蘇宇

內容摘要：數(shù)字代幣已發(fā)展為類型多樣的龐大集合，各國對數(shù)字代幣的監(jiān)管亦采取了不同的模式、架構及法律機制。伴隨資本市場產品監(jiān)管架構的集中監(jiān)管模式與包含證券監(jiān)管架構、貨幣監(jiān)管架構等的分散監(jiān)管模式各有短長。在不同監(jiān)管模式中，信息報告、營業(yè)限制、行為監(jiān)管及監(jiān)管沙盒等法律機制都發(fā)揮著重要作用。我國對數(shù)字代幣采取相對集中的分散監(jiān)管模式及灰產監(jiān)管架構，需要從四個方面進一步推動數(shù)字代幣監(jiān)管的法治化，需要及時研究分類監(jiān)管方案、制定相關標準、引入監(jiān)管科技，為應對未來數(shù)字代幣監(jiān)管與治理之挑戰(zhàn)作準備。

關鍵詞：數(shù)字代幣 虛擬貨幣 區(qū)塊鏈 監(jiān)管模式 監(jiān)管架構 法律機制

中圖分類號：DF438? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）03-0077-94

區(qū)塊鏈的浪潮正在席卷全球。與區(qū)塊鏈相伴的哈希函數(shù)、數(shù)字代幣、智能合約、超級賬本等概念，如今已在許多領域日漸普及?！按鷰拧币鉃椤耙环N可以與物品或服務交換的物體或標記”， 〔1 〕以數(shù)字形式存在和流轉的數(shù)字代幣（digital token，有時也稱為“數(shù)字貨幣”“數(shù)字通證”或“虛擬貨幣”） 〔2 〕無疑是區(qū)塊鏈一度最炙手可熱的應用：比特幣（Bitcoin，簡寫B(tài)TC）使區(qū)塊鏈進入大眾的視野，以太坊（Ethereum，簡寫ETH）使區(qū)塊鏈得以成為多元化、多功能的平臺，在比特幣、以太坊等大型區(qū)塊鏈項目之外，一度存在超千種數(shù)字代幣，也出現(xiàn)了大量魚龍混雜的區(qū)塊鏈代幣首次發(fā)行（Initial Coin Offering，簡稱ICO）項目，雖然狂熱之后出現(xiàn)了短暫的沉寂，但在區(qū)塊鏈存證、區(qū)塊鏈信用證、聯(lián)盟鏈、證券型代幣及各種智能合約等推動下，區(qū)塊鏈發(fā)展的步伐再次加速，并形成了大規(guī)模的區(qū)塊鏈產業(yè)鏈，其影響已滲透到包括金融、物流、貿易、文娛、農業(yè)、公共服務等各個領域。數(shù)字代幣在這一機遇中再次得到了生長和發(fā)展的空間。

固然，數(shù)字代幣的繁榮有可能伴隨洗錢、詐騙、賭博、非法經營等違法犯罪行為的滋長，危及金融安全和社會經濟秩序，其潛在風險可謂不得不防， 〔3 〕對數(shù)字代幣的監(jiān)管不可或缺?！? 〕然而，數(shù)字代幣本身也有積極的一面，不同的數(shù)字代幣功能各異，在充分防范風險、實現(xiàn)有效監(jiān)管的前提下，數(shù)字代幣在資產標記、合約驗證、交易追溯、跨境支付等方面的優(yōu)勢也能助力社會經濟發(fā)展。不僅如此，離開高質量的數(shù)字代幣，智能合約及區(qū)塊鏈平臺服務的發(fā)展也將受到實質性的限制。因此，一味禁止數(shù)字代幣并非最理想的選擇;完善數(shù)字代幣監(jiān)管體系，充分揚長避短，方能有助于國家和社會最大限度地開發(fā)利用區(qū)塊鏈的潛力，應對貿易和金融領域的復雜形勢。

一、數(shù)字代幣的特征與類型

時至今日，“區(qū)塊鏈”概念已經開始泛化，發(fā)展成為一個內涵豐富的信息技術應用集合體; 〔5 〕數(shù)字代幣也隨之從比特幣的一枝獨秀發(fā)展為一個龐大而復雜的集合。目前各界關于數(shù)字代幣的概念尚未形成明確的主流共識，但自既有數(shù)字代幣的主流實踐觀之，其可被認為是利用分布式賬本技術存儲的、表征一定價值量的特定格式的數(shù)據(jù)，他們仍然擁有若干重要的一般特征。在此基礎上，在不同應用需求和監(jiān)管架構的作用下，數(shù)字代幣的技術基礎和功能已經出現(xiàn)了顯著的分化，形成了豐富的類型。

