林沈節(jié)

內(nèi)容摘要：義務教育階段的民辦學校享有辦學自主權，招生自主權是其非常重要的子權利之一。在不同的發(fā)展時期，民辦學校的招生自主權受到政策的影響，招生自主權從規(guī)范不明確到逐步明確，再到作出具體細致的規(guī)定，其權利內(nèi)容逐漸得到落實。民辦學校招生自主權在面向行政機關時，與行政機關形成行政法律關系。民辦學校的招生自主權面向被招收的學生或學生家長時，形成民事法律關系。在確保民辦學校能夠實現(xiàn)義務教育的基本目標的前提下，采用法律或者法規(guī)的形式對招生自主權作出明確規(guī)定。同時，為確保民辦學校招生自主權公平公正的行使，義務教育階段民辦學校招生自主權需要做到招生信息公開、招生過程受監(jiān)督。政府監(jiān)管應當以自主招生不違反公平公開為主要目標，確保招生秩序市場的平穩(wěn)，確保民辦學校合法合理行使招生自主權。

關鍵詞：義務教育 民辦教育 辦學自主權 招生自主權 平等 社會力量辦學

中圖分類號：DF3? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）04-0178-188

一、問題緣起

經(jīng)過多年的發(fā)展，通過引入社會資本進行辦學，義務教育階段民辦教育在培養(yǎng)多樣化人才，特別是素質人才方面發(fā)揮了重要作用。2018年，教育部辦公廳針對耒陽市大班額問題、西安市民辦中學“掐尖招生”等問題進行了公告，并指出當前義務教育階段民辦教育催生了“大班制”“民強公弱”“擇校熱”“掐尖招生”等問題?！? 〕特別是“民強公弱”“掐尖招生”的問題，讓公眾認為民辦學校 〔2 〕錄取了大量能力較強的學生。在“掐尖招生”這一現(xiàn)象下，確實有部分民辦學校的聲譽得到了較大的提升。但是，這一現(xiàn)象多年來一直被社會所詬病。很多家長為了讓孩子能進入優(yōu)質的民辦小學付出了大量的精力，而立法對民辦教育營利性問題規(guī)制的不完善使得矛盾愈加凸顯。〔3 〕為此，各地教育部門紛紛出臺各種應對措施。例如，上海市在2018年采取“公民同招”新的招生政策，即民辦學校和公辦學校同期招生。這一招生政策的實施也促使2018年民辦學校招生的錄取比率大幅度下降，在一定程度緩解了家長對民辦學校追逐的焦慮心情。2020年，上海市義務教育民辦學校招生方式進一步發(fā)生改變，采取的是以電腦分配（搖號）的方式。

上述政策的實施，在一定程度上降低了民辦學校的招生熱度進，但反向作用也比較明顯。民辦學校無優(yōu)先錄取優(yōu)質學生的條件，客觀上影響了其生源的整體水平，一定程度上會影響民辦學校發(fā)展。〔4 〕民辦學校被熱捧或者遭到冷落大多都是基于各地民辦學校的發(fā)展歷史或當?shù)丶议L對優(yōu)質教育熱衷與否。在國家穩(wěn)步提高公辦學校教學質量的前提下，民辦學?？梢栽趶浹a公辦學校不足的情況下，為家長提供另一條教育途徑。

國家制定了促進民辦學校發(fā)展的政策是其在短短的時間內(nèi)獲得長足發(fā)展的主要原因。中華人民共和國民辦教育促進法（以下簡稱民辦教育促進法）第5條規(guī)定：“民辦學校與公辦學校具有同等的法律地位，國家保障民辦學校的辦學自主權。”辦學自主權是民辦學校能夠在市場競爭中獲取一席之地的法寶，它們可以通過辦學自主權提升辦學能力。在辦學自主權中，民辦學校享有自主選擇學生的招生自主權，那么在義務教育階段，民辦學校如何行使法律賦予的招生自主權就十分有研究的必要性，筆者試圖分析此問題。

二、義務教育階段民辦學校招生自主權的現(xiàn)狀

民辦學校能否發(fā)展取決于培養(yǎng)學生的質量，提高學生質量除了加強教學質量之外，生源質量在一定程度上也決定著學生培養(yǎng)的質量。不論生源質量是否會真實地影響學校的發(fā)展，對于民辦學校而言，生源也的確是其存在的生命線。沒有生源，民辦學校就無法存活。由于在民辦學校入學過程中出現(xiàn)了各種不良現(xiàn)象，為了規(guī)范民辦學校招生，自2018年開始，教育行政部門對民辦學校的招生錄取進行規(guī)范，同時民辦學校在招生錄取過程中所享受的優(yōu)惠政策也逐漸被取消。因為招生政策的改變，部分地方的民辦學校已經(jīng)出現(xiàn)了生存危機?！? 〕如《甘肅省人民政府關于進一步促進民辦教育健康發(fā)展的實施意見》（甘政發(fā)〔2017〕85號）將《甘肅省人民政府關于加快民辦教育發(fā)展的意見（試行）》（甘政發(fā)〔2016〕43號）中的招生政策“年度增量招生計劃向辦學條件優(yōu)良、質量高、有特色的民辦學校傾斜”條款刪除，改為對不同類型的學校采取不同的招生政策。這一政策條款的改變勢必會影響民辦學校的生存空間。

