〔摘要〕 中國《反壟斷法》僅依據(jù)市場份額以推定的方式來認定共同市場支配地位，這與歐盟競爭法的規(guī)定不一致。由于推定的前提是行為的可能后果具有穩(wěn)定性，而對共同市場支配地位的認定在比較法、基礎(chǔ)理論以及協(xié)同行為的確認等問題上都存在巨大爭議，并不具有穩(wěn)定性;此外，通過市場份額推定雖然較為容易認定共同市場支配地位的成立，但可能造成沒有協(xié)同行為的寡頭市場被過度干預(yù)。因此，中國《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)采用設(shè)定一般性的法律要件（要素）的方式來直接認定共同市場支配地位。

〔關(guān)鍵詞〕 共同市場支配地位;默示共謀;推定;反壟斷法

〔中圖分類號〕DF414;D922.294 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）04-0021-12

〔基金項目〕國家社會科學(xué)基金一般項目“中國反壟斷法的移植與本土化研究”（18BFX150）

〔作者簡介〕李劍，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，上海 200240。

一、背景與問題

中國《反壟斷法》主要以歐盟競爭法為藍本①，同時參考了美國、德國等國家和地區(qū)的反壟斷法律制度，是一部博采眾長并兼顧本土特色的法律?！斗磯艛喾ā返念C布實施為中國市場經(jīng)濟的發(fā)展做出了巨大貢獻。②不過，任何法律都有改進的空間。特別對于主要采用法律移植方式構(gòu)建的中國《反壟斷法》而言，由于不同制度在理論源流與實踐基礎(chǔ)上可能存在差異，實施中未必會盡如人意，因此需要不斷反思制度設(shè)計的合理性并加以完善。而《反壟斷法》對共同市場支配地位的規(guī)定亦該如此。

共同市場支配地位制度被用于規(guī)制寡頭市場。③寡頭市場是只存在少數(shù)經(jīng)營者的市場。由于市場中經(jīng)營者數(shù)量很少，使得經(jīng)營者更容易形成相互之間的依賴性，即便沒有達成協(xié)議也能夠?qū)崿F(xiàn)相互協(xié)調(diào)，產(chǎn)生和壟斷協(xié)議類似的效果。這一由特定市場結(jié)構(gòu)引發(fā)的問題也是反壟斷法理論上頗具爭議的難題。出于法律制度的可操作性考慮，以美國為代表的部分國家僅在經(jīng)營者集中審查中考慮寡頭帶來的協(xié)調(diào)問題，沒有相應(yīng)的事后制度。④相比之下，共同市場支配地位正是從單方行為的角度來規(guī)制寡頭市場的反壟斷制度。采用這一制度的國家和地區(qū)包括歐盟、加拿大、韓國等。

在共同市場支配地位方面，中國表面上采取追隨歐盟競爭法的做法，并以此構(gòu)建了對寡頭市場的規(guī)制體系。不過，歐盟競爭法對于共同市場支配地位的認定基于具體構(gòu)成要件，只有滿足相關(guān)要件之后才會被認定具有市場支配地位。韓國等國家和地區(qū)則在認定共同市場支配地位上采用了市場份額推定的方式。就共同市場支配地位的認定而言，中國《反壟斷法》有別于歐盟競爭法，實際上采用的是韓國、中國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)的做法。中國《反壟斷法》并沒有規(guī)定通過何種方式直接認定共同市場支配地位，而是在第19條規(guī)定，以多個企業(yè)的市場份額來推定共同市場支配地位的成立。這一“細微”差別并沒有引起學(xué)界足夠的注意。在對共同市場支配地位的研究中，學(xué)者們更多地關(guān)注共同市場支配地位的歐盟競爭法源頭⑤、經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)與案例梳理⑥，認定共同市場支配地位的構(gòu)成要件⑦，以及在數(shù)字經(jīng)濟下如何適用共同市場支配地位⑧等問題。這些問題的研究對于全面理解共同市場支配地位制度的起源、發(fā)展以及應(yīng)用具有一定的價值。但值得注意的是，在中國《反壟斷法》下，共同市場支配地位是否應(yīng)當(dāng)通過推定的方式來予以認定，則不僅是融合前述研究的基礎(chǔ)性問題，同時也是直接影響反壟斷法實施效果的現(xiàn)實性問題，理應(yīng)有清晰的分析和說明。

事實上，推定雖然可以簡化執(zhí)法機構(gòu)以及訴訟中原告的證明責(zé)任，但是推定要求基礎(chǔ)事實和推定事實之間具有很高概率的聯(lián)系性。換句話說，基礎(chǔ)事實的發(fā)生通常能夠?qū)е峦贫ㄊ聦嵉某闪?，那么采用推定的方式才具有合理性基礎(chǔ)。共同市場支配地位認定上，最具挑戰(zhàn)性的不是對市場支配地位的認定，而是對“共同”的認定。以少數(shù)經(jīng)營者所具有的市場份額之和來推定具有共同市場支配地位并不符合推定的理論性要求。盡管歐盟競爭法率先對共同市場支配地位進行了規(guī)定，但在很長時間里對于如何理解共同市場支配地位存在極大的分歧，對共同市場支配地位的認定也主要通過模糊的“經(jīng)濟聯(lián)系”來予以要求，而回避明確的要件;雖然近年來歐盟在案例中逐漸形成統(tǒng)一的要件要求，但也還存在理論上的爭議以及實際操作上的問題。究其原因，主要在于共同市場支配地位所依賴的博弈理論有較為嚴格的前提條件，具體案件要滿足這些條件往往很困難，而且需要將這些條件轉(zhuǎn)換為具有規(guī)范意義的分析因素來讓分析結(jié)論具有穩(wěn)定性。此外，還存在如何有效區(qū)分共同市場支配地位和協(xié)同行為等問題。這些問題導(dǎo)致共同的市場份額與共同支配地位之間的關(guān)聯(lián)性被削弱，無法在基礎(chǔ)事實與推定事實之間構(gòu)建起穩(wěn)定的聯(lián)系。

二、共同市場支配地位的認定

中國《反壟斷法》對于市場支配地位的規(guī)定集中于第17、18和19條。根據(jù)這些規(guī)定，雖然法律對“市場支配地位”有所界定，但并沒有規(guī)定“共同市場支配地位”的明確含義，而是直接以市場份額推定的方式予以認定。對這一概念不僅需要做整體性分析，同時需要注意其和歐盟競爭法上的差異，以及在執(zhí)法中，如何將共同市場支配地位的認定與具體案件相結(jié)合。

（一）以推定方式認定共同市場支配地位

共同市場支配地位是市場支配地位認定中的特定類型，因此，要理解共同市場支配地位的認定，首先需要全面理解《反壟斷法》對于市場支配地位認定所構(gòu)建的體系構(gòu)架。中國《反壟斷法》認定市場支配地位有兩條基本路徑：一是從《反壟斷法》第17條對市場支配地位的定義出發(fā)⑨，然后依據(jù)第18條的規(guī)定，結(jié)合市場份額、市場進入障礙、經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、依賴性等多個市場因素來綜合判斷是否構(gòu)成市場支配地位;二是從《反壟斷法》第19條的規(guī)定出發(fā)，通過市場份額來推定市場支配地位。這一推定又可以進一步分為兩種類型：一是對單個企業(yè)市場支配地位的推定;二是對多個企業(yè)共同構(gòu)成的市場支配地位的推定，即共同市場支配地位的推定。

在認定市場支配地位的兩條基本路徑中，第一種更具決定性，因為推定可以被推翻，而一旦被推翻之后，仍然需要回到第一條路徑來判斷是否構(gòu)成市場支配地位。⑩在這一綜合判斷中，雖然理論上存在多種判斷的方法B11，但我國《反壟斷法》更強調(diào)市場結(jié)構(gòu)的方法B12，需要在確定的相關(guān)市場中分析各種市場因素。這些分析往往需要結(jié)合大量的經(jīng)濟學(xué)分析工具，結(jié)果上也具有較大的不確定性。更重要的是，相關(guān)分析的復(fù)雜性也構(gòu)成了證明上的障礙。相比之下，推定簡化了分析過程，只需要相對簡單的市場份額信息就可以完成舉證。B13也因此，推定模式雖不具有決定性，但卻在具體案件中被應(yīng)用得更多、更普遍。