（一）數(shù)字代幣的一般特征

首先，數(shù)字代幣是利用分布式賬本技術存儲的一系列數(shù)據(jù)。主流數(shù)字代幣與區(qū)塊鏈相伴而生，比特幣、以太幣、比特幣現(xiàn)金（BCH）、柚子幣（EOS）、艾達幣（ADA）、瑞波幣（XRP）、埃歐塔（IOTA）等大型數(shù)字貨幣項目均依托于分布式記賬技術，將相關數(shù)據(jù)存儲于一定范圍內的所有參與節(jié)點。并非所有數(shù)字代幣在技術上都遵循同一種路線，例如有幣種并不在所有節(jié)點上都存儲全部的數(shù)據(jù)（如以太坊2.0推行大規(guī)模的分片），有幣種內部形成若干具有特殊權利義務的節(jié)點、主動改變節(jié)點之間的對等地位（如柚子幣存在經由投票選出的超級節(jié)點），有幣種甚至不一定存在經典的“區(qū)塊鏈”形態(tài)（如埃歐塔以有向無環(huán)圖結構代替鏈式結構），等等。但不同的主流幣種都采取一定形態(tài)的分布式存儲技術，而代幣則存在于分布式存儲的數(shù)據(jù)之中。這些數(shù)據(jù)中包含著每一筆交易記錄的具體情況，由這些交易記錄可以計算每一個地址的持幣情況。這使得大部分代幣的生成和流動軌跡可以追溯，為監(jiān)管提供了巨大的便利。

其次，數(shù)字代幣的轉移或交易可以被某種共識機制驗證。一般而言，數(shù)字代幣的不同賬戶之間的每一筆交易都可以經由消息摘要、公鑰、簽名函數(shù)和驗證函數(shù)等機制被其他節(jié)點驗證;一定量交易匯集于一個區(qū)塊，區(qū)塊中的數(shù)據(jù)通過一定算法形成消息摘要，可以被全程回溯驗證。以比特幣為例，只有修改交易記錄才能改變可支配的賬戶余額（否則發(fā)起新的交易或操作時無法通過其他節(jié)點的驗證），但儲存于區(qū)塊鏈中的所有交易記錄獲得加密算法的保護，具有防篡改、防碰撞攻擊等屬性; 〔6 〕人為篡改某一區(qū)塊數(shù)據(jù)的結果將引起后續(xù)區(qū)塊頭哈希值的變化，無法組成最長鏈，而被其他節(jié)點發(fā)現(xiàn)和排除。共識機制的存在使得針對投資者權益的監(jiān)管可以聚焦于可能沖擊共識機制的異常情況，通常不需要檢查交易本身的真實性。

再次，數(shù)字代幣普遍實現(xiàn)開源或技術原理上的公開。大部分發(fā)行代幣的區(qū)塊鏈在代幣首次發(fā)行的同時發(fā)布“白皮書”，展示本鏈的技術原理以取得投資者信任，部分開源的代碼更為后續(xù)智能合約的構建提供了便利。主流代幣項目基本普遍實現(xiàn)了區(qū)塊鏈代碼開源、技術原理及實現(xiàn)過程對外透明。此種透明性對于充分展示激勵機制、吸引參與者非常重要。數(shù)字代幣通常存在公有鏈中，由于參與者互不相識，也不存在中心機構，就必須依賴參與者可以普遍知曉的共識機制及代幣激勵?！? 〕這是數(shù)字代幣監(jiān)管的最重要基礎之一，為一系列合規(guī)義務要求奠定了基礎。