（一）規(guī)范內(nèi)容

國家和地方政策從多方面規(guī)范招生自主權，并通過改變影響民辦學校的運行。從民辦學校發(fā)展階段來看，政府針對民辦學校的招生政策也經(jīng)歷了不同的階段。民辦學校從無到有、從有到大，都有政府對民辦學校招生政策的作用。

1.未規(guī)定招生自主權（1987—1997年）

改革開放之后，政府開始在民辦教育方面制定相關政策，民辦教育開始起步。1987年，當時的國家教育委員會發(fā)布了《關于社會力量辦學的若干暫行規(guī)定》，該規(guī)定第12條確定了民辦教育的招生政策，即社會力量辦學應面向學校所在地區(qū)招生，對于需要跨省招生的，需要報經(jīng)學校所在地和招生地的省級教育行政部門的批準。也就是說，當時的政策允許跨省招生，只是需要經(jīng)過批準。當時各地的民辦教育招生政策也大致相當，如1989年《河北省社會力量辦學管理暫行辦法》第9條規(guī)定，社會力量辦學應面向學校所在地、市或省內(nèi)招生，如果需要跨省招生，省級教育行政部門批準。只不過，在這個時間段內(nèi)，國家教育委員的規(guī)章規(guī)定社會力量可以舉辦學歷教育，但舉辦學歷教育的民辦教育還是相對較少，主要領域在文化補習和職業(yè)培訓方面。

2.享有招生自主權（1997—2002年）

20世紀90年代，1992年公布的《關于加快教育改革和發(fā)展的若干意見》指出，國家支持社會力量舉辦包括基礎教育在內(nèi)的各類教育。隨后國務院發(fā)布了《社會力量辦學條例》（1997），民辦教育在此期間獲得了很大的發(fā)展。到2000年，民辦小學有4341所，在校生130.81萬人?！? 〕但是民辦學校在整個教育體系中的占比依然較小，而且該條例將民辦義務教育作為國家實施義務教育的補充，這種定位也限制了民辦學校作用的發(fā)揮。但是，該《條例》第26條依然賦予了包括民辦義務教育機構在內(nèi)的社會力量辦學享有自主招生的權利。

在民辦學校的發(fā)展歷史階段上，各地均采取了不同的政策激勵社會力量投資興辦民辦教育。在這個階段，各地均允許民辦學校在經(jīng)批準的情況下跨區(qū)域招生。例如《四川省社會力量辦學條例》（1998）規(guī)定，教育機構按照國家有關招生規(guī)定自主招生，跨市（州、地區(qū)）、省招生，應報市、州、地區(qū)教育行政部門審核并報省教育行政部門批準。《山西省社會力量辦學管理細則》（1998）第14條規(guī)定，民辦學校需要跨區(qū)招生的，經(jīng)上級教育行政部門審核同意，在全省或跨省招生的由該省教育行政部門審核?！逗艉秃铺厥猩鐣α哭k學管理辦法》規(guī)定，教育機構按照國家和自治區(qū)有關招生的規(guī)定自主招生。

3.有限制的招生自主權（2002—至今）

民辦教育促進法（2002）并未規(guī)定民辦學校的招生自主權，但是規(guī)定了民辦學校享有辦學自主權。《民辦教育促進法實施條例》（2004）第27條規(guī)定了民辦學校享有招生權，但并未直接規(guī)定為招生自主權或自主招生，只是規(guī)定民辦學校享有與同級同類公辦學校同等的招生權，可以自主確定招生的范圍、標準和方式，并規(guī)定縣級以上地方人民政府教育行政部門應當為外地的民辦學校在本地招生提供平等待遇，不得實行地區(qū)封鎖，不得濫收費用。根據(jù)該實施條例的規(guī)定，民辦義務教育階段的學校享有一定程度的招生自主權，而且該條例還為跨地區(qū)招生提供了制度上的可能。

民辦教育促進法（2016）未對招生自主權進行單獨列舉性規(guī)定，依然是以辦學自主權的形式作為權利保障的基礎。2016年11月，民辦教育促進法被修正通過之后，國務院出臺了《關于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《國務院民辦教育若干意見》），各省級政府制定了與《國務院民辦教育若干意見》配套的規(guī)范文件?！秶鴦赵好褶k教育若干意見》在依法自主辦學條款中確立了民辦學校享有與當?shù)毓k學校同期面向社會自主招生的內(nèi)容。在31個省級政府中，有28個省級政府制定了與上述《國務院民辦教育若干意見》配套的規(guī)范性文件， 〔7 〕其中25個省級政府制定的規(guī)范性文件明確了民辦學?？梢宰灾髡猩?〔8 〕。湖北省、浙江省、江西省、山西省、甘肅省等省份在規(guī)范性文件中都明確列出了落實民辦學校招生自主權的內(nèi)容。特別是浙江省，該省教育廳和物價局聯(lián)合制定了《落實民辦學校辦學自主權實施辦法》（浙教計〔2018〕22號），明確規(guī)定民辦學校招生自主權的行使規(guī)則。

