關(guān)于“其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”的規(guī)定，涉及的就是典型的活動(dòng)傷害。

活動(dòng)傷害的構(gòu)成，須加害人作為其他參加者在造成損害時(shí)，在主觀上具有故意或者重大過失。雖然在侵權(quán)法法理上一般認(rèn)為重大過失等同于故意，但這是就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)要件而言，在認(rèn)定活動(dòng)事故責(zé)任時(shí)，重大過失并非等同于故意。

活動(dòng)傷害中的重大過失，是風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的其他參加者在活動(dòng)中基于過于自信或者重大疏忽，本應(yīng)盡到高度注意義務(wù)，超出了一般人的認(rèn)知范圍而行為，連一般人的注意義務(wù)也未盡到，造成自愿參加者的人身損害。這種情況仍然是活動(dòng)本身具有的風(fēng)險(xiǎn)，因其他參加者的重大過失而實(shí)際發(fā)生。如果其他參加者履行適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)就能夠避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，卻沒有盡到這種謹(jǐn)慎的注意，致使本應(yīng)當(dāng)能夠避免的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為損害，就構(gòu)成重大過失。因此，活動(dòng)傷害中的重大過失仍然是活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的范疇，只是由于其他參加者能夠避免但因重大過失而不能避免，因而構(gòu)成活動(dòng)傷害。

活動(dòng)傷害中的故意，是風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的其他參加者在活動(dòng)中故意強(qiáng)加損害于自愿參加者，這就超出了活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的范疇，而構(gòu)成故意傷害。例如，1997年6月28日在拉斯維加斯舉行的WBA重量級拳手爭霸戰(zhàn)，當(dāng)比賽進(jìn)行到第三回合時(shí)，挑戰(zhàn)者泰森竟猛然向衛(wèi)冕者霍利菲爾德的耳朵狠咬一口。盡管泰森主張?jiān)诮硐嗖珪r(shí)，霍利菲爾德以摟抱的消極戰(zhàn)術(shù)讓泰森無法出拳憤而將其咬傷，但因泰森咬人犯規(guī)，被取消比賽資格，霍利菲爾德贏得本場比賽，衛(wèi)冕成功。這就是典型的故意所致體育傷害，因泰森具有傷害霍利菲爾德的故意而致其傷害，不能以自甘風(fēng)險(xiǎn)為由而免責(zé)?！?0 〕對此，應(yīng)以構(gòu)成活動(dòng)傷害為由確定損害賠償責(zé)任。

活動(dòng)傷害的法律后果是“除外”。何為除外？民法典第1176條但書規(guī)定的“除外”，是相對于前文“受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”而言，“除外”意味著受害人可以請求致害的其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對此，應(yīng)當(dāng)依照民法典第1165條規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則，確定損害賠償責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)研究的是，活動(dòng)傷害的故意和重大過失，在確定侵權(quán)責(zé)任上是否有所區(qū)別的問題。對此，分為兩種情況：一是，對于一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，故意或者過失作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的主觀要件并沒有區(qū)別，不論故意還是重大過失，都構(gòu)成活動(dòng)傷害的損害賠償責(zé)任。但是，其他參加者因一般過失致害自愿參加者，不構(gòu)成活動(dòng)傷害責(zé)任。至于其他參加者無過失造成參加者的損害，是在自甘風(fēng)險(xiǎn)的范圍之內(nèi)，都屬于活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任。即使在馬術(shù)比賽中，一名騎馬者因其他參賽者的馬匹沖撞而受傷，而其他參賽者并無過錯(cuò)，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則也應(yīng)該可以適用， 〔31 〕仍為活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，不構(gòu)成活動(dòng)傷害。

二是，故意或者重大過失在確定損害賠償責(zé)任中的作用，有所區(qū)別。對于人身損害賠償，因其以實(shí)際損失為賠償標(biāo)準(zhǔn)，故加害人的故意或者重大過失并無原則性的影響，只不過重大過失致害時(shí)有風(fēng)險(xiǎn)的因素，因而可以適當(dāng)減輕責(zé)任。在確定精神損害賠償責(zé)任中，故意加害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的精神損害賠償責(zé)任。對重大過失造成的損害，承擔(dān)的精神損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)陀诠室馑聯(lián)p害的賠償數(shù)額。