最后，數(shù)字代幣不是主權貨幣，不同于央行發(fā)行的數(shù)字貨幣，不具有信息技術和經濟理性人假設以外的信用基礎。數(shù)字代幣的價值基礎在于投資者和使用者對于信息技術和經濟理性人假設的信任。以密碼學為基礎的信息技術通過簽名函數(shù)和驗證函數(shù)，能夠檢驗每一筆交易的真實性;在交易完成并被確認后，還能保護交易記錄免受篡改，除非攻擊者控制了相當比例的算力或相當大范圍的參與節(jié)點。〔8 〕經濟理性人假設的作用在于消解攻擊者的經濟動機，即控制足以篡改記錄的算力或節(jié)點需要付出的成本遠比攻擊交易記錄的收益高?！? 〕當然，不排除有非理性的參與者在付出足夠成本控制足夠多的攻擊資源后對區(qū)塊鏈實行自毀式的攻擊，但對于大型區(qū)塊鏈而言，此種攻擊的資金成本和攻擊者自身的凈損失均極為高昂，且區(qū)塊鏈仍然擁有硬分叉等抵抗手段。不過，對于中小型區(qū)塊鏈而言，控制足夠的算力或節(jié)點并不需要太高的成本，許多幣種本身的持幣結構和算力結構過于集中，未能有效地實現(xiàn)去中心化的信任機制，這就導致大量數(shù)字代幣仍然難以贏得社會和市場的充分信任，也必須接受一定程度的外部監(jiān)管。

由此，數(shù)字代幣在技術基礎方面的共通之處其實相當有限，不同的基本技術路線、共識機制和結構形式使數(shù)字代幣的高度多元化成為可能，數(shù)以千計的數(shù)字代幣在安全性、效率、去中心化程度、交易活躍度乃至市場價值等關鍵指標上相去甚遠，其用途亦大相徑庭。因此，對數(shù)字代幣進行分類觀察直至分類監(jiān)管，是數(shù)字代幣監(jiān)管已經鮮明可見的重要趨勢。

（二）數(shù)字代幣的主要類型

具有上述特征的數(shù)字代幣存在多種類型的劃分方式，且分類現(xiàn)狀較為混亂。例如有學者認為，最初，數(shù)字代幣被分為證券型代幣和實用型代幣（Utility Token，又譯功能型或使用型代幣） 〔10 〕兩大類，其中實用型代幣還可進一步劃分為使用型代幣、工作型代幣和純粹效用型代幣等?！?1 〕其后，理論和實務層面出現(xiàn)代幣類型的三分法，主要是在證券型代幣和實用型代幣的基礎上增加一類資產型代幣或交易型代幣， 〔12 〕又或者是無內在價值的“支付型代幣”， 〔13 〕其內涵與外延皆大體相似。此外，還存在各種各樣其他分類方式，甚至有研究者建構了劃分數(shù)字代幣類型的五個維度，引出更令人眼花繚亂的數(shù)字代幣類型體系?！?4 〕盡管有關數(shù)字代幣分類的觀點莫衷一是，各類代幣的邊界亦非涇渭分明，我們仍不妨以證券型代幣、實用型代幣和支付型代幣三分法為例，觀察每一類型代幣存在何種不可忽略的特點，需要監(jiān)管者區(qū)別對待。

證券型代幣涵蓋的范圍非常廣泛，凡是授予持幣者金融權利的幣種都可以被歸結為證券型代幣，這些權利包括分紅權、一定時間以后的固定收益權、類債性權利、持有特定資產份額的權利等?！?5 〕柚子幣可以被看作是較為符合定義的證券型代幣。劃分出“證券型代幣”的意義在于部分國家（如美國）將此種代幣列入受監(jiān)管的“證券”范圍，以證券方面的法律制度對其進行監(jiān)管。證券型代幣的范圍較為寬廣，且實踐中有可能將理論上前面兩種類型的部分代幣囊括其中。例如，美國證券交易委員會主席杰伊·克雷頓在一次官方公開論述中認為代幣的“實用”或“功用”屬性并不妨礙其構成“證券”，只要是強調有機會基于他人在企業(yè)或管理方面的努力而獲得利潤的代幣，就可以滿足美國法律的“證券”定義?！?6 〕由此，證券型代幣也成為這些國家法學界最為關切的一類代幣。隨著美國將實用型代幣的發(fā)行也納入證券法的監(jiān)管范圍， 〔17 〕證券型代幣有可能成為未來國際上比特幣、以太坊等已有代幣以外的其他代幣之主流形態(tài)。