《民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（送審稿）》（以下簡稱《實施條例（送審稿）》）第31條同樣明確了民辦學校的招生權，但對自主招生進行了限定，在《實施條例（2004）》限定的基礎上，還規(guī)定義務教育階段的學生必須在審批機關管轄的轄區(qū)內(nèi)招生，限制了招生的地域范圍。該草案送審稿為跨區(qū)招生的義務教育階段民辦學校設置了條件——有寄宿條件， 〔9 〕但是在通過的《民辦教育促進法實施條例》（以下簡稱《民促實施條例》2021）并未規(guī)定義務教育階段民辦學校享有跨區(qū)招生的權利，依然是限定在審批機關管轄的行政區(qū)劃范圍內(nèi)進行招生。

根據(jù)上述法律和規(guī)范性文件，至少可以看出，國務院的規(guī)范性文件和大多數(shù)省級地方的規(guī)范性文件都認可民辦學校享有招生自主權。招生自主權是辦學自主權的核心內(nèi)容之一，是民辦學校行使辦學自主權的基礎，沒有招生自主權，其他的辦學自主權就無法順利實現(xiàn)。

但是，隨著民辦義務教育學校的發(fā)展，特別是部分地區(qū)民辦義務教育質量得到較大提升，在報名人數(shù)與招生人數(shù)嚴重不均衡的情況下，各地在每年的義務教育階段招生實施意見中逐漸調整義務教育階段民辦學校的招生政策，如2018年上海市義務教育的招生政策要求民辦學校與公辦學校同期招生，且第一次報名時在民辦學校和公辦學校之間實行二選一的政策。對招生時間、報名方式等進行調整，從而在一定程度上影響了民辦學校的發(fā)展?！?0 〕2019年《中共中央 國務院關于深化教育教學改革全面提高義務教育質量的意見》（以下簡稱《全面提高義務教育質量意見》）規(guī)定，民辦義務教育學校招生納入審批地統(tǒng)一管理，與公辦學校同步招生。對報名人數(shù)超過招生計劃的，實行電腦隨機錄取。該意見對招生范圍、招生時間、招生方式等進行了規(guī)定。各地在上述意見的指導下制定了2020年的具體招生意見。譬如《上海市教育委員會關于2020年本市義務教育階段學校招生入學工作的實施意見》明確了報名人數(shù)超過招生計劃的辦法，采取由區(qū)教育行政部門實施電腦隨機錄取，即電腦搖號的方式進行招生。

（二）理論界定

民辦學校要想獲得發(fā)展，首要的前提是確定何為招生自主權。雖然民辦教育促進法僅規(guī)定了民辦學校的辦學自主權，未明確規(guī)定民辦學校的招生自主權，但從規(guī)范內(nèi)容上看，招生自主權應屬于辦學自主權的子權利之一。

在理論上，少有學者對招生自主權進行界定，多數(shù)都是界定何為辦學自主權。例如有學者指出，辦學自主權應該是指學校在教育行政部門的指導下，在遵循國家教育管理方面法律、法規(guī)的基礎上，所擁有的適當?shù)恼猩鷻?、教學權、科研開發(fā)權、財產(chǎn)權等權利?！?1 〕還有學者認為，它是學校在法律上享有的，為實現(xiàn)其辦學宗旨，獨立自主地進行教育教學管理，實施教育活動的資格與能力?！?2 〕也有學者主張，辦學自主權是一種相對的、有條件的概念，是學校在依據(jù)教育方針、教育規(guī)律、法律法規(guī)的前提下，針對其面臨的任務和特點，為保障辦學活動能夠依據(jù)其自身特點、充分發(fā)揮其功能所必須具有的自我決策、自我運行的權利。〔13 〕從上述概念界定來看，辦學自主權包括了招生自主權，那么招生自主權具體包括哪些內(nèi)容呢？