3.活動(dòng)組織過失

活動(dòng)組織過失是指風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的組織者對活動(dòng)事故的發(fā)生造成損害后果具有過失，對受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的自甘風(fēng)險(xiǎn)類型。

對于活動(dòng)組織過失的法律后果，民法典第1176條規(guī)定適用第1198條至第1201條的規(guī)定，即適用違反安全保障義務(wù)損害責(zé)任和教育機(jī)構(gòu)損害責(zé)任的規(guī)則。其實(shí)，這也是一個(gè)就事論事的規(guī)定。實(shí)際上是不必這樣規(guī)定的，直接規(guī)定活動(dòng)組織過失的組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任即可。有人將其認(rèn)定為轉(zhuǎn)致條款或者指引性條款，其實(shí)也并非如此。民法典規(guī)定的典型的轉(zhuǎn)致條款是第1208條，即“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法和本法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”，將機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的責(zé)任承擔(dān)，完全轉(zhuǎn)致到道路交通安全法等法律，而不適用民法典的一般規(guī)定。而活動(dòng)組織者的活動(dòng)組織過失，本身就是自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則體系中的一種類型，只是適用違反安全保障義務(wù)損害責(zé)任和教育機(jī)構(gòu)損害責(zé)任的規(guī)則確定賠償責(zé)任，因而不是完全轉(zhuǎn)致條款。只有這樣理解，才能維護(hù)自甘風(fēng)險(xiǎn)類型結(jié)構(gòu)的完整性，且能夠正確分配活動(dòng)事故的責(zé)任。

事實(shí)上，對活動(dòng)組織過失責(zé)任的法律適用，并非一定要依照民法典第1198條至第1201條規(guī)定進(jìn)行。適用民法典第1198條規(guī)定的前提，是組織者首先要負(fù)有安全保障義務(wù)，賓館、商場、銀行、車站、機(jī)場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后可以向第三人追償。按照這樣的規(guī)則，確定風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的組織者承擔(dān)活動(dòng)組織過失責(zé)任，首先要確定其是否負(fù)有安全保障義務(wù)，再確定其安全保障義務(wù)是否盡到，最后確定沒有盡到安全保障義務(wù)造成被保障的人損害是否存在過失。這個(gè)確認(rèn)責(zé)任的過程太復(fù)雜了。在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)過程中發(fā)生活動(dòng)事故造成參加者損害，應(yīng)當(dāng)直接確定組織者是否有過失，有過失就承擔(dān)責(zé)任，無過失就不承擔(dān)責(zé)任，豈不是更加簡單？例如，白銀馬拉松賽體育事故發(fā)生后，組織者是否承擔(dān)責(zé)任，就要看組織者是否有過失。有一個(gè)簡單的比照標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)?shù)啬裂蛉硕贾肋@樣的天氣是常見的，上山牧羊時(shí)要攜帶羽絨服，可是組織者對這樣的極端天氣卻沒有預(yù)見到，沒有設(shè)置相應(yīng)的預(yù)案。據(jù)此就能夠確認(rèn)組織者的重大過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，還用得著先判斷組織者是否負(fù)有安全保障義務(wù)嗎？完全不用。另外，違反安全保障義務(wù)的損害責(zé)任分為直接責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任，對于造成自愿參加者損害只要存在組織過失，即使為第三人造成的損害，組織者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接責(zé)任，原則上不存在補(bǔ)充責(zé)任的適用。

適用民法典第1199條至第1201條規(guī)定的前提，其責(zé)任主體是教育機(jī)構(gòu)，即幼兒園、學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)對學(xué)習(xí)、生活在其中的無民事行為能力人造成損害，承擔(dān)過錯(cuò)推定的責(zé)任;對于限制民事行為能力人造成損害，承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任;第三人造成無民事行為能力人或者限制民事行為能力人損害，第三人承擔(dān)責(zé)任，教育機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，亦享有追償權(quán)。相對而言，對于已經(jīng)成年的在校學(xué)生受到損害，不適用這些規(guī)定，而適用第1198條規(guī)定。這些規(guī)定除了對無民事行為能力人的保護(hù)比較有利之外，對其他學(xué)生也沒有特別保護(hù)的規(guī)則。只是說，如果未成年學(xué)生在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的責(zé)任承擔(dān)，依照這一規(guī)定處理即可，其中也存在教育機(jī)構(gòu)組織的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中的第三人損害，組織者因組織過失承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任有所不妥的問題。