支付型代幣是數(shù)字代幣的最初形態(tài)，比特幣即為典型的支付型代幣。支付型代幣并不標記特定的實物資產，也不兌換特定的商品或服務，基本上僅作為一種純粹用于交易的資產存在。由于支付型代幣最接近于貨幣的形態(tài)，亦有研究者直接以“虛擬貨幣”的概念指稱這一類代幣，包括比特幣、萊特幣、達世幣、門羅幣等?！?8 〕此類代幣背負的爭議最多，在許多國家被禁止發(fā)行，甚至被禁止與法幣交易。如果將代幣視為一種證券，則支付型代幣往往被排除在外，因而需要相對獨立的監(jiān)管策略。USDT、USDX及尚未正式發(fā)行的Libra等一類錨定法幣價值的“穩(wěn)定幣”也可以被視作支付型代幣。

實用型代幣可兌換特定商品或服務， 〔19 〕最常見的用途是獲取某些平臺所提供商品或服務的折扣（如游戲券或忠誠度積分）， 〔20 〕聯(lián)盟鏈上的代幣通常為實用型代幣。此外，公有鏈亦有部分為此類代幣（如用于兌換算力的GNT）。廣義上的實用型代幣包括支付型代幣。實用型代幣所受監(jiān)管一般較寬松，通常只需要受合同法及消費者權益保護法等方面的法律調整; 〔21 〕有的幣種為免受證券法律制度的調整，力主自身是實用型代幣而非證券型代幣?！?2 〕支付型代幣其實亦可被視為一種具有兌換不特定商品或服務之功用的實用型代幣，但將其與兌換特定商品或服務的實用型代幣劃分開來，主要意義在于某些國家對聯(lián)盟鏈和公有鏈采取了不同的政策立場，大量依托于聯(lián)盟鏈的實用型代幣較之支付型代幣有更大的合法性空間。

數(shù)字代幣的多樣化催生了數(shù)字代幣的各種分類，也使得數(shù)字代幣監(jiān)管的可選模式及法律機制趨于多元化。各國政府既有推動區(qū)塊鏈發(fā)展的國家戰(zhàn)略思維，也有區(qū)塊鏈風險防控的綜合考量， 〔23 〕而多元化的監(jiān)管模式、架構和機制非常有利于不同國家及地區(qū)在其中尋求適合于自身法制體系及治理經驗的方案。在構建我國數(shù)字代幣監(jiān)管體系前，對可選模式及制度工具的梳理亦屬必要。充分了解數(shù)字代幣治理可資借鑒的制度安排及實踐經驗，有利于我們選擇更加精準、有效的監(jiān)管進路。

二、數(shù)字代幣監(jiān)管的基本模式及制度架構

數(shù)字代幣的多樣化在一定程度上引致了數(shù)字代幣監(jiān)管的路徑分化。誠然，各國對于數(shù)字代幣的基本認識及政策立場之分歧有相當復雜的原因，但徹底拒絕與全盤接納數(shù)字代幣的國家均屬罕見，針對不同類型的數(shù)字代幣，各國形成了多元化的數(shù)字代幣治理架構，其中可以識別出若干種具有典型意義的基本模式，對數(shù)字代幣乃至區(qū)塊鏈技術的應用及區(qū)塊鏈產業(yè)的發(fā)展影響深遠。若自對數(shù)字代幣的基本立場觀之，數(shù)字代幣監(jiān)管模式可以劃分為放任、控制與風險預告三種; 〔24 〕但單純地放任與完全地控制（禁止）均屬罕見，在廣闊的中間地帶，數(shù)字代幣的監(jiān)管仍呈現(xiàn)出內容豐富、架構多元的狀態(tài)。在此種中間地帶內，國外對數(shù)字代幣的監(jiān)管模式依據(jù)其金融監(jiān)管體制主要可分為集中監(jiān)管及分散監(jiān)管兩種基本模式;不同監(jiān)管模式中針對數(shù)字代幣的監(jiān)管架構又存在較大差異，須作詳細檢視。