前述基本路徑也同樣適用于共同市場支配地位的認定。在從定義出發(fā)來判定市場支配地位時，共同支配地位認定也需要考慮市場進入障礙等因素。而在通過推定來認定市場支配地位時，共同市場支配地位認定與單獨市場支配地位認定相較，二者的差異主要體現(xiàn)在對市場份額的要求上。雖然存在諸多共性，單獨市場支配地位的推定與共同市場支配地位的推定卻存在細微差異，而這種差異對于應(yīng)當(dāng)如何理解共同市場支配地位的認定具有重要意義。

單獨市場支配地位的認定是通過市場份額來推定，即只要該企業(yè)市場份額超過50%就可以推定具有市場支配地位，但共同市場支配地位的推定實際上包含了“共同”和“市場支配地位”兩個部分。就具體法律條文而言，《反壟斷法》規(guī)定的是“兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的”，以及“三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的”，可以進行相關(guān)推定。相較于單獨市場支配地位的推定，通過少數(shù)企業(yè)的合計市場份額來推定“共同”的成立是共同市場支配地位推定中最值得關(guān)切的差異。實際上，也正是因為相較于認定單個企業(yè)市場支配地位的不同，2019年6月頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第13條特別強調(diào)，在認定共同市場支配地位時，除了通常的考慮因素外，還應(yīng)考慮市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度、經(jīng)營者行為一致性等因素。而這些特別強調(diào)的因素，實際上是對“共同”進行分析認定時所需要考慮的內(nèi)容。

（二）對既有立法的參考

“共同市場支配地位”這一術(shù)語源于1957年的《歐洲經(jīng)濟共同體條約》（即《羅馬條約》）第86條的規(guī)定。B14這一條文也是包括《歐盟運行條約》在內(nèi)的后續(xù)法規(guī)的條文基礎(chǔ)。B15該條規(guī)定，“在共同市場內(nèi)，或在其主要市場內(nèi)，一個或多個企業(yè)所實施的濫用行為只要可能影響到成員國之間的貿(mào)易，就應(yīng)以不符合共同市場為由予以禁止?！逼渲兴岬降摹岸鄠€企業(yè)”就是共同市場支配地位的法條基礎(chǔ)。但是，這一條文的表述中并沒有采用推定方式來認定共同市場支配地位，而采用推定方式來認定的國家和地區(qū)包括德國、俄羅斯、中國臺灣地區(qū)等。

根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會所作的立法解釋可知，《反壟斷法》在制定時明確參考了采用推定方式的國家和地區(qū)的規(guī)定。當(dāng)然，采用推定方式的國家和地區(qū)在具體規(guī)定上也有所區(qū)別。例如，中國臺灣地區(qū)的“公平交易法”第5條規(guī)定：“事業(yè)無下列各款情形者，不列入前條獨占事業(yè)認定范圍：一、事業(yè)于相關(guān)市場之占有率達二分之一。二、事業(yè)全體于相關(guān)市場之占有率達三分之二。三、事業(yè)全體于相關(guān)市場之占有率達四分之三。有前項各款情形之一，其個別事業(yè)于相關(guān)市場占有率未達十分之一或上一會計年度事業(yè)總銷售金額未達主管機關(guān)所公告之金額者，該事業(yè)不列入獨占事業(yè)之認定范圍。事業(yè)之設(shè)立或事業(yè)所提供之商品或服務(wù)進入相關(guān)市場，受法令、技術(shù)之限制或有其他足以影響市場供需可排除競爭能力之情事者，雖有前二項不列入認定范圍之情形，主管機關(guān)仍得認定其為獨占事業(yè)?！盉16這一條文的表述基本上和《反壟斷法》的規(guī)定一致。此外，中國立法所參考的德國《反對限制競爭法》第19條規(guī)定：“……一個企業(yè)至少有1/3市場份額的，推定其具有市場支配地位。由多個企業(yè)組成的整體視為具有市場支配地位，條件是：1.該整體由三個或三個以下企業(yè)組成，它們共同占有50%的市場份額，或者2.該整體由五個或五個以下企業(yè)組成，它們共同占有2/3的市場份額。但這些企業(yè)能夠證明在此競爭條件下它們之間能夠開展實質(zhì)上的競爭，或者這些企業(yè)在總體上相對于其他競爭者不具有突出的市場地位的，不在此限。”B17相比之下，德國法的推定門檻更低，并且可以推定的企業(yè)的數(shù)量也更高，因而也更容易推定相關(guān)企業(yè)具有共同市場支配地位。

按照學(xué)界的一般理解，中國《反壟斷法》借鑒于歐盟競爭法，因此，中國《反壟斷法》下共同市場支配地位的源頭通常當(dāng)然地被認為是源于歐盟競爭法。但實際立法中，中國《反壟斷法》直接以推定的方式來認定共同市場支配地位，這與歐盟競爭法并不一致，由此表現(xiàn)出“借鑒”下的制度變化。這里的疑惑在于，中國《反壟斷法》在大多數(shù)制度參考歐盟競爭法的情況下，為什么在共同市場支配地位推定上卻借鑒了不同的法律規(guī)定？立法機構(gòu)的解釋是，“為了節(jié)約執(zhí)法成本和對經(jīng)營者實行有效監(jiān)管，本條規(guī)定了推定制度，即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)僅根據(jù)本條規(guī)定的經(jīng)營者的市場份額，就可推定該經(jīng)營者具有市場支配地位，因為市場份額是判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位的重要因素。”B18可見，根本原因在于，立法機構(gòu)認為認定共同市場支配地位較為困難，而推定的方式能夠讓認定更為簡單。當(dāng)然，這一節(jié)約執(zhí)法成本的方式是否具有實質(zhì)上的正當(dāng)性并沒有得到闡釋。

（三）推定方式在具體案件中的呈現(xiàn)

正如前文所示，反壟斷法律條文的規(guī)定非常抽象，相對而言，具體案件能夠在如何理解相關(guān)條文上提供更豐富的信息。涉及共同市場支配地位的案件包括訴訟案件和行政執(zhí)法查處案件兩大類。B19其中，訴訟案件主要有王鑫宇訴中國電信案B20、顧芳訴南方航空案B21和華秦訴秦都、渭城、華光等出租車公司案B22、宋鑫訴中國鐵路總公司案。B23總體而言，這些訴訟案件都比較簡單，原告受限于舉證和應(yīng)訴能力，訴訟請求基本都被法院予以直接駁回。因為即便推定降低了原告的舉證責(zé)任，但仍然需要原告合理界定相關(guān)產(chǎn)品市場、地理市場，并準(zhǔn)確計算出市場份額，如果無法完成這些步驟，則難以通過推定來轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。相比之下，行政執(zhí)法案件更能夠體現(xiàn)《反壟斷法》對于共同市場支配地位推定方式的具體應(yīng)用。這里主要涉及兩個案件。

1.異煙肼原料藥案B24

異煙肼案是中國反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)認定的第一個共同市場支配地位案件。在認定市場支配地位上，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在界定相關(guān)市場問題上主要從三個方面展開：一是利用合計市場份額推定市場支配地位;二是從控制市場的能力以及其他經(jīng)營者對漢德威公司、新賽科公司的依賴程度進行分析;三是判斷其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難度。執(zhí)法機構(gòu)最終認定被查處公司具有市場支配地位。