《實施條例（2004）》第27條規(guī)定，民辦學校享有與同級同類公辦學校同等的招生權，可以自主確定招生的范圍、標準和方式。根據(jù)該條例的規(guī)定，有專家認為，民辦學校的招生權包括自主確定招生范圍、自主確定招生標準、自主確定招生方式?！?4 〕專家、學者對民辦義務教育階段的招生自主權關注不多，他們研究更多的是高等教育中招生自主權，尤其是如何公平公正地招生權?！?5 〕雖然義務教育階段的招生與高等學校招生有著顯著的不同。高等教育招生有選拔優(yōu)秀人才的動機和目的，而義務教育階段并未有選拔優(yōu)秀人才的目的，特別是公辦學校實際上無招生的自主選擇權，因為它們必須錄取就近學區(qū)內(nèi)的適齡兒童。反觀民辦學校，它們沒有法定錄取就近適齡義務階段學生的義務，在辦學自主權的前提下其應當享有選擇學生的自主權。雖然民辦學校錄取學生不是選擇人才，但其有可以選擇適合其學校培養(yǎng)風格的學生或者可以塑造成其學校培養(yǎng)風格的學生。招生自主權的要素和內(nèi)容具有相同性。多數(shù)學者認為，從招生階段與內(nèi)容來看，高等學校自主招生權可以根據(jù)內(nèi)容劃分為三項：招生前的計劃、招生中的標準確定和招生結果的確定。〔16 〕所以，從內(nèi)容上而言，一個完整的招生自主權應當包括招生前的錄取計劃決定權、招生過程中標準制定權和招生結果的決定權。上述自主權可以說是決定著招生權是否自主的關鍵，就像有學者認為的，一所高校只有擁有了自主決定招生計劃和招生標準的權利，才能稱得上是真正意義上的招生自主權?！?7 〕筆者認為，義務教育階段民辦學校的招生自主權的內(nèi)容也包括了上述三項內(nèi)容，即包括了招生計劃確定、錄取標準制定和錄取結果決定三項權利內(nèi)容。

三、義務教育階段民辦學校招生自主權的性質

（一）義務教育階段民辦學校的性質

民辦義務教育促進法第19條規(guī)定，不得設立實施義務教育的營利性民辦學校。因此，義務教育階段的民辦學校在性質上屬于非營利學校。該條還規(guī)定，民辦學校取得辦學許可證后，進行法人登記，登記機關應當依法予以辦理。那么義務教育階段的民辦學校屬于何種類型的法人呢？

《民辦學校分類登記實施細則》（教發(fā)〔2016〕19號）第7條規(guī)定，正式批準設立的非營利性民辦學校，符合《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》等民辦非企業(yè)單位登記管理有關規(guī)定的，到民政部門登記為民辦非企業(yè)單位，符合《事業(yè)單位登記管理暫行條例》等事業(yè)單位登記管理有關規(guī)定的，到事業(yè)單位登記管理機關登記為事業(yè)單位。也就是說，義務教育階段的非營利性學?？梢缘怯洖槊褶k非企業(yè)單位法人，也可以登記為事業(yè)單位法人。根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條的規(guī)定，本條例所稱事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。因此，民辦學校如果是利用國有資產(chǎn)進行舉辦的，則可以登記為企業(yè)單位法人。例如，《北京市民辦學校分類登記辦法》第8條和第9條是根據(jù)出資人所出資產(chǎn)的性質，將非營利性民辦學校分為民辦非企業(yè)單位法人和事業(yè)單位法人。因此，當前我國義務教育階段的民辦學校在法人性質上為民辦非企業(yè)單位法人或者事業(yè)單位法人。

（二）招生自主權的性質

教育法第29條規(guī)定，學校及其他教育機構行使包括招收學生或者其他受教育者的權利。民辦學校作為獨立的法人組織，其享有法律規(guī)定的各類權利。在上文論述中，我們可以看出民辦學校在登記制度上可以有兩種不同類型，但不論是何種性質的法人主體，義務教育階段的民辦學校為非營利性法人，其不能從事經(jīng)營性行為。當然，非義務教育階段的民辦學?？梢允菭I利性法人，可以從事經(jīng)營性行為，享有經(jīng)營的自主權。〔18 〕而義務教育階段民辦學校的性質決定了其權利內(nèi)容和性質?！?9 〕雖然義務教育階段和非義務教育階段的民辦學校都有自主辦學的權利，但是自主辦學的權利受到權利主體身份的限制。非義務教育階段民辦學校的辦學自主權可以從法人主體的經(jīng)營自主權視角進行分析，而義務教育階段民辦學校的辦學自主權則不是經(jīng)營自主權視角中的自主性質。

招錄學生是義務教育階段民辦學校非常重要的權利，當該權利面向政府時，與政府之間形成一種行政法律關系;當學校面向被招錄的學生（家長）行使權利時，其性質上屬于一種民事性權利，而不是行使公共權力。

1.作為相對人主體身份享有的招生自主權

教育法規(guī)定學校享有規(guī)定的權利，民辦學校作為教育機構之一，也享有該法所規(guī)定的權利，招生自主權是民辦學校的權利之一?！皺嗬欠少x予主體的能力或者是意志的支配力?！?〔20 〕在民辦學校作為相對人享有招生自主權時，意味著義務主體是國家（政府）。雖然我國憲法并未規(guī)定法人的基本權利，但是作為一個權利主體，其應當享有憲法上的基本權利?！?1 〕招生自主權或辦學自主權可能還無法上升為憲法上的基本權利，但是辦學自主權項下的招生自主權是民辦學校最為重要的一種權利，因為這種權利的存在與否、受限制與否將會決定著學校的生存?！?2 〕