（一）集中監(jiān)管模式

集中監(jiān)管模式以新加坡為代表，由統(tǒng)一的金融監(jiān)管機構對數(shù)字代幣進行全方位的監(jiān)管。集中監(jiān)管模式往往伴隨著資本市場產品的統(tǒng)一監(jiān)管架構，主要將數(shù)字代幣視為某種資本市場產品，從而按照資本市場產品的既有監(jiān)管規(guī)則對數(shù)字代幣的發(fā)行與交易進行監(jiān)管。理論上，“資本市場產品”這一概念可以覆蓋各種數(shù)字代幣。例如，根據(jù)新加坡金融管理局2017年11月發(fā)布的《數(shù)字代幣發(fā)行指引》之2.3規(guī)定，數(shù)字代幣可以構成股份（share）、債券（debenture）、商業(yè)信托單位（a unit in a business trust）、證券衍生品合同（a securities-based derivatives contract）或集合投資計劃（collective investment scheme，簡稱CIS）單位。〔25 〕其中，債券及商業(yè)信托單位則與股份一同被歸屬于證券（security）的范圍，而證券、證券衍生品合同和CIS單位均適用新加坡《證券與期貨法》第八章的監(jiān)管架構;如此，各種數(shù)字代幣的監(jiān)管就被統(tǒng)一于《證券與期貨法》的制度架構中。根據(jù)《證券與期貨法》及《數(shù)字代幣發(fā)行指引》，一人只能發(fā)行一種代幣，數(shù)字代幣的發(fā)行必須附符合《證券與期貨法》的發(fā)行說明并在新加坡金融管理局注冊。數(shù)字代幣交易平臺的建立與運營必須取得新加坡金融管理局的許可（資本市場服務許可證）并受該局監(jiān)管，特別是接受反洗錢和反恐怖主義方面的規(guī)制，相關義務包括對交易進行持續(xù)監(jiān)測、報告可疑交易、保存符合要求的運營記錄及針對高風險情形采取強化的風險防控措施等。任何以創(chuàng)新方式應用技術提供受金融管理局監(jiān)管的金融服務的公司都可以申請監(jiān)管沙盒（Regulatory Sandbox），在被明確限定的空間和持續(xù)時間內進行試驗，以評估其產品或服務的風險及社會價值。

即便一國的金融法制并未采用“資本市場產品”之術語，而是采用“證券”或“集合投資計劃”之類的概念表述代幣的法律性質，若該國實行集中監(jiān)管模式，且上述概念的范圍實際上能夠涵蓋所有代幣，其監(jiān)管架構亦可以被認為類似前述資本市場產品監(jiān)管架構。例如，有研究認為加密資產在新西蘭受證券法約束，屬于“援引證券法等現(xiàn)行法規(guī)進行監(jiān)管”，且“新西蘭金融市場管理局表示所有代幣和加密資產都屬于證券，屬于《金融市場管理法》監(jiān)管范圍”; 〔26 〕但實際上新西蘭的監(jiān)管架構更接近于新加坡的資本市場產品監(jiān)管架構，根據(jù)其2013年《金融市場行為法》的規(guī)定，數(shù)字代幣被歸諸“金融產品”的概念范圍內，而金融產品包括股本證券、債務證券、受管理的投資品及金融衍生品四類，數(shù)字代幣可以根據(jù)其特性分別按照四種金融產品的定性接受監(jiān)管?！?7 〕因此，判斷一國數(shù)字代幣的監(jiān)管模式及架構，必須詳細觀察各種類型的數(shù)字代幣是否均能在一個總體概念之下、在一套單一的法律架構中受監(jiān)管。

集中模式的優(yōu)勢既在于可以依托已經較為成熟的監(jiān)管路徑，也在于可以將各種不同的數(shù)字代幣兼容于單一監(jiān)管架構之內，集中實現(xiàn)保護投資者、穩(wěn)定金融秩序、反恐怖主義、反洗錢等目標。在新加坡，除集合投資計劃形式的代幣發(fā)行有若干較為清晰的例外規(guī)則，其余數(shù)字代幣的發(fā)行均遵從基本相同的法律要求;即便是集合投資計劃，亦同樣適用新加坡《證券與期貨法》第八章的規(guī)定。此種集中、統(tǒng)一的監(jiān)管架構更適合全方位地把握數(shù)字代幣業(yè)務的發(fā)展規(guī)律與監(jiān)管需求。不過，采取這一模式的前提是一國既有金融產品或服務監(jiān)管法制已經能覆蓋類似各種數(shù)字代幣形式的金融產品或服務，且監(jiān)管人員有較高的法律素質與技術基礎，對現(xiàn)金流與信息流能夠進行持續(xù)監(jiān)測，準確判斷數(shù)字代幣的真實業(yè)務形態(tài)、法律屬性及金融風險。即便如此，對多元化數(shù)字代幣的一體化監(jiān)管亦只能盡量借助最接近的金融產品或服務形態(tài)，仍難免有削足適履之虞，對于試圖成為貨幣的支付型代幣尤其如此。