對此，筆者建議，如果在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中發(fā)生活動(dòng)事故造成損害，應(yīng)當(dāng)依照民法典第1198條至第1201條的規(guī)定確定組織者的責(zé)任。如果適用上述規(guī)定存在對受害人保護(hù)不周的問題，則直接適用民法典第1165條關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，確定活動(dòng)組織過失責(zé)任。

活動(dòng)組織者構(gòu)成活動(dòng)組織過失，如果其設(shè)置事先免責(zé)條款，確定這種事先免責(zé)條款的效力，應(yīng)當(dāng)適用民法典第506條關(guān)于“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身損害的;（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的”規(guī)定，一律無效。白銀馬拉松賽組織者規(guī)定了兩種免責(zé)事由：一是任何錯(cuò)誤報(bào)名信息將導(dǎo)致無法投保的責(zé)任自負(fù);二是賽事裁判、醫(yī)護(hù)人員、志愿者及工作人員對身體狀況不適宜繼續(xù)參賽的選手判定終止比賽而強(qiáng)硬繼續(xù)參賽所導(dǎo)致的任何后果自行承擔(dān)后果，組委會(huì)概不負(fù)責(zé)。這兩種免責(zé)條款均有特定原因，不屬于事先免責(zé)條款的范圍，不能認(rèn)為一律無效。

4.活動(dòng)意外

活動(dòng)意外是指在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中存在的風(fēng)險(xiǎn)屬于組織者、自愿參加者意志以外的其他原因，例如意外極端天氣、意外事件等，導(dǎo)致自愿參加者人身損害活動(dòng)事故的自甘風(fēng)險(xiǎn)類型。例如南寧“驢友”自愿發(fā)起的野外自助探險(xiǎn)游，遭遇山洪，造成其中一人死亡， 〔32 〕就是典型的活動(dòng)意外。

活動(dòng)意外中的意外應(yīng)當(dāng)是完全意外，即風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的組織者無法預(yù)料。例如，在風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的過程中發(fā)生地震而致活動(dòng)事故。組織者應(yīng)當(dāng)預(yù)料但因?yàn)槭韬龌蛘咝傅︼L(fēng)險(xiǎn)發(fā)生沒有預(yù)料到，構(gòu)成活動(dòng)組織過失，而不是活動(dòng)意外。

以白銀馬拉松賽體育事故為例，舉辦地點(diǎn)為高海拔地區(qū)，氣候多變，容易發(fā)生極端天氣，可能導(dǎo)致賽事自愿參加者的損害。結(jié)果完全超出組織者的意料之外，構(gòu)成體育意外。以救助了6位參賽者的牧羊人的行為為例，其去賽事活動(dòng)舉辦地牧羊，五月天穿著羽絨服，就說明極端天氣存在的可能性是能夠預(yù)料的。賽事活動(dòng)的組織者對此沒有預(yù)料，構(gòu)成組織過失，而不是活動(dòng)意外。如果該地區(qū)確實(shí)不存在該種極端天氣的可能性，天氣預(yù)報(bào)部門也沒有作出相應(yīng)預(yù)報(bào)，發(fā)生百年不遇的極端天氣，就可能構(gòu)成活動(dòng)意外。

其實(shí)，白銀馬拉松賽的自愿參賽者也應(yīng)當(dāng)知曉高海拔地區(qū)100公里越野賽的天氣變化風(fēng)險(xiǎn)，確實(shí)是自愿參加該賽事活動(dòng)，為什么沒有人主張構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)，就是因?yàn)檫@不構(gòu)成活動(dòng)意外。不過，在活動(dòng)組織過失責(zé)任和活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任發(fā)生競合時(shí)，有可能發(fā)生過失相抵的適用，對此不再詳細(xì)討論。

活動(dòng)意外并沒有寫在民法典第1176條之中，但是活動(dòng)意外也包括在自甘風(fēng)險(xiǎn)的范圍之內(nèi)，為自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型之一。自愿參加風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，發(fā)生活動(dòng)意外造成活動(dòng)事故，應(yīng)當(dāng)適用該條文第2款的規(guī)定，因組織者沒有過失而免除其責(zé)任。

（三）小結(jié)