作為權利主體一項非常重要的權利，根據(jù)法律保留原則的基本原理，對民辦學校的招生自主權進行限制，最為合適的方式是以立法的形式來進行?！?3 〕但是目前各地招生政策的變化是以具體招生實施意見的形式來實現(xiàn)。這種以規(guī)范性文件的形式調整民辦學校的招生政策，一方面有違上位法的風險，如違反包括民辦教育促進法、行政許可法等 〔24 〕;另一方面也違反了法的安定性原則 〔25 〕。通過觀察近些年來各地招生政策調整時民眾的反饋，適齡兒童的家長們時時刻刻都會關注當?shù)亟逃块T的招生實施意見。例如上海近幾年的招生政策調整從民辦學?？梢蕴崆罢猩⒐裢?，到民辦學校招生電腦搖號，這些政策的變化是在落實中央關于基礎教育改革措施。這些措施的實施在一定程度上能夠避免家長對民辦學校的盲目追逐以及降低對學區(qū)房的熱度，但是這些措施的實施的確造成了一種不確定性，也讓適齡兒童家長更加焦慮，有違法的安定性。因此，在我國當前的立法體制下，以法律或者法規(guī)的形式對招生自主權作出明確規(guī)定是比較合適的選擇。

2.作為招錄主體身份享有的招生自主權

民辦學校的招生自主權實際上是一種選擇權。招生自主權發(fā)揮作用的情況是當生源超過學?？梢匀菁{的數(shù)量時，其自然需要從眾多生源中進行篩選，這種篩選實際上就是行使招生自主權。有學者將諸如招生權、教師聘任等權利定性為行政權力?！?6 〕公立高校的招生權可以基于法律授權理解為一種行政職權。但是民辦學校的招生權是一種基于學校和家長的雙向選擇，是一種雙向選擇權。在這種情況下，我們將民辦學校的招生自主權界定為行政權不太合適。因為，民辦學校享有的招生自主權不是基于法律的授權，而是基于其作為民辦學校的身份的權利。筆者認為，根據(jù)民辦教育促進法的規(guī)定，民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，其依然是一個獨立的法人主體，享有自身的權利。民辦學校在面向報名的學生和家長時，其行使的招生自主權是獨立的權利，權利屬性是民事權利，雙方簽訂的協(xié)議屬于民事合同。〔27 〕在招生階段，民辦學校享有選擇學生的權利，即按照學校所確立的招生標準最終決定錄取的權利。根據(jù)合同法律制度的一般原理，學校決定的錄取實際上是合同締約的一個環(huán)節(jié)，最后雙方是否達成協(xié)議還得取決于家長的最后決定。當民辦學校決定錄取一個學生，學生家長也同意到該學校就讀，此時雙方的合同成立。

四、義務教育階段民辦學校招生自主權的界限

在民辦學校發(fā)展初期，其招生自主權受限比較少，甚至有的地方給予民辦學校諸多優(yōu)勢。但正如本文問題緣起部分所述，在民辦教育資源相對豐富的地區(qū)出現(xiàn)民辦學校在招生、辦學過程中的混亂、不公平等現(xiàn)象。為了確保民辦學校的有序競爭，國家有必要通過法律對民辦學校的權利進行限制，以確保民辦教育的有序進行。不論是何種性質的權利都是有界限的，且“權利的界限是流動型的，權利體系也永遠處于沖突之中” 〔28 〕。

（一）同級同類學校的同等招生權

《民促實施條例（2021）》明確規(guī)定，民辦學校享有與同級同類公辦學校同等的招生權。換句話說，義務教育階段的民辦學校與公辦學校享有同等的招生權。那么，如何理解招生權是“同等”的呢？同等的意思就是“一樣”，也就是說，民辦學校和公辦學校享有一樣的招生權。但是，公辦學校必須履行義務教育階段的法定義務，必須招錄符合“就近入學原則”的適齡學生。公辦學校的招生計劃、招生范圍、招生方式、招生結果都是由教育行政部門確定，學校無任何決定權。那么，如何理解民辦學校享有與同級同類公辦學校同等的招生權呢？

1.同級同類學校

級即等級，有著差別的次序。同級一般是指同一個等級，在等級序列上屬于同一級。同類是指同一個種類，不同的分類標準會有不同的種類。在學校的等級劃分上，目前能查到的是各地有關于幼兒園等級評定的標準，《上海市托幼園所辦學等級標準（試行）》《浙江省幼兒園等級評定標準（試行）》將幼兒園劃分為三個等級。制度幼兒園的等級標準是為了反映幼兒園的辦園水平，促進幼兒園提高辦學水準，未發(fā)現(xiàn)幼兒園招生與幼兒園等級有關。