（二）分散監(jiān)管模式

分散監(jiān)管模式以美國為代表，其金融監(jiān)管體制采取分業(yè)監(jiān)管模式，數(shù)字代幣業(yè)務需要接受多個政府部門的監(jiān)管。在分散監(jiān)管模式中，“疊加式”的監(jiān)管頗為常見，例如紐約州的數(shù)字代幣經營者既可能作為“證券”受到美國證券交易委員會（SEC）監(jiān)管，又可能作為“貨幣”受到聯(lián)邦及州貨幣監(jiān)管機構的監(jiān)管，還需要遵守金融監(jiān)管方面的其他一般性規(guī)定，例如2020年根據(jù)《金融服務法》制定的《金融服務企業(yè)網絡安全要求》（23 CRR-NY I 500 Notes）?！?8 〕其中，較為集中的監(jiān)管要求匯聚于證券及貨幣兩大監(jiān)管架構之中，不少代幣需要同時適應兩種監(jiān)管架構的要求。

1.證券監(jiān)管架構

在證券監(jiān)管架構中，許多數(shù)字代幣被認為是“證券”，從而使諸如美國證券交易委員會一類的監(jiān)管者可以將數(shù)字代幣置于證券法律制度的監(jiān)管之下。主要運用證券監(jiān)管架構對數(shù)字代幣進行監(jiān)管的國家包括美國（聯(lián)邦層面）、加拿大、阿根廷等。通過證券監(jiān)管架構監(jiān)管數(shù)字代幣業(yè)務，便于利用既有金融市場產品的監(jiān)管規(guī)則及相關法律制度，而不需要另起爐灶。因此，在證券監(jiān)管法制比較成熟的分業(yè)監(jiān)管體制中，一個或許較為有利的策略是盡可能擴大證券型代幣的定義范圍，從而使代幣發(fā)行與交易可以主要比照證券發(fā)行與交易的監(jiān)管制度進行，再對未能納入其中的代幣由聯(lián)邦或地方政府采取針對性的監(jiān)管政策加以補充。在美國，列入證券型代幣的前提是符合“證券”的定義，主要是通過“豪威測試”（Howey Test），即同時滿足“金錢投資”“投資于共同企業(yè)”“存在利潤預期”“利潤的產生僅來自他人的努力”四個條件?！?9 〕然而，豪威測試僅能將基于以太坊啟動的DAO項目等某些數(shù)字代幣項目納入證券法制的監(jiān)管范圍，最主要的兩條區(qū)塊鏈主鏈——比特幣與以太坊均不符合豪威測試的標準，因為利潤的獲取并非僅來自他人的努力。在法院實踐中，此處“他人的努力”是指管理性或經營性的努力，而“他人”往往指發(fā)行證券的企業(yè)，比特幣的發(fā)行者自發(fā)行“創(chuàng)世區(qū)塊”后顯然并無此種努力?！?0 〕目前，判斷數(shù)字代幣是否構成證券的核心就是如何解釋利潤獲取條件， 〔31 〕對此，2019年4月美國證券交易委員會發(fā)布的《數(shù)字資產投資合同分析架構》試圖重新解釋“豪威測試”，列舉了“金錢投資”“共同企業(yè)”“對他人努力所產生利潤的合理預期”三項標準，將長期司法實踐中“僅來自他人的努力”一項標準進行了調整?！?2 〕“對他人努力所產生利潤的合理預期”又被細分為一系列判斷依據(jù)，其中引入了“活躍參與者”的角色?？傮w上，投資者越依賴于活躍參與者的管理性或經營性努力，這一項目就越有可能被納入證券法制的監(jiān)管范圍。