其中，在通過推定來認定市場支配地位時，執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)，截至2017年7月底，全國獲得異煙肼原料藥GMP認證的企業(yè)共有9家，實際開展生產(chǎn)的企業(yè)為3家，即新賽科公司、漢德威公司及2015年投產(chǎn)的大得利公司。2013年至2014年，全國范圍內(nèi)僅有新賽科公司和漢德威公司生產(chǎn)并銷售異煙肼原料藥，新賽科公司和漢德威公司合計占國內(nèi)異煙肼原料藥銷售市場的100%;2015年，新賽科公司與漢德威公司合計占比90.75%;2016年，新賽科公司與漢德威公司合計占比77.14%。2013年至2016年，新賽科公司和漢德威公司在相關(guān)市場的份額合計均在三分之二以上，且新賽科公司和漢德威公司在相關(guān)市場的份額近年來從未低于十分之一。這一推定認定市場支配地位的分析邏輯，完全契合《反壟斷法》的規(guī)定。

2.撲爾敏原料藥案B25

執(zhí)法機構(gòu)在市場支配地位認定上延續(xù)了異煙肼案的基本方式，在通過市場份額來推定共同市場支配地位成立時，對控制撲爾敏原料藥銷售市場的能力、下游經(jīng)營者的依賴程度、其他經(jīng)營者進入中國撲爾敏原料藥市場的難度等因素進行了分析。

在推定方面，執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)擁有生產(chǎn)撲爾敏原料藥批文的企業(yè)有6家，另外印度塞博利亞因擁有撲爾敏原料藥進口批文，可向中國出口撲爾敏原料藥。但2017年以來，僅河南九勢、上?，F(xiàn)代哈森（商丘）藥業(yè)有限公司和印度塞博利亞3家企業(yè)在中國有撲爾敏原料藥實際供應(yīng)記錄，其他企業(yè)均處于因無GMP認證而無法投產(chǎn)的狀態(tài)。2018年2月，湖南爾康與印度塞博利亞就撲爾敏原料藥簽訂為期3年的獨家進口代理協(xié)議，約定每年至少進口60噸，掌控了中國撲爾敏原料藥進口來源。2017年，湖南爾康與河南九勢占中國撲爾敏原料藥市場份額合計為96.38%;2018年1-7月，二者所占市場份額合計為88.55%，且湖南爾康與河南九勢市場份額均超過十分之一。由此，執(zhí)法機構(gòu)推定湖南爾康與河南九勢在中國撲爾敏原料藥市場具有市場支配地位。

在目前僅有的這兩個案件中可以看出，行政執(zhí)法機構(gòu)都采用了市場份額來推定共同市場支配地位成立。與此同時，執(zhí)法機構(gòu)還根據(jù)案件的情況，從市場進入難度、依賴程度等因素進行了分析，通過推定和市場因素分析的結(jié)合，使結(jié)論的可信度得到很好地加強。不過，正如前文所分析的，共同市場支配地位的推定實際上包含了對“共同”的推定以及對“市場支配地位”的推定兩個部分。這兩個案件中，市場份額以外因素的分析實際上都只是對“市場支配地位”認定的進一步加強，這和執(zhí)法機構(gòu)查處的大量單一企業(yè)市場支配地位濫用案件非常類似。但是，就“共同”而言，市場份額的推定是唯一的分析因素，沒有加入其他因素的分析來加強結(jié)論。

就現(xiàn)行《反壟斷法》來說，共同市場支配地位已經(jīng)通過法律條文予以規(guī)定，并在實際案件中進行了適用。但是，共同市場支配地位是否適合通過推定的方式進行認定，本文將做進一步分析。

三、推定不適合用于認定共同市場支配地位

任何制度都有其成立的條件與適用的空間。在回答共同市場支配地位是否適合以推定的方式進行認定時，需要先確定推定的適用條件，然后對照這些條件，看看共同市場支配地位的理論與實踐是否滿足?；趯ν贫ㄟm用條件的分析可以看到，共同市場支配地位并不適合以推定的方式進行認定。

（一）推定的適用條件

對于推定的界定一直以來都存在不同的看法。盡管存在爭議，但通常認為推定是指通過一個基礎(chǔ)事實的成立來得到另一個事實（推定事實）成立。推定是用于解決事實認定問題的技術(shù)，能夠轉(zhuǎn)化證明對象，將對結(jié)論事實的直接證明轉(zhuǎn)化為對前提事實的證明來降低證明難度;或者推動當(dāng)事人協(xié)力促進真相的發(fā)現(xiàn)，不得阻礙事實的證明。B26而推定在各個法律領(lǐng)域中被廣泛采用的重要原因在于其所具有的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移功能。B27

雖然推定是常用的法律技術(shù)，但其成立是有嚴格條件的。推定成立的條件是大多數(shù)情況下基礎(chǔ)事實和推定事實之間存在高概率的聯(lián)系。因為大多數(shù)法律推定來源于事實推定，是立法者將成熟且被普遍認可的事實推定在法律中確定下來的結(jié)果。B28而基礎(chǔ)事實和推定事實之間的高概率也說明，二者之間并不是必然的聯(lián)系，從基礎(chǔ)事實不能必然得出推定事實。這說明推定雖然具有一定的邏輯性，但其邏輯并不嚴密，無法對其他可能性逐一排除，因此在結(jié)論上就產(chǎn)生了或然性。也就是說，即便基礎(chǔ)事實成立，推定事實既可能成立，也可能不成立。B29因此，推定可以被反駁。

理解推定設(shè)定的條件對于討論相關(guān)法律所規(guī)定的推定是否合理具有重要意義。例如，幾乎所有的國家和地區(qū)的反壟斷法通常都采用市場份額來推定單個企業(yè)的市場支配地位，主要是因為市場份額往往體現(xiàn)了企業(yè)市場地位的高低。其依據(jù)主要在于兩方面：第一，高市場份額企業(yè)減少其產(chǎn)出時，必然會導(dǎo)致市場整體的產(chǎn)出減少;第二，高市場份額的企業(yè)留給對手的市場份額更低，在給定的供給彈性下，競爭對手擴展市場的能力也會因此降低。B30在大多數(shù)情況下，市場份額能夠和市場地位建立可靠的聯(lián)系，市場份額越高，企業(yè)的市場地位越高。但是，這一情況也存在例外，最典型的就是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場支配地位的判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的大多數(shù)產(chǎn)品或服務(wù)因為邊際成本接近于零，都能夠比較快捷地提高產(chǎn)出——而且因為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的原因，如果不能快速地擴大產(chǎn)出反而有可能無法降低成本而被排除出市場。這時候，前述兩個市場份額和市場地位關(guān)聯(lián)性的理由也就不再成立，以市場份額進行的推定也就可以被反駁。因此，市場份額本身僅僅是企業(yè)具有市場支配地位的信號，高市場份額并不必然表明企業(yè)具有市場支配地位B31，但就一般情況來說，市場份額和市場地位之間具有關(guān)聯(lián)性，可以就市場份額來進行推定。

（二）理論基礎(chǔ)的局限

對比推定的成立條件可以看到，2～3個企業(yè)占據(jù)了較高的市場份額這一基礎(chǔ)事實，和這些企業(yè)能夠作為一個整體來實施市場行為這一推定事實之間，并不存在高概率的聯(lián)系。通常認為共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)在于寡頭市場結(jié)構(gòu)下的古諾模型或伯川德模型。以靜態(tài)古諾模型為例B32，這些廠商非合作且同時選擇產(chǎn)量，此處的“同時”概念意味著，每個廠商在選定自己的產(chǎn)量時還沒有看到其他廠商的產(chǎn)量。確切地說，該廠商是在推測其他廠商的產(chǎn)量。假定這種推測的結(jié)果是正確的（這相當(dāng)于每家廠商都能夠觀察到其他方的產(chǎn)量，并在此基礎(chǔ)上選擇各自的產(chǎn)量以使自身利潤最大化），那么，在其他企業(yè)的產(chǎn)出不變時，一旦達成均衡，任何全面的降價都只會減少行為人自己的利潤。B33也就是說，在古諾均衡下，每個企業(yè)都是在使自己的利潤最大化B34，相互之間不需要交流，但由此產(chǎn)生的安排比卡特爾更穩(wěn)定，使得古諾式的寡頭壟斷比典型的卡特爾引起的競爭問題更嚴重。B35