從教育部歷年的教育統(tǒng)計數(shù)據(jù)表述來看，1997—2002年的標題表述為“各級普通學?！?，2003—2018年的標題表述為“各級各類普通學?！?〔29 〕。在分類上標準上，2002年以前的標準大類為：研究生、普通高等學校本?？?、普通中學、小學、特殊教育學校、幼兒園。2003年統(tǒng)計的標準大類為高等教育、中等教育、初等教育、工讀學校、特殊教育、學前教育。從這種分類上來看，民辦學校享有同級同類公辦學校的招生權的“同級”是從學生的學習年級來分類，即從幼兒教育直到研究生教育對應著不同級別的學校 〔30 〕;而“同類”是在不同級別種類下，有不同類型的學校。例如，初等教育的學校類別分為普通小學和成人小學，而普通小學又分為小學、九年一貫制學校、十二年一貫制學校。再結合《中小學校設計規(guī)范》（GB50099-2011）中的中小學校泛指對青、少年實施初等教育和中等教育的學校，包括完全小學、非完全小學、初級中學、高級中學、完全中學、九年制學校等各種學校。

根據(jù)上述內(nèi)容，義務教育階段民辦學校享有與同級同類公辦學校同等的招生權中的“同級”是指中等教育學校和初等教育學校，“同類”中的學校包括完全小學、非完全小學、初級中學、完全中學、九年一貫制學校、十二年一貫制學校。

2.同等招生權

同等從字面上而言是“一樣”的意思。也就是說，民辦學校和公辦學校享有一樣的招生權。正如前文所述，公辦學校的招生時間、招生范圍、招生人數(shù)等都有教育行政部門統(tǒng)一規(guī)定，公辦學校在招生方面沒有權利，除非有學校獲得特別許可。公辦學校也無法拒絕招錄符合義務教育規(guī)定的適齡兒童。此處的“同等”并不是完全一致的意思，實際上是一種宣示，表明民辦學校享有招生的權利。在《實施條例（2004）》中，除了在招生的條款中采用了“同等”一詞之外，還在教師權利、學生權利的部分使用了“同等”一詞。此處的“同等”應是“平等”的意思。在21世紀初期，民辦學校的發(fā)展還處于起步階段，為了吸引社會力量來舉辦民辦學校、更多的教師加入民辦學校、更多的學生報名民辦學校，在立法上宣示民辦學校、民辦學校的教師和學生享有與公辦學校平等的權利，不受歧視。這一點從當年《實施條例（2004）》新聞發(fā)布會上教育部官員的解釋中可以看出?！?1 〕因此，民辦學校享有與公辦學校同等招生權取意于民辦學校與公辦學校一樣享有平等權，是合法的辦學主體，與公辦學校一樣行使招生權。

（二）招生自主權的限制內(nèi)容

從目前各地的招生政策來看，義務教育階段民辦學校的招生自主權從招生范圍、招生計劃、招生方式到招生時間等都作了明確規(guī)定。招生方式的限定從一定程度上體現(xiàn)出政府對招生過程的關注，要求招生過程更加公平。而招生時間方面要求與公辦學校同時招生，從而避免民辦提前招生，防止“掐尖”現(xiàn)象的出現(xiàn)，緩和家長追逐民校的焦急心態(tài)，也保障公辦學校的生源趨于相對穩(wěn)定化。招生范圍和招生計劃都是需要經(jīng)過教育行政部門審批，即獲得許可后才能在確定的許可范圍內(nèi)進行招生，以防止民辦學校在招生過程中出現(xiàn)過度宣傳和過度招生，造成民辦學校和公辦學校之間不正當競爭。

1.招生范圍

《教育部關于明確義務教育階段民辦學校招生有關問題的意見》（教政法函〔2013〕15號）明確表示，民辦學校不適用就近入學原則，民辦學校可以根據(jù)辦學特色和需要自主、合理設置招生范圍。因此，招生范圍屬于民辦學校招生自主權的范圍，由學校自行決定。但是，有部分地區(qū)的招生政策對跨地區(qū)招生設置一些前置性條件，如《上海市教育委員會關于2020年本市義務教育階段學校招生入學工作的實施意見》規(guī)定：“經(jīng)區(qū)教育行政部門審定，有寄宿條件的民辦學?？蛇m當擴大招生范圍?！睂嶋H上再經(jīng)過審批之后，2020年上海市依然有46所民辦學校面向全上海市招生，即跨區(qū)招生，跨區(qū)招生的要求是學校有寄宿條件。〔32 〕再如《陜西省關于做好2020年普通中小學招生入學工作的通知》規(guī)定：“民辦義務教育學校招生納入審批地統(tǒng)一管理，提前申報招生計劃，由審批地主管教育行政部門審批并在審批地招生，審批地招生學位有余額的，可以適當擴大招生范圍，但不得跨市域招生?！标兾魇〉恼猩貐^(qū)限制在不得跨越設區(qū)的市的行政區(qū)劃范圍。也就是說，在招生計劃富余的情況下，民辦學?？梢钥缈h級行政區(qū)劃進行招生。從各地跨區(qū)招生政策中的限制條件——“有寄宿條件”——來看，政府的考量在于就讀學生家庭住址和學校地址之間的距離，這種距離上的考慮或許是基于“就近入學”理念的影響。限制跨區(qū)域招生的另一個可能的理由是首先保證教育資源（特別是優(yōu)質的教育資源）在縣級行政區(qū)劃內(nèi)進行分配。這種考量的主要原因在于目前的學籍管理制度是基于縣級行政區(qū)劃而進行設置的，并且政府是基于戶籍（戶口）或者居住證設置學校、確定公辦學校的招生計劃或者學位。因此，政府限制跨區(qū)招生的制度設計是基于教育資源分布均衡的考量。但是這種政策設計的考量實際上是限制了民辦學校的招生自主權，存在對民辦學校權利造成侵害的可能性。