活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、活動(dòng)傷害、活動(dòng)組織過失和活動(dòng)意外，是風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)造成活動(dòng)事故的四個(gè)基本類型，是自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的類型結(jié)構(gòu)，都應(yīng)當(dāng)在民法典第1176條規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋并適用法律。對這四種活動(dòng)事故，民法典第1176條的規(guī)定不夠周延，在適用法律上，應(yīng)當(dāng)允許適當(dāng)擴(kuò)展，以更好地保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)自愿參加者的合法權(quán)益，同時(shí)也保護(hù)好沒有故意或者重大過失的其他參加者，以及沒有活動(dòng)組織過失的組織者的合法權(quán)益。

四、本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)適用法律規(guī)則的要點(diǎn)

（一）適用民法典第1176條自甘風(fēng)險(xiǎn)與相關(guān)規(guī)定的要點(diǎn)

民法典第1176條是我國民法第一次規(guī)定本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，由于存在上文所說的局限，在我國司法實(shí)踐中如何適用，應(yīng)當(dāng)掌握以下要點(diǎn)：

1.對文體活動(dòng)其他參加者造成損害的活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)直接適用第1176條規(guī)定

在具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)中，自愿參加者受到其他參加者的損害，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用該條規(guī)定。只要符合民法典第1176條第1款規(guī)定的要件，免除其他參加者的責(zé)任，由自愿參加者自負(fù)損害。

有的學(xué)者解釋，自甘風(fēng)險(xiǎn)適用的條件是：（1）所從事的行為具有不確定的危險(xiǎn)，即從事的行為具有導(dǎo)致冒險(xiǎn)行為人遭受損害的可能性。（2）冒險(xiǎn)行為人對于危險(xiǎn)和可能的損害有預(yù)見或認(rèn)知。（3）行為人默示同意，即行為人對于可能發(fā)生但不確定發(fā)生之損害，表示有意賭其不發(fā)生，并與損害不幸發(fā)生時(shí)愿意承受其不利。（4）行為人自甘冒險(xiǎn)行為，并非出于法律或者道德上的義務(wù)。（5）行為人自甘冒險(xiǎn)是為了獲得如無償、重賞或特殊期待等非常規(guī)利益?！?3 〕

也有學(xué)者解釋，自甘風(fēng)險(xiǎn)須符合以下構(gòu)成要件：一是受害人適格，某項(xiàng)具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)對參加者的條件或資格具有一定要求，受害人是符合此等條件和資格的參加者;二是受害人知曉風(fēng)險(xiǎn);三是受害人自愿參加。〔34 〕

前一個(gè)解釋不符合民法典第1176條第1款規(guī)定的要求，后一個(gè)解釋的內(nèi)容不夠完整。筆者認(rèn)為，民法典第1176條第1款規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)的構(gòu)成要件，一是組織者組織的活動(dòng)是具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng);二是受害人對該種文體活動(dòng)具有的一定風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識，但是自愿參加;三是受害人參加此活動(dòng)因其他參加者的行為受到損害，該文體活動(dòng)參與者的行為與受害人的損害之間有因果關(guān)系;四是文體活動(dòng)的其他參加者沒有故意或者重大過失?！?5 〕凡是符合這樣要求的，就應(yīng)當(dāng)免除其他參加者對損害的賠償責(zé)任，由自愿參加者自負(fù)損害。

2.對文體活動(dòng)中發(fā)生的其他活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)類推適用第1176條規(guī)定

所謂文體活動(dòng)中發(fā)生的其他活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，是非因其他參加者的行為所致，而是因其他風(fēng)險(xiǎn)原因致使自愿參加者造成損害。這樣的活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，除了在造成損害的原因?yàn)榉且蚱渌麉⒓诱叩男袨橐酝?，在其他方面的?gòu)成要件，與文體活動(dòng)的活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任構(gòu)成是一樣的。因此，在具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)中，因其他原因發(fā)生活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)造成自愿參加者的人身損害，類推適用第1176條規(guī)定，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，在觀賞棒球比賽等，因運(yùn)動(dòng)員擊球造成觀眾席上的觀眾人身損害，應(yīng)當(dāng)類推適用該條規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則處理，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也不能請求活動(dòng)組織者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)檫@是最典型的自甘風(fēng)險(xiǎn)，雖然不是作為運(yùn)動(dòng)員自愿參加風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，但是自愿觀賞風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，也可以解釋為“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，因而構(gòu)成免責(zé)事由。

3.具有風(fēng)險(xiǎn)的非文體活動(dòng)的活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)類推適用第1176條