不過，靜態(tài)古諾模型有嚴格的條件限制，比如，市場上只有兩個廠商，而現(xiàn)實生活中廠商的數(shù)量一般不止兩個，并且還存在潛在競爭者進入的可能。B36一旦改變假定條件，從靜態(tài)古諾模型轉(zhuǎn)換到動態(tài)古諾博弈模型后，市場的競爭程度就會提高。古諾模型之后，對于寡頭壟斷的研究還產(chǎn)生了很多成果，包括伯川德模型、斯威齊模型等，這些理論都加深了人們對寡頭壟斷的認識。這些研究同時也能證明，從理論上的可能性來說，的確存在企業(yè)之間不需要通過意思聯(lián)絡(luò)就形成一致行為的情況。而這些理論都有嚴格的條件限制，并沒有證明只要市場上企業(yè)數(shù)量少到一定程度，非協(xié)議的協(xié)調(diào)就有非常高的可能性。

在具體案件中，判斷博弈模型的條件是否滿足通常比較困難，因為相關(guān)市場信息在大多數(shù)情況下并不容易獲得。即便從企業(yè)自身角度來說，是否進行協(xié)調(diào)首先必須要計算的是如果協(xié)調(diào)各自的行為所能獲得的收益;其次是它們偏離協(xié)調(diào)行為所能獲得的收益;最后是企業(yè)的偏離行為在遭到懲罰時所能獲得的收益。B37評估這些收益對企業(yè)都很困難。除此之外，還要考慮對應(yīng)于未來利潤的折現(xiàn)因子B38、企業(yè)之間的非對稱性程度、阻止偏離所必需的可信懲罰程度、判斷一家企業(yè)是否是一個“不合作”企業(yè)等因素。在不滿足任何一個協(xié)調(diào)均衡前提條件的市場中，協(xié)調(diào)行為都可能不會發(fā)生;而在滿足所有或者至少其中一些條件的市場，協(xié)調(diào)可能發(fā)生。B39但理論上如何很好地把握則存在很大難度。這同時說明，在企業(yè)數(shù)量、市場份額之外，還有大量因素決定著企業(yè)之間的行為結(jié)果。

更重要的是，共同市場支配地位要求在實際案件中將單方行為和協(xié)議行為有效區(qū)分，博弈論原理雖然有助于我們區(qū)分激烈競爭和合謀行為，但它們并沒有完全解決識別問題。B40因為經(jīng)濟學(xué)對于卡特爾的研究同時也確認，如果企業(yè)之間沒有任何溝通，共謀很難持續(xù)，這主要是由于重復(fù)博弈模型中存在多重均衡所造成的復(fù)雜性。B41簡而言之，面對多重均衡，企業(yè)無法確定競爭對手會選擇什么樣的博弈方式，也就難以相應(yīng)地調(diào)整其經(jīng)營戰(zhàn)略，此時，要進行合謀，企業(yè)可能就需要溝通。更一般地說，當(dāng)一家企業(yè)降價時，另一家企業(yè)會自然地做出反應(yīng)，但這些反應(yīng)不一定是為了協(xié)調(diào)雙方行為，而是雙方競爭互動的一部分。B42經(jīng)濟學(xué)文獻早就認識到，寡頭壟斷結(jié)構(gòu)下，像這樣的市場動態(tài)變化都是能夠產(chǎn)生協(xié)調(diào)性結(jié)果的客觀原因。B43但這些行為并不是反壟斷法所要禁止的行為。

（三）判例法未提供可靠的借鑒基礎(chǔ)

共同市場支配地位在1957年的《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第86條就有規(guī)定，而真正開始為歐盟競爭法提供實質(zhì)指引的是1992年的意大利平板玻璃案。B44也就是說，在長達30多年的時間跨度中，歐盟競爭法都沒有對共同市場支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)有實質(zhì)性闡釋。事實上，雖然歐盟競爭法最早實施了共同市場支配地位的推定，并在司法案件中不斷發(fā)展共同市場支配地位理論，但司法判決理由的模糊和多變都說明，如何認定共同市場支配地位存在極大的困難。

在早期的一些案件中，歐盟甚至對于“多個企業(yè)”應(yīng)如何理解都含混不清。歐共體法院將《歐共體條約》第82條中的“一個或多個企業(yè)”解釋為可以由一個企業(yè)單獨或與同一企業(yè)集團中的多個企業(yè)共同具有支配地位。B45如果按照這些案件的判決理由，共同支配地位就只能適用于法院傳統(tǒng)上視為單一經(jīng)濟體的企業(yè)B46，而不能適用于寡頭市場中獨立企業(yè)之間的平行行為。B47在很大程度上，歐盟競爭法是在對共同市場支配地位概念進行解釋的同一時期開始關(guān)注單一經(jīng)濟體問題。B48之后經(jīng)過Hydrothenn Gerate v.Andreoli案B49、Viho Europe BY v.Commission案B50等案件后，歐盟競爭法才完全確定，對獨立企業(yè)的判斷更多應(yīng)基于經(jīng)濟決策而非法律人格的獨立，由此避免了共同市場支配地位認定中，可能導(dǎo)致所謂的“多個企業(yè)”實質(zhì)上還是“一個”企業(yè)的問題。

實際上，歐盟競爭法不僅對“多個企業(yè)”的構(gòu)成在最初存在爭議，而且對成立共同市場支配地位的構(gòu)成要件也有一個逐漸認識的過程。意大利平板玻璃案是第一個被法院確認共同市場支配地位成立的案件。在該案中，歐共體委員會認定三家意大利平板玻璃生產(chǎn)商實施了卡特爾行為，但法院推翻了委員會的意見，并認為：“原則上，這里沒有任何東西可以阻止兩個或兩個以上獨立的經(jīng)濟經(jīng)營者在一個特定的市場上由于這種經(jīng)濟聯(lián)系而聯(lián)合起來，由于這種聯(lián)系，相對于同一市場上的其他經(jīng)營者而言他們在一起具有支配地位?！盉51法院的意見拋棄了先前將共同支配地位局限于同一公司集團的企業(yè)的立場，并且將“經(jīng)濟聯(lián)系”作為判斷共同市場支配地位的關(guān)鍵要素。

在隨后的案件中，法院對于“經(jīng)濟聯(lián)系”的要求得到了延續(xù)，如Almelo 案。B52不過，雖然法院界定了意大利平板玻璃的共同支配地位的主體范圍，但沒有解釋“經(jīng)濟聯(lián)系”一詞的含義，使得該案的實際意義變得模糊。有學(xué)者就認為，如果這些經(jīng)濟聯(lián)系僅僅意味著共同支配企業(yè)之間的協(xié)議，那么這種協(xié)議屬于壟斷協(xié)議的范圍;而為了適用市場支配地位濫用的規(guī)定，又必須假定經(jīng)濟聯(lián)系的定義要廣泛得多。B53這就帶來了如何理解壟斷協(xié)議和共同市場支配地位之間的關(guān)系問題。

類似的問題還出現(xiàn)在Compagnie Maritime Belge v.Commission案B54中。該案涉及班輪公會決議性質(zhì)的認定。班輪公會作為兩個或兩個以上的航運公司組成的行業(yè)組織，為某些路線的貨物運輸提供國際班輪服務(wù)，并根據(jù)共同的運費費率和運輸條件安排經(jīng)營。班輪公會的行為可以根據(jù)歐盟《集體豁免條例4056/86》獲得豁免。但法院認為，這并不排除第82條的適用。B55法院最終認定這些公司具有共同市場支配地位，因為它們在相關(guān)市場中共同占有非常大市場份額，而且它們之間的關(guān)系非常密切，使其能夠采取一項共同政策，并將自己作為一個單一的集體。B56就這一案件，法院強調(diào)經(jīng)濟聯(lián)系可以包括協(xié)議，但這無疑會進一步造成壟斷協(xié)議規(guī)制和市場支配地位濫用規(guī)制的交叉。