2.招生計劃

民辦學校的招生計劃需要經(jīng)過教育行政部門的核準或批準，在核準或批準的范圍招生。核準或批準的需要根據(jù)學校的辦學條件、師資力量等進行確定。實際上，民辦學校如果擴大招生計劃，在師資隊伍無法滿足在校生的前提下，教學質量無法確保，此時家長亦不會盲目選擇此學校。而實際上小班額由于教師管理的學生少，學生得到教師關心的程度更高，學生學習效果相對較好，更能吸引家長?！?3 〕因此，從良性競爭的角度來看，民辦學校會自行控制自己的招生人數(shù)。當然，社會上也會有在無法滿足基本師資隊伍的情況下為了利益而擴大招生的學校，此時政府要做的是為學校的成立設置基本的教學條件，而不必每年重新核定人數(shù)。

3.招生方式

根據(jù)《全面提高義務教育質量的意見》規(guī)定，義務教育階段的招生實行免試就學的方式，對報名人數(shù)超過招生計劃的，實行電腦隨機錄取。從上海、江蘇、四川等地2020年義務教育階段招生意見來看，都已經(jīng)全面落實此項政策。這種招生方式徹底改變了民辦學校自主選擇學生的權利?？荚嚒⒚嬖嚨男问奖厝粫偈辜议L提前學習，過早對孩子開展非適齡的教育內(nèi)容，電腦隨機錄取也能夠避免民辦學校提前錄取資質較好的學生，這是政府限制招生方式考慮的主要因素。民辦學校與公辦學校有差別，其享有選擇學生的權利是毋庸置疑的。但是其選擇學生方式或者標準是否合適則需要慎重考量，這種考量的前提是民辦學校的招生方式或者標準是否有利于義務教育法所確定的教育標準的實現(xiàn)。

4.招生時間

民辦學校的招生經(jīng)歷了從不得提前招生 〔34 〕、到允許提前招生、不得提前招生三個發(fā)展階段?！督逃哭k公廳關于做好2019年普通中小學招生入學工作的通知》規(guī)定，民辦學校和公辦學校同步招生，招生時間一致。在招生時間一致的情況下，家長只能在公辦學校和民辦學校中選擇其一，無法同時選擇兩種類型的學校。當適齡兒童未被民辦學校錄取時，適齡兒童可以再次進入公辦學校報名系統(tǒng)，進行第二次報名，由教育行政部門進行第二次分配學位，以保證適齡兒童能夠就學。

（三）招生自主權限制的最佳選擇

《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第13條第3款規(guī)定，本公約締約各國承擔，尊重父母和（如適用時）法定監(jiān)護人的下列自由：為他們的孩子選擇非公立的但系符合于國家所可能規(guī)定或批準的最低教育標準的學校，并保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育。2014年的《中國執(zhí)行〈經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約〉第二次履約報告》指出，中國政府十分重視社會上各種資源共同舉辦教育機構，父母和監(jiān)護人有選擇民辦學校教育的權利。因此，國家有義務放開對民辦學校設置的要求，在教育市場上，要有足夠的民辦學校讓家長具有選擇權，而且家長也享有這種選擇權?！?5 〕

當然，民辦學校必須符合國家規(guī)定的一些最低標準，如民辦學校的設置標準必須和同級同類公辦學校相同;監(jiān)管機關對民辦學校的教育質量進行督查等。民辦學校招生過程是一種市場行為，家長選擇其認為教學質量高的民辦學校。民辦學校的招生是一種雙向選擇，家長選擇學校，學校選擇學生。學校所在社區(qū)的組成決定了學生的學術能力是混合的，不論什么樣的社區(qū)都會有學習能力相差較大的學生。公辦學校無法對學生的學習能力進行篩選，但是民辦學校有競爭壓力和生存壓力，它們更多地傾向于學術同質化和生源來源的多樣化，民辦學?？梢愿鶕?jù)學生的特殊需求，根據(jù)師生比，為那些有天賦的學生提供更多個性化的項目。因此，民辦學校要想在教育市場不被淘汰，必須以提高其教學質量、改革教學等方式提高吸引力。

民辦學校是公益性事業(yè)的機構，其權利屬性與非公益機構有著顯著的差異，特別是義務教育階段民辦學校的招生權與一般的民事權利有著明顯差別，該權利的行使會影響到正常的教育秩序、社會公平等，也會影響民辦學校如何實現(xiàn)義務教育的基本方針。因此，義務教育階段民辦學校在不影響義務教育目標實現(xiàn)的前提下，國家不應過多地限制民辦學校的權利。就招生自主權而言，在確保民辦學校招生的公平性和家長能夠獲取民辦學校足夠信息的基礎上，政府不宜過多地限制民辦學校行使招生自主權。因此，政府監(jiān)管部門應該從消除信息不對稱的視角對招生自主權進行限制，而不是從源頭上限制招生自主權的行使。因為，在招生過程中，民辦學校掌握了大量的信息，但是家長和就讀的學生無法獲取招生過程中的信息，所以通過信息公開可以確保民辦學校公平公正地行使其招生自主權。