對于其他具有一定風(fēng)險(xiǎn)的非文體活動(dòng)，發(fā)生活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)造成損害，盡管民法典第1176條沒有規(guī)定，但是，由于民法典沒有相應(yīng)的規(guī)定，且與文體活動(dòng)的活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則相同。因此，也應(yīng)當(dāng)類推適用該條規(guī)定確定賠償責(zé)任。

4.對活動(dòng)傷害適用第1176條但書規(guī)定和第1165條規(guī)定

對于活動(dòng)傷害，既有活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的因素，又有其他參加者的重大過失甚至故意的因素。因此，應(yīng)當(dāng)依照民法典第1176條但書的規(guī)定，適用除外條款，直接適用第1165條關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，確定損害賠償責(zé)任。對于重大過失造成的損害，由于有活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的因素，可以適當(dāng)減輕賠償責(zé)任。對于故意造成的損害，則無須考慮活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的因素，直接適用全部賠償原則，由造成損害的其他參加者承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任。在精神損害撫慰金的賠償上，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)區(qū)分重大過失與故意的差別，承擔(dān)輕重相宜的精神損害賠償數(shù)額。

5.活動(dòng)組織過失責(zé)任適用第1176條第2款和第1165條規(guī)定

對于風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的組織者，應(yīng)當(dāng)全面適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，因?yàn)檫@是自甘風(fēng)險(xiǎn)的基本類型。依照民法典第1176條第2款規(guī)定，活動(dòng)組織者適用第1198條至第1201條的規(guī)定確定責(zé)任。如果適用這些規(guī)定確定的賠償責(zé)任對受到損害的參加者的權(quán)益保護(hù)不力，可以直接適用第1165條規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則確定賠償責(zé)任，全面保護(hù)受害人的權(quán)益。這里主要指的是第三人造成風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)參加者的損害，如果活動(dòng)組織者構(gòu)成活動(dòng)組織過失，就確定其承擔(dān)直接責(zé)任，而非承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

6.活動(dòng)意外類推適用第1176條規(guī)定予以免責(zé)

如前所述，對于活動(dòng)意外，民法典沒有規(guī)定相應(yīng)的規(guī)則。在制定侵權(quán)責(zé)任法時(shí)，曾經(jīng)討論過意外是否為侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的立法問題，只是立法機(jī)關(guān)沒有采納這一意見。〔36 〕在編纂民法典的過程中，討論侵權(quán)責(zé)任編的免責(zé)事由，也曾討論過意外的規(guī)則，立法機(jī)關(guān)也沒有采納這個(gè)意見。當(dāng)然，其中也有不必規(guī)定意外規(guī)則的理由，就是侵權(quán)責(zé)任法通行的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，除非是法律規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的場合，有過錯(cuò)就有責(zé)任，無過錯(cuò)就無責(zé)任。同樣，活動(dòng)意外的其他參加者或者組織者對于損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，當(dāng)然也就沒有歸責(zé)的事由，也就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。依照羅馬法的法諺，“不幸事件只能落在被擊中者頭上”，損害自應(yīng)由受到損害的人承擔(dān)，可以類推適用第1176條第1款規(guī)定，“受害人不得請求其他參加者（包括組織者）承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，其他參加者或者組織者不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，受害人應(yīng)當(dāng)自負(fù)損害。

7.風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的人身意外損害保險(xiǎn)

其實(shí)，對于風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的活動(dòng)事故，作為組織者，都應(yīng)當(dāng)投保人身意外損害保險(xiǎn)，這樣就可以分散組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。民法討論這個(gè)問題，主要不是投不投保的問題，而是人身意外損害保險(xiǎn)理賠后，是否可以抵銷組織者或者其他參加者的賠償責(zé)任問題。對此，禁止同一來源規(guī)則是可以適用的，即保險(xiǎn)所得基于損益相抵規(guī)則，可以相應(yīng)減輕賠償責(zé)任，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)所保的正是投保人自己的責(zé)任。

（二）對白銀馬拉松賽活動(dòng)事故責(zé)任承擔(dān)的分析

對于白銀馬拉松賽發(fā)生活動(dòng)事故造成的人身損害后果，依照上述法律適用規(guī)則，顯然符合活動(dòng)組織過失責(zé)任構(gòu)成要件的要求，構(gòu)成活動(dòng)組織過失責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