相比于模糊不清的“經(jīng)濟聯(lián)系”，歐盟法院在并購案件中對于協(xié)同效應(yīng)的分析往往被認為是對共同市場支配地位認定上的推進。并購審查是一種事前機制，以防止限制競爭行為一旦實施之后難以救濟。B57在1998年的Kali & Salz案中B58，歐共體法院首先依據(jù)《并購條例》對共同市場支配地位做了和《歐共體條約》第82條類似的定義。隨后的Gencor案B59中，法院對于共同市場支配地位的概念做了進一步闡釋。而2002年的Airtours案B60是共同市場支配地位最為重要的案例之一。在該案中，歐盟委員會提煉了共同市場支配地位認定的三個要件，并在后續(xù)的案件中予以確認：一是相關(guān)市場具有較高的透明度;二是經(jīng)營者之間存在報復(fù)機制;三是其他競爭者或交易相對方?jīng)]有能力對抗寡頭壟斷者的提價行為。此外，歐盟委員會還列舉了14個經(jīng)濟參考因素來輔助上述三個要件的分析，即高市場成熟度、消費需求停滯或增長緩慢、需求彈性較低、產(chǎn)品同質(zhì)、成本結(jié)構(gòu)類似、市場份額接近、缺乏創(chuàng)新、缺乏限制生產(chǎn)能力、高市場進人障礙、缺乏對抗力量、缺乏潛在競爭、寡頭壟斷之間存在合作關(guān)系、報復(fù)性機制、缺乏價格競爭等。B61

縱觀一系列涉及共同市場支配地位的案件，似乎有三個要素對于歐盟法院確定共同支配地位至關(guān)重要：首先，有關(guān)企業(yè)必須通過經(jīng)濟因素聯(lián)系起來，以表明企業(yè)能夠作為一個共同實體與其他市場經(jīng)營者打交道，或者能夠作為一個共同實體行事。在判例法中，經(jīng)濟聯(lián)系的概念已經(jīng)從包括純粹的合同聯(lián)系演變?yōu)榘ńY(jié)構(gòu)聯(lián)系和市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的聯(lián)系。第二，歐盟委員會需要證明企業(yè)確實已經(jīng)或可能作為一個共同實體長期地對待其他市場參與者。這個要素在寡頭壟斷的框架中特別受關(guān)注，在這個框架中，平行行為可以簡單地反映出這些市場中出現(xiàn)的賣方之間的自然相互依存關(guān)系。最后，委員會必須證明集體實體能夠或?qū)⒛軌颡毩⒂诟偁幷?、客戶和消費者行事，這是市場支配地位定義的核心。B62前兩個要素是為了證明一個“共同實體”的存在，而第三個要素則構(gòu)成了“支配地位”的本質(zhì)。

不過，盡管通過判例法逐漸形成共識，但仍然有很多反對的聲音。B63有學(xué)者就認為，在共同市場支配地位上，問題本身不是寡頭壟斷，而是歐洲執(zhí)法機構(gòu)無法制定任何一致的和經(jīng)濟理論上完善的方法來處理寡頭的相互依存關(guān)系，來合理化高度干預(yù)主義的做法。B64可以說，就目前來看，歐盟競爭法雖然首先提出共同市場支配地位的概念，并在諸多判例中發(fā)展出相關(guān)理論來認定市場支配地位，但現(xiàn)有的判例所能提供的分析框架仍然存在顯著的缺陷，沒有形成共識。從這些判例中也無法認定寡頭市場特別是2～3個企業(yè)占據(jù)較高市場份額的寡頭市場就有很高概率直接導(dǎo)致企業(yè)之間的協(xié)同行為。

四、中國法下的進一步問題

共同市場支配地位的理論發(fā)展以及其他國家或地區(qū)的實踐無疑對如何更好地利用共同市場支配地位有很大幫助。甚或可以說，這些理論思考和案例分析對于是否應(yīng)當(dāng)采用共同市場支配地位來規(guī)制寡頭市場也同樣具有價值。實際上，反壟斷法領(lǐng)域中，理論上認為應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，限于可操作性而放棄的情況并非罕見，例如超高定價。B65即便回到中國《反壟斷法》的體系框架下，前述推定的局限性也有明顯體現(xiàn)。

（一）壟斷協(xié)議與共同支配地位的區(qū)分

與美國反托拉斯法下只規(guī)制協(xié)同行為不同，中國《反壟斷法》同時對協(xié)同行為和共同市場支配地位濫用予以規(guī)制。但正如歐盟競爭法相關(guān)案例所體現(xiàn)的那樣，這兩種行為在現(xiàn)實中很難區(qū)分，可能導(dǎo)致嚴重的法律適用問題。協(xié)同行為屬于壟斷協(xié)議，而共同市場支配地位屬于單方行為，可能適用的反壟斷分析模式也因此有明顯不同。盡管在中國《反壟斷法》下對于縱向協(xié)議的處理方式存在持續(xù)的爭議，但對于橫向壟斷協(xié)議的認識非常一致，即采用當(dāng)然違法（禁止+豁免）的方式進行處理。相比之下，市場支配地位濫用則是適用合理原則，需要對造成的排除、限制競爭效果進行充分的分析。由于分析方式上的差異，具體案件中到底如何對行為進行歸類，則會直接影響到案件的結(jié)果。

但這種區(qū)分本身很困難。如果在市場上的企業(yè)采用了相同的行為，那么實際上可能出現(xiàn)三種情況：一是相關(guān)企業(yè)從事的是無意識的平行行為;二是相關(guān)企業(yè)之間存在未被發(fā)現(xiàn)的卡特爾協(xié)議;三是相關(guān)企業(yè)在進行默示協(xié)調(diào)。所有這三種情況，只有最后一種可能構(gòu)成共同市場支配地位B66，但這三種情況的外在表現(xiàn)具有一致性。而且，嚴格來說，共同市場支配地位成立的市場條件比協(xié)議更為嚴格，因為協(xié)議畢竟有更為明確的意思表達一致來協(xié)調(diào)和溝通，更能減少信息不對稱帶來的背叛與懲罰問題。而共同市場支配地位下企業(yè)之間沒有意思溝通，完全依靠市場結(jié)構(gòu)性的條件來達到協(xié)調(diào)行為的目的。因此，能夠滿足共同市場支配地位條件的情況理論上必然少于共謀。

也就是說，對于共同市場支配地位的認定，實際上是從相對較多的、有類似“外觀”的行為中挑出很少發(fā)生的情況——特別是考慮到卡特爾協(xié)議通常也是在寡頭市場中更容易簽訂，此時，協(xié)議行為和單方行為之間的差異就更難驗證。事實上，就共同市場支配地位認定而言，經(jīng)濟學(xué)理論并沒有提供一個積極的方式來確定默示協(xié)調(diào)。到目前為止，經(jīng)濟學(xué)理論僅限于否定檢驗B67，即出于理論上的原因排除串通行為，并僅限于確定可能促進和/或維持默示串通行為的市場特征。這對確定法律事實來說的確存在明顯局限。

這種困難性在我國反壟斷配套法規(guī)中也可以看出端倪。雖然《反壟斷法》僅對共同市場支配地位的推定作了規(guī)定，但2019年頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》強調(diào)，在認定共同市場支配地位時，“應(yīng)當(dāng)考慮市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度、經(jīng)營者行為一致性等因素。”B68而這些考慮因素和2019年頒布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條的規(guī)定非常類似B69，表述上的差異僅在于，認定協(xié)同行為時還需要“意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流”。也就是說，在其他市場條件相同的情況下，如果能夠發(fā)現(xiàn)溝通的證據(jù)，就構(gòu)成壟斷協(xié)議;如果不能發(fā)現(xiàn)溝通的證據(jù)，就構(gòu)成共同市場支配地位。