具體而言，對招生自主權的限制，一方面根據(jù)信息公開方面要求，義務教育階段民辦學校招生全過程毫無保留地公開，以保障招生的公正。例如《民促實施條例（2021）》第31條第4款確定了招生的公開原則。另一方面，對招生自主權的行使進行嚴格地監(jiān)督，實施條例也規(guī)定了教育部門需要健全對民辦學生的日常監(jiān)督管理，日常監(jiān)督管理職責理所應當包括了對招生權的監(jiān)督。此外，義務教育階段的學校承擔著培養(yǎng)學生的責任，民辦學校亦承擔著部分國家義務教育責任，政府除了監(jiān)督民辦學校公平公開地行使招生自主權，亦可以在教學的內(nèi)容上進行監(jiān)督和管理。

根據(jù)2019年全國教育事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報，民辦普通小學有6228所，數(shù)量并不多。民辦學校如果要在教育中占有一席之地，必須有較強的競爭力，這種競爭力必須能夠吸引學生和家長。因此，民辦學?？赡軆A向于選擇那些學習能力較強的學生，以快速提升學生的能力，解決其初期發(fā)展的瓶頸問題，這也是一種市場競爭的必然選擇。因此，民辦學校要想獲得立足之地，就必須要滿足學生、特別是滿足家長的需求和偏好，其中最為重要的就是要有優(yōu)質的教學質量。而國家必須創(chuàng)造條件為了讓家長有更多地選擇。義務教育階段民辦學校的招生自主權，政府不應設置過多的條件，這也是依法落實民辦學校辦學自主權的具體體現(xiàn)。通過落實辦學自主權，從而激發(fā)民辦學校的辦學水平，反向激勵公辦教育提高教育質量，這是國家鼓勵辦民辦教育的出發(fā)點之一。

結? 語

義務教育階段民辦學校在近些年獲得了長足發(fā)展，在部分地區(qū)獲得了家長的認可，但這些認可大多是在政府的政策支持下獲得的。隨著民辦教育促進法對義務教育階段民辦學校的重新定位，地方政府在民辦學校的招生政策上進行了適度調整，試圖將民辦學校拉入發(fā)展的正軌，但是這種糾偏機制亦不能用力過猛，擠占民辦學校的生存空間。義務教育階段的民辦學校招生過熱現(xiàn)象僅出現(xiàn)在一些較大的城市，其他地方民辦學校的發(fā)展還是相對薄弱，甚至有些地方的民辦學校有很大的生存壓力。因此，政府對民辦教育的招生自主權進行規(guī)范的同時，也需要保障民辦學校生存所必備的權利。與此同時，民辦學校的存在也是保障兒童享受多元化受教育權的重要條件。當然，義務教育階段的教育目標需要政府通過多種措施實現(xiàn)教育資源的公平分配，從而為兒童平等地實現(xiàn)受教育權提供最為堅實的基礎。

經(jīng)濟學家成思危先生曾說：“中國的教育就像一只鳥，它的雙腿是公辦教育與民辦教育，雙腿都健壯才跑得快?！币粋€區(qū)域內(nèi)的合理教育結構，應該是在政府主導下，公辦教育以提供公平的公共服務為主，民辦教育以提供選擇性教育為主。當公辦學校質量提升、均衡發(fā)展，民辦學校特色多樣、豐富多彩時，教育才會滿足人民多元化的需求，就近入學才會真正得以實現(xiàn)?！?6 〕

Abstract： Private schools in the compulsory education stage enjoy the autonomy right of running schools of which the autonomy right of enrollment is? a very important sub-right. In different periods of development， the autonomy right of enrollment of private schools has been affected by policies， and it has changed from being unregulated to being standardized， then to making specific regulations on the content of its rights. When private schools exercise autonomy right in enrollment， there is an administrative legal relationship between government and private school; when they exercise their autonomy right in enrollment， there is a civil legal relationship between the enrolled students or their parents and private schools. On the premise of ensuring that private schools can achieve the basic goals of compulsory education， laws or regulations shall be adopted to make clear provisions on the autonomy right of enrollment. At the same time， to ensure the fair and just exercise of the autonomy right of enrollment of private schools， the admission information shall be transparent and the enrollment process shall be supervised for private schools during the compulsory education stage to exercise autonomy right of enrollment; the main goal of government supervision should be that independent enrollment does not violate fairness and openness to ensure the stability of the enrollment market and that private schools exercise autonomy right of enrollment reasonably and legally.

Key words： compulsory education; private education; independable right of running university; enrollment autonomy; equality; running schools by non-governmental sectors