盡管證券監(jiān)管架構可以較為便利地借助成熟、清晰的現(xiàn)有監(jiān)管制度對代幣進行監(jiān)管，但在實踐中往往需要某種擴張性解釋，或者擴張“證券型代幣”的范圍，或者擴張“證券”的定義，這都可能引起概念界定與既有部門法教義學及實踐共識的沖突。前述杰伊·克雷頓關于數(shù)字代幣的“實用”或“功用”屬性并不妨礙其構成“證券”之論斷，并未得到學界的支持，也未必能得到法院的認可。由于“證券”概念涵蓋數(shù)字代幣實為勉強，在證券監(jiān)管機構之外，其他一些重要監(jiān)管機構如商品期貨交易委員會（CFTC）也分享對數(shù)字代幣的監(jiān)管權，進而使監(jiān)管權限及職責的邊界產生模糊甚至沖突之可能性。不僅如此，一旦證券型代幣與其他類型代幣的監(jiān)管將產生分化（例如應用“商品”的監(jiān)管架構）， 〔33 〕將使得數(shù)字代幣的監(jiān)管架構更為復雜，對于技術特征及收益結構本就日益繁復的數(shù)字代幣而言，這是一個棘手的挑戰(zhàn)。

2.貨幣監(jiān)管架構

在貨幣監(jiān)管架構中，數(shù)字代幣被視為私人發(fā)行的貨幣，法律針對數(shù)字代幣的特性創(chuàng)設一套新的監(jiān)管規(guī)則。例如，2015年美國紐約州政府金融服務部在紐約州《金融服務法》之下制定了“比特許可”規(guī)章（“BitLicense” regulation），規(guī)定所有虛擬貨幣（virtual currency）業(yè)務的從業(yè)者均須取得許可證，而獲得許可證的經營者需要遵循一系列義務，例如報告義務（向監(jiān)管者提供季度財務報告、報送經審計的年度財報、報告刑事訴訟或破產程序、報告變更幣值衡量的方法等）、準許及配合檢查的義務、保存會計賬本的義務、進行風險評估的義務、反洗錢義務、網絡安全義務、清晰明顯地披露實質性風險之義務、建立和實施保障業(yè)務連續(xù)性及災難恢復計劃之義務，等等?！?4 〕美國統(tǒng)一州法委員會制定的《虛擬貨幣業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管法案》可以被視為此種思路的延伸，此法案針對數(shù)字代幣的特點設計了專門的牌照監(jiān)管，對從事數(shù)字代幣業(yè)務的主體區(qū)分申請人和注冊人兩階段規(guī)定了一系列義務，但在羅德島州以外尚未獲得大規(guī)模的采用。〔35 〕

貨幣監(jiān)管架構的優(yōu)勢在于可以更直接地針對數(shù)字代幣本身的特征設計監(jiān)管架構，充分重視數(shù)字代幣不同于傳統(tǒng)證券或期貨的特點。在分散監(jiān)管模式中，即便是未盡成熟的貨幣監(jiān)管架構也可以作為證券監(jiān)管架構的有效補充。以《虛擬貨幣業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管法案》為例，其制度設計包含了對虛擬貨幣、虛擬貨幣經營活動等基礎性概念的界定，以及數(shù)字代幣業(yè)務中一系列專門性概念（如虛擬貨幣控制服務供應商）的描述，并規(guī)定了整套與虛擬貨幣相適應的發(fā)行與交易監(jiān)管制度， 〔36 〕其監(jiān)管架構的精準針對性顯然為證券監(jiān)管架構乃至資本市場產品監(jiān)管架構所缺乏。但是，這一架構也面臨重大挑戰(zhàn)：探索一種可以覆蓋豐富幣種、應對分布式和多中心金融活動的專門性監(jiān)管架構實屬不易。創(chuàng)造新的監(jiān)管制度意味著需要全面界定數(shù)字代幣及其類型、針對性地評估發(fā)行與交易之技術特點與相關風險，不僅需要相當專業(yè)的技術與金融知識，而且要求非常高的立法水平，能夠通過未經實踐檢驗的新型法律機制應對數(shù)字代幣治理的復雜任務。因此，目前貨幣監(jiān)管架構尚未成為主流，僅在部分國家及地區(qū)得到有限度的應用。即便如此，這一架構仍然是數(shù)字代幣監(jiān)管中不可忽略的組成部分，在未來甚至有望同樣可以在集中監(jiān)管模式之下發(fā)揮其功能。〔37 〕