更有意思的是，如果仔細審閱我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所查處的兩個共同市場支配地位案件，更會對共同市場支配地位與協(xié)同行為之間的區(qū)分產(chǎn)生疑惑。在異煙肼原料藥案中，對新賽科公司的處罰意見書提道：“為提高異煙肼原料藥銷售價格，新賽科公司與濰坊隆舜和醫(yī)藥有限公司（以下簡稱“隆舜和公司”）簽訂獨家包銷協(xié)議，僅向隆舜和公司及其指定的制劑企業(yè)、商業(yè)公司出售異煙肼原料藥，沒有正當(dāng)理由拒絕向其他制劑企業(yè)出售異煙肼原料藥?！盉70處罰意見書所確認的這一事實特別值得關(guān)注。因為這說明新賽科公司和漢德威公司均委托隆舜和公司作為唯一一家商業(yè)公司出售原料藥，那么，新賽科公司和漢德威公司之間可能存在深入的合作關(guān)系，否則很難解釋兩家企業(yè)在上游具有很強市場地位的情況下，還要同時和下游銷售企業(yè)進行獨家協(xié)議。在此情況下，兩家公司到底是因為市場條件下相互依賴而進行協(xié)調(diào)，還是本身有協(xié)議而沒有發(fā)現(xiàn)就值得思考。

類似的情況同樣發(fā)生在撲爾敏原料藥案中。在該案中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)同樣確認，河南九勢公司是國內(nèi)最大的撲爾敏原料藥生產(chǎn)商，湖南爾康公司則掌控了撲爾敏原料藥進口權(quán)，并基于潛在收購意圖和《戰(zhàn)略合作協(xié)議》對河南九勢公司具有一定控制力。B71也就是說，被認定具有共同市場支配地位的兩家企業(yè)之間，實際上已經(jīng)有了協(xié)議，對市場交易有過深入的交流。此時將這兩家企業(yè)認定為具有共同市場支配地位就值得商榷。

（二）推定帶來的效果

正如前文所示，不管是理論層面還是從實踐層面來看，執(zhí)法機構(gòu)要認定經(jīng)營者具有共同市場支配地位都不容易。首先，共同市場支配地位所依賴的博弈論條件很難滿足，現(xiàn)實中企業(yè)之間或多或少都能夠獲知對方的一些信息，并且市場條件也在不斷地發(fā)生變化。其次，共同市場支配地位強調(diào)的是企業(yè)之間不需要溝通。大多數(shù)案件中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有明確的溝通證據(jù)，但缺乏這種證據(jù)可能意味著沒有溝通，也可能是信息被很好地隱藏起來以至于無法察覺。B72換句話說，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)難以確定經(jīng)營者之間是否存在溝通。

但是，如果通過推定將這種證明上的難題轉(zhuǎn)移給被查處的經(jīng)營者（被告），是否就能夠解決證明上的困難呢？答案當(dāng)然是否定的。因為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)很難證明的問題，經(jīng)營者同樣很難證明，特別是證明這種“沒有”進行過共謀的行為。而通過推定來轉(zhuǎn)移舉證上的責(zé)任可能會使執(zhí)法機構(gòu)怠于履行職責(zé)，在還沒有進行充分深入調(diào)查時就直接適用法律推定。B73

那么，在不采用推定的方式下應(yīng)當(dāng)如何處理？從前文的分析可以看到，由于經(jīng)濟學(xué)理論所要求的市場條件很難在具體案件中得到滿足，完全按照經(jīng)濟學(xué)理論的假設(shè)前提進行證明通常不具有可行性，因而需要將市場條件轉(zhuǎn)換成為一般性的法律要件（要素）。例如，歐盟競爭法下，認定構(gòu)成共同市場支配地位主要基于三個條件：市場透明度、寡頭之間的制約機制以及其他企業(yè)的制約能力。如果說反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要證明存在這三個條件，那么被指控的經(jīng)營者就要證明不存在這三個條件，而證明沒有往往難度更大。例如，寡頭之間不存在相互報復(fù)、制約的機制應(yīng)該如何證明？正如前文所言，一個企業(yè)降價，另一個企業(yè)通常也會降價，那么這種降價是自然而然的應(yīng)對方式，還是為了報復(fù)、制約對方就非常難以證明。雖然從理論前提而言，被認定為具有共同市場支配地位的經(jīng)營者只要通過提供相互溝通的證據(jù)，就可以推翻這一認定，但由于這一行為本身會給經(jīng)營者帶來“災(zāi)難”性的后果，理性的經(jīng)營者不會提供這樣的證據(jù)。這樣就會陷入證明困局之中。

或許是執(zhí)法機構(gòu)也意識到在共同市場支配地位認定上簡單通過推定所存在的不足，作為配套法規(guī)的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第13條規(guī)定：“還應(yīng)當(dāng)考慮市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度、經(jīng)營者行為一致性等因素?！钡@一“應(yīng)當(dāng)”的要求實際上和現(xiàn)有的推定方式之間也存在沖突。因為提出對市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度等因素的要求主要是為了認定共同市場支配地位中的“共同”——盡管在很大程度上，“共同”能夠成立，“市場支配地位”同樣也會成立。而且，更重要的是，在理論邏輯上說，如果是“應(yīng)當(dāng)”考慮，那么就無法通過市場份額來進行推定。

關(guān)于推定規(guī)定的不合理性在很大程度上還體現(xiàn)在執(zhí)法及司法中可能過于依賴市場份額來判斷市場支配地位。按照共同市場支配地位的邏輯，相關(guān)的所有企業(yè)需要像一個整體一樣行為而不會受到其他競爭者的約束，如都進行搭售、提高價格等，但如果相關(guān)企業(yè)都可以免受市場約束而進行市場行為，那么逐一認定每一個企業(yè)具有市場支配地位不是同樣有效嗎？如果一個企業(yè)在提高產(chǎn)品價格之后，其他企業(yè)會“自動”跟進，那么對于最開始提價的企業(yè)來說，并不需要擔(dān)心其提價行為會引發(fā)市場份額下降;而跟進提價的企業(yè)也不用擔(dān)心對手又會突然降價，那么說明兩個（類）企業(yè)其實都對價格具有很強的控制能力，而這種能力的體現(xiàn)完全符合單獨的市場支配地位的認定條件。而且，如前文所分析的，因為通過《反壟斷法》第17、18條來認定市場支配地位才具有決定性，這一思考可能更具根本性意義。只不過，差異在于是否能夠利用市場份額簡單行事。

市場份額推定的確可能造成執(zhí)法機構(gòu)對其過于依賴。單獨認定一個企業(yè)具有市場支配地位，按照《反壟斷法》的規(guī)定，通常需要這一企業(yè)具有50%以上的市場份額進而進行推定，而撲爾敏等案件中相關(guān)企業(yè)可能不滿足這樣的條件。B74如果是這樣，其實是對市場份額推定過于依賴的結(jié)果，這種依賴不僅是出于“便捷性”的考慮，還在于對法律有明確規(guī)定所產(chǎn)生的權(quán)威性的迷戀。因為前述異煙肼原料藥案、撲爾敏原料藥案中，執(zhí)法機構(gòu)在認定市場支配地位時也較為詳細地分析了各種認定因素，如依賴性、進入相關(guān)市場的難易程度、經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件等。即便拋開通過市場份額的推定，這些市場因素的分析對于市場支配地位的認定也具有很強的證明力。例如，異煙肼原料藥案中，執(zhí)法機構(gòu)對市場進入的分析中認定，“原料藥行業(yè)的市場準(zhǔn)入門檻較高，屬于資金密集型和技術(shù)密集型行業(yè)，并且實際開展生產(chǎn)需要獲得環(huán)保、安全監(jiān)管、消防、食品藥品監(jiān)督等部門的許可。原料藥生產(chǎn)企業(yè)需要取得《環(huán)境評價報告書》《安全評價報告書》《職業(yè)病防護預(yù)評價》《安全生產(chǎn)許可證》《藥品注冊批件》《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》等一系列資格資質(zhì)才可進行生產(chǎn)，所需周期較長，其他經(jīng)營者進入原料藥市場的難度比較大。對于已經(jīng)通過藥品GMP認證但未生產(chǎn)的企業(yè)，重啟生產(chǎn)也需要進行一系列審批，重新生產(chǎn)并進行銷售所需的周期較長?！盉75這一認定本身就很能說明原料藥市場的特點：各種許可證事實上構(gòu)成了市場進入的障礙，在證明相關(guān)企業(yè)所處的市場地位上具有很強的證明力。再結(jié)合其他證據(jù)，證明相關(guān)企業(yè)具有市場支配地位就是可行的路徑。