首先，白銀馬拉松賽活動(dòng)確實(shí)存在風(fēng)險(xiǎn)，是具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，對此不能否認(rèn)。在西北的高海拔地區(qū)，氣候多變，難免出現(xiàn)極端天氣，這就是風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中存在的風(fēng)險(xiǎn)。如果該風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)預(yù)料，組織者有充分的應(yīng)對預(yù)案，且履行了足夠的警示義務(wù)，沒有組織過失，即使造成損害，活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由自愿參加者自己承擔(dān)。

其次，本次賽事活動(dòng)組織者顯然對可能發(fā)生的極端天氣缺少足夠的預(yù)判，存在重大過失。賽區(qū)內(nèi)的牧羊人在牧羊時(shí)都帶好羽絨服以便應(yīng)對極端天氣，就足以說明賽區(qū)發(fā)生極端天氣的可能性較大，組織者理應(yīng)有足夠的預(yù)判。但是，很顯然，賽事組織者并未預(yù)判到可能發(fā)生的極端天氣，亦未作出應(yīng)對極端天氣的預(yù)案，因而對于損害的發(fā)生具有重大過失。

再次，對于賽事活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，組織者事先沒有足夠的準(zhǔn)備，賽中沒有足夠的應(yīng)對措施，事故發(fā)生后沒有妥善的救助辦法，因而造成嚴(yán)重的損害后果，應(yīng)當(dāng)依照民法典第1176條第2款、第1198條和第1165條的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

最后，關(guān)于賠償責(zé)任的承擔(dān)，一是賽事的所有組織者都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;二是確定賠償責(zé)任的數(shù)額?？梢詤⒄盏臉?biāo)準(zhǔn)是2011年3月11日在浙江發(fā)生的D301與D3115動(dòng)車追尾事故最終確定的賠償數(shù)額。在那次事故中，曾經(jīng)有賠償15萬元、30萬元、50萬元的意見，最終請全國人大法工委組織專家測算，確定賠償數(shù)額為92萬元，包括了原侵權(quán)責(zé)任法第16條、第17條、第22條規(guī)定的所有賠償項(xiàng)目。對此，應(yīng)當(dāng)參照這一計(jì)算辦法，確定適當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。

結(jié)? 語

民法典第1176條規(guī)定的本土化自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，基本上是正確的，也存在明顯的局限性，不足以應(yīng)對所有的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)發(fā)生活動(dòng)事故的責(zé)任分配對規(guī)則的需求，應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)展?！睹穹ǖ淝謾?quán)責(zé)任編（草案二審稿）》第954條之一關(guān)于“自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”的規(guī)定更為適當(dāng)。當(dāng)然，民法典已經(jīng)發(fā)生法律效力，應(yīng)當(dāng)依照民法典第1176條規(guī)定適用法律。對于該條文規(guī)定的規(guī)則存在的不足，應(yīng)當(dāng)依照類推適用的法律方法予以補(bǔ)充。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)造成活動(dòng)事故中的活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、活動(dòng)傷害、活動(dòng)組織過失以及活動(dòng)意外的不同類型，以適用民法典第1176條為基礎(chǔ)，類推適用民法典的其他相關(guān)規(guī)定，對風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)中發(fā)生的活動(dòng)事故正確分配責(zé)任，保護(hù)好所有自愿參加風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的人以及風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)組織者的合法權(quán)益。

Abstract： After the sports accident of the Silver Marathon， attention should be paid to the study and application of the assumption of riskunder Article 1176 of the Civil Code. Article 1176 of the Civil Code localizes the assumption of， which has both successes and limitations， mainly the narrow definition of the concept and the insufficient generalized types. In the localized assumption of risk， risky activities cause activity accidents， which are divided into four types of activity risks， activity injuries， activity organization negligence and activity accidents. The first three types are within the scope of Article 1176 of the Civil Code， which does not provide for activity accidents. The legal application of localized assumption of risk shall be based on Article 1176 of the Civil Code， and shall be expanded by analogous application for the insufficient parts， so as to protect the legal rights and interests of the parties in the risky activities in accordance with the relevant provisions of the Civil Code. The sport accident that occurred in the Silver Marathon clearly belongs to the activity organization negligency， and the event organizer should be liable for damages to the victim in accordance with Articles 1176， 1198 and 1165 of the Civil Code.

Key words： assumption of fisk; localized; risk activity; activity accident; analogous application; the Civil Code