五、結(jié)語

推定引起強制性的事實推論，并通過使負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人滿足關(guān)于推定事實的舉證標(biāo)準(zhǔn)而參與舉證過程，從而將舉證責(zé)任正式轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人身上。B76推定制度的這一效果正是共同市場支配地位概念在中國《反壟斷法》下被引入的重要原因。但是，這樣的規(guī)定是否合適值得反思。實際上，作為中國《反壟斷法》立法參考的德國，在共同支配地位推定問題上也存在爭論。德國聯(lián)邦議會法務(wù)委員會認為，德國《反限制競爭法》第19條第3款規(guī)定僅僅是促使卡特爾局啟動職權(quán)開始調(diào)查的要件，與法律上一般的推定的效力并不相同。即使涉案企業(yè)符合本項規(guī)定的推定要件，卡特爾局仍然需要進一步確認其是否符合第19條第2項關(guān)于“未有實質(zhì)競爭”的要件。而德國議會經(jīng)濟委員會則認為，符合本項推定要件的企業(yè)，如果未能提出反證，或提出的反證未被采信，就可以認定該涉案企業(yè)具有市場支配地位。德國聯(lián)邦最高法院則認為，對于符合本項推定要件的企業(yè)是否具備第19條第2項規(guī)定的各個要件，或?qū)τ谠撈髽I(yè)提出否認其具有市場支配地位的反證等事實，卡特爾局仍然負有調(diào)查義務(wù)。B77德國的爭論很好地說明其立法機構(gòu)、法院也意識到在共同市場支配地位認定上采用推定的做法可能不妥，需要作出改變。而這些觀念上的變化是《反壟斷法》修訂時所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的。

社會的發(fā)展會產(chǎn)生各種新問題，相應(yīng)地，反壟斷法理論需要對這些新問題提供系統(tǒng)的解釋。但是，這些概念和理論是否具有足夠的合理性，是否能夠和理論體系很好地融合則需要后續(xù)的研究以及法律實踐不斷予以反思和檢驗。反壟斷法歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過很多影響非常大的概念和理論，最終卻因為種種不足而被部分或全部拋棄，如子市場、集合市場概念B78，縱向限制上基于價格和非價格因素的區(qū)分。B79而這也說明，對于反壟斷制度的反思促使其進一步完善。

① William E Kovacic， “Competition Policy in the European Union and the United States： Convergence or Divergence in the Future Treatment of Dominant Firms？”Competition Law International，no.4（2008），pp.8-9.

② 王曉曄：《我國反壟斷執(zhí)法10年：成就與挑戰(zhàn)》，《政法論叢》2018年第5期。

③ 共同市場支配地位（collective dominance）也被稱為“聯(lián)合支配地位”（joint dominance）或“寡頭支配地位”（oligopolistic dominance）。這些用語中，哪一種更合適并不是絕對清楚的。歐盟的競爭執(zhí)法部門也經(jīng)常交替使用這幾個術(shù)語。參見Boris Etter， “The Assessment of Mergers in the EC under the Concept of Collective Dominance： An Analysis of the Recent Decisions and Judgments—by an Economic Approach，”World Competition Law and Economics Review，vol.23，no.3（2000），pp.104-105.

④ 《謝爾曼法》第二條規(guī)定的“壟斷”“壟斷化”中沒有納入共同市場支配地位。

⑤ 曾晶：《共同支配地位反壟斷法規(guī)制“企業(yè)因素”界定》，《湖南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2015年第5期。

⑥ B61 侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，《法學(xué)》2018年第1期。

⑦ 張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2020年第2期。

⑧ 時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學(xué)》2020年第2期。

⑨ 《反壟斷法》所稱市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量以及其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。

⑩ B31 李劍：《市場支配地位認定、標(biāo)準(zhǔn)必要專利與抗衡力量》，《法學(xué)評論》2018年第2期。

B11 這些方法包括績效法、競爭法以及結(jié)構(gòu)法。參見歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)》（第5版），任勇、鄧志松、尹建平譯，北京：法律出版社，2009年，第92-93頁。

B12 《反壟斷法》第17條對市場支配地位進行定義時，強調(diào)是在“相關(guān)市場”中考慮支配地位，而采用直接法測定時不需要界定相關(guān)市場。此外，第18條還強調(diào)，在認定經(jīng)營者具有市場支配地位時，“應(yīng)當(dāng)”考慮條文所明確列舉的因素以及其他因素。這些條文內(nèi)容表明，《反壟斷法》完全從結(jié)構(gòu)法來理解市場支配地位認定。在最新公布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中，同樣特別強調(diào)在認定市場支配地位時需從相關(guān)市場界定出發(fā)。

B13 例如，《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

B14 ARTICLE 86：Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the commonmarket or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the commonmarket in so far as it may affect trade between Member States.

B15 歐盟競爭法源于《羅馬條約》，其中第85、86條分別規(guī)定了禁止壟斷協(xié)議和禁止市場支配地位濫用。其后的《歐共體條約》第81、82條，以及《歐盟運行條約》第101、102條與之分別對應(yīng)。共同市場支配地位濫用案件基于發(fā)生的時段差異，所依據(jù)的法律有所不同。除特定案件根據(jù)當(dāng)時的法律作為依據(jù)外，在一般性表述中為了行文方便統(tǒng)一稱為“歐盟競爭法”。

B16 B17 條文內(nèi)容參見全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室：《〈中華人民共和國反壟斷法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第113、114頁。

B18 全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室：《〈中華人民共和國反壟斷法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第112頁。

B19 也有學(xué)者將經(jīng)營者集中的協(xié)同效應(yīng)作為共同市場支配地位的體現(xiàn)形式。參見侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，《法學(xué)》2018年第1期。但是，嚴格來說，經(jīng)營者集中審查是事前的審查機制，經(jīng)營者集中導(dǎo)致市場主體減少而產(chǎn)生更容易相互“協(xié)同”的效果，但這種效果既可能使得企業(yè)更容易達成協(xié)議，也可能使得企業(yè)更容易“共同”支配。而中國審查的經(jīng)營者集中案件中，大多涉及持有競爭者股權(quán)、與競爭者有合作關(guān)系等形式，沒有排除更容易達成協(xié)議的情況。因此，將協(xié)同效果直接作為共同市場支配地位案件分析類型并不合適。

B20 參見（2014）寧知民初字第256號《民事判決書》。

B21 參見（2014）粵高法民三終字第1141號《民事判決書》。

B22 參見（2014）陜民三終字第00034號《民事判決書》。

B23 參見（2019）湘知民終79號《民事判決書》。

B24 B75 參見國家發(fā)展和改革委員會[2017]1號、2號《行政處罰決定書》，分別處罰了浙江新賽科藥業(yè)有限公司和天津漢德威藥業(yè)有限公司。

B25 B71 參見國市監(jiān)處[2018]21號、22號《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》。

B26 紀格非：《論法律推定的界域與效力——以買受人檢驗通知義務(wù)為視角的研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第6期。

B27 Andriani Kalintiri，“Analytical Shortcuts in EU Competition Enforcement： Proxies， Premises， and Persumptions，”Journal of Competition Law & Economics， vol.16，no.3（2020），pp.392-433.

B28 張海燕：《論不可反駁的推定》，《法學(xué)論壇》2013 年第5期。

B29 王天林：《論推定的特征及其根本屬性》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2010年第5期。

B30 Einer Elhauge and Damien Geraldin， Global Competition Law and Economics （Second Edition）， Oxford; Hart Publishing， 2011， p.283.

B32 靜態(tài)古諾博弈是一種同時行動的、一次性的非合作博弈，其研究一個存在兩家或多家生產(chǎn)同質(zhì)產(chǎn)品的廠商的市場。

B33 于立宏、孔令丞：《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第153頁。

B34 事實上，正是因為古諾模型下參與企業(yè)都是以自己利潤最大化的方式行事，法律上的救濟就很難實現(xiàn)。正因為如此，在經(jīng)營者集中領(lǐng)域中可以通過禁止或結(jié)構(gòu)性救濟來實現(xiàn)對協(xié)調(diào)效應(yīng)的消除，但在市場支配地位濫用領(lǐng)域則有很多學(xué)者予以反對。具體討論可參見Richard Whish， David Bailey， Competition Law（9th edition）， Oxford; Oxford University Press， 2018， pp.585-586.

B35 赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，北京：法律出版社，2009年，第172頁。

B36 喻玲：《從一元到多元——寡頭的反壟斷法規(guī)制》，博士學(xué)位論文，華東政法大學(xué)，2012年，第49頁。

B37 B39 烏爾里?！な┩郀栘?、丹尼爾·齊默爾：《卡特爾法與經(jīng)濟學(xué)》，顧一泉、劉旭譯，北京：法律出版社，2014年，第484-485、484-485頁。

B38 折現(xiàn)因子不僅取決于資本市場上當(dāng)前的利率水平，還依賴于一些其他因素，比如企業(yè)對待風(fēng)險的態(tài)度等，所以使用實證方法對其進行計算是非常困難的。

B40 B63 Félix E. Mezzanotte，“ Using Abuse of Collective Dominance in Article 102 TFEU to Fight Tacit Collusion： The Problem of Proof and Inferential Error， ”World Competition Law and Economics Review，vol.33，no.1（2010），p.88.

B41 Kai-Uwe Kühn， “Fighting Collusion by Regulating Communication between Firms，”Economic Policy，no.16（2001），pp.167-204.

B42 Jonathan B. Baker and Joseph Farrell， “Oligopoly Coordination， Economic Analysis， and the Prophylactic Role of Horizontal Merger，” Washington College of Law Research Paper， no.2020-23， p.15.

B43 Eric Maskin and Jean Tirole， “A Theory of Dynamic Oligopoly I： Overview and Quantity Competition with Large Fixed Costs，”Econmetrica，no.56（1988），pp.549， 553 ; Joseph Farrell and Carl Shapiro， “Dynamic Competition with Switching Costs，”Rand Journal of Economics， no.19（1988），p.123 ; Alan Beggs and Paul Klemperer， “Multi-Period Competition with Switching Costs，”Econmetrica，no.60（1992），p.651 ; Michael Katz and Carl Shapiro， “Product Introduction with Network Externalities，”Journal of Industrial Economics，no.40（1992），p.55 .

B44 Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89， Societi Italiana Vetro SpA， Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v Commission of the EuropeanCommunities，[1992]ECR 11-1403.

B45 Case 78/70 Deutsche Grammophon v Metro [1971]ECR 487; Case 48/69 ICI v Commission，[1972] ECR 619.

B46 Barry J.Rodger， “Oligopolistic Market Failure： Collective Dominance Versus Complex Monopoly，”European Competition Law Review，no.16（1995），p.22 .

B47 Case 247/86 Alsatel v Novasam [1988] ECR 5987。這一觀點被視為是對共同市場支配地位的狹義理解。

B48 Case 15/ 74， Centrafarm BV and Adriaan De Peijper v. Sterling Drug Inc，[1974] ECR 1147.

B49 Case 170/ 183， Hydrothenn Gerate v. Andreoli， [1984] ECR 2999.

B50 CaseC-73/95P，Viho Europe BY v. Commission， [1996] ECRI-5457.

B51 Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89， Societi Italiana Vetro SpA， FabbricaPisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v Commission of the EuropeanCommunities，[1992] ECR 11-1403.

B52 Case C-393/92， Munici Pality of Almelo and Others V.NV Energiebedrijf Ijsselmij，[1994] ECR 1-1477.

B53 Richard Whish， Brenda Sufrin， “Oligopolistic Markets and EC Competition Law，”Yearbook of European Law，vol.12，no.1（1992），p.59.

B54 B56 Joined cases C-395/96 P and C-396196 P， Companie Maritime Belge SA V. Commission， [1996] ECR II-1019.

B55 Albors-Llorens and Albertina，“Collective Dominance in EC Competition Law： Trojan Horse or Useful Tool，”Cambridge Yearbook of European Legal Studies，no.5（2002-2003）， p.156.

B57 事實上，反對共同市場支配地位規(guī)制的一個主要理由就在于，如果共同市場支配地位是基于特定的市場結(jié)構(gòu)下經(jīng)營者的自主行為，除非改變市場結(jié)構(gòu)，否則很難進行救濟。

B58 Joined Cases C-68/94 and C-30/95，Kali and Sale V.Commission，[1998] ECR 1-1375.

B59 Case T-102/96，Gencor V.Commission，[1999] ECR II-753.

B60 Case T-342/99，Airtours plc v. European Commission， [2002] ECR 11-2585.

B62 Albertina Albors-Llorens， “Collective Dominance in EC Competition Law： Trojan Horse or Useful Tool？” Cambridge Yearbook of European Legal Studies，no.5（2003），p.168.

B64 Richard Kelly， “The ‘Oligopoly Problem In EC Competition Law： Is A Solution Possible？”University College Dublin Law Review，no.8（2008），p.85.

B65 美國反托拉斯法對于超高定價不予規(guī)制。

B66 B72 Lia Vitzilaiou and Constantinos Lambadarios，The Slippery Slope of Addressing Collective Dominance Under Article 82 EC， https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=1494931.

B67 Kai-Uwe Kühn， Closing the Pandoras Box？ Joint Dominance after the Airtours Judgment， https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=349521.

B68 參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第13條。

B69 《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“認定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性;（2）經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流;（3）經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋。（4）相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況?！?/p>

B70 參見國家發(fā)展和改革委員會[2017]1號《行政處罰決定書》。

B73 馬敬：《論反壟斷法協(xié)同行為證明中的推定》，《政治與法律》2009年第10期。

B74 相關(guān)案件并沒有說明每一家企業(yè)的具體市場份額。因此，還可能的情況是，即便其中一個企業(yè)達到了50%市場份額的門檻，另一個企業(yè)無法達到這一門檻。而兩個企業(yè)實施的是同樣的行為，產(chǎn)生了同樣的市場后果，若只處罰一家又有“縱容”另一家的嫌疑。當(dāng)然，按照前文的分析，這些案件中認定為協(xié)同行為可能更為妥當(dāng)。

B76 Andriani Kalintiri， “Analytical Shortcuts in EU Competition Enforcement： Proxies， Premises， and Persumptions， ”Journal of Competition Law & Economics， vol.16，no.3（2020），pp.392-433.

B77 相關(guān)意見參見馬敬：《論反壟斷法協(xié)同行為證明中的推定》，《政治與法律》2009年第10期。

B78 相關(guān)分析詳見李劍：《多產(chǎn)品下的相關(guān)市場界定——基于中國經(jīng)營者集中典型案例的反思》，《法學(xué)》2019年第10期。

B79 Mark A. Lemley ， Christopher R Leslie， “Categorical Analysisin Antitrust Jurisprudence，”Iowa Law Review，no.93（2008），pp.1242-1243.

（責(zé)任編輯：周中舉）