除證券監(jiān)管架構及貨幣監(jiān)管架構外，在分散監(jiān)管模式中實際上仍存在著許多種其他監(jiān)管架構（如反賭博、反恐怖主義、外匯管制等），數(shù)字代幣在每一個領域都需要適應不同的監(jiān)管架構。分散監(jiān)管模式的優(yōu)劣勢均與此有關。顯而易見，分散監(jiān)管模式的劣勢是監(jiān)管架構及監(jiān)管主體眾多，可能導致邊界不明、權限沖突，并且現(xiàn)成的監(jiān)管架構不一定適合數(shù)字代幣的技術特點與業(yè)務發(fā)展規(guī)律;其優(yōu)勢則在于可以保持分業(yè)監(jiān)管體制而暫時無須作較大調整，監(jiān)管失靈之風險較為分散，并且在監(jiān)管的空白地帶可以直接為數(shù)字代幣創(chuàng)建新型監(jiān)管架構，作“另起爐灶”之準備。由于數(shù)字代幣種類繁多，社會經濟影響復雜且隱蔽，兩種監(jiān)管模式之優(yōu)劣一時難以悉數(shù)顯現(xiàn)，各國亦未必全然采取某一種模式對數(shù)字代幣進行監(jiān)管。此時，我們還應進一步深入具體法律機制層面，對數(shù)字代幣治理的機制設計作更為精細的考察。

三、數(shù)字代幣監(jiān)管的法律機制

自數(shù)字代幣的監(jiān)管體系觀之，數(shù)字代幣治理的制度工具箱內容豐富，而其最主要的部分可歸結為四類法律機制：一是信息報告，即要求數(shù)字代幣從業(yè)者向監(jiān)管者提供信息及向投資者報送或披露代幣發(fā)行、交易的相關信息;二是營業(yè)限制，即要求從事數(shù)字代幣業(yè)務的主體必須取得某種執(zhí)照方可營業(yè)，或者限定其業(yè)務范圍;三是行為監(jiān)管，即要求數(shù)字代幣從業(yè)者的經營行為符合一定的合規(guī)義務要求，保障代幣業(yè)務的合法性、連續(xù)性、安全性等目標;四是綜合性的“監(jiān)管沙盒”，即在風險可控的有限范圍內允許新型金融業(yè)務開展實驗，以決定是否允許該種業(yè)務獲得正式許可或向更大范圍擴展。四種機制的結合可以形成眾多的機制設計方案，承載不同監(jiān)管模式的具體運作。

（一）信息報告

信息報告機制是數(shù)字代幣監(jiān)管最常見的法律機制，各種監(jiān)管架構均對此有詳細的要求，但以貨幣監(jiān)管架構中的要求最具針對性。以《虛擬貨幣業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管法案》為例，需要報送信息之處主要有以下情形：（1）申請執(zhí)照時須報送詳細的法定名稱、營業(yè)用虛構名稱、所有營業(yè)地址、聯(lián)系方式、實際控制人情況、高管的個人信息、當前業(yè)務概況、歷史業(yè)務概況、所使用每一臺服務器的管理人員信息以及有關其他營業(yè)執(zhí)照、刑事訴訟、其他重要訴訟、財報、相關破產經歷、資金信貸信息等事項清單（年營業(yè)額不足35000美元的小經營者在此方面的要求有所放寬）;（2）更新執(zhí)照時，需要報送專門的報告，其中包含現(xiàn)有數(shù)字代幣以美元計價的總額、持幣人數(shù)量、數(shù)據(jù)安全違規(guī)情況、資金變動情況、訴訟情況等信息，部分信息（如年度財報）還須經審計;（3）實際控制人變更或企業(yè)合并時，需要報送專門的申請和與申請執(zhí)照時類似的有關信息;（4）申請執(zhí)照之信息有實質性變動時，須向監(jiān)管機構報告;（5）向購買數(shù)字代幣產品或服務的主體披露必要事項，包括收費事項、購買保險情況、數(shù)字代幣交易中的關鍵權利、代幣轉移或交易的不可撤銷性等風險提示事項等，以及明確告知數(shù)字代幣并非法定貨幣。獲得以上信息后，監(jiān)管部門還可以與合適的其他州規(guī)制機構、聯(lián)邦政府機構、自我規(guī)制組織直至國外規(guī)制機構分享以上信息?！?8 〕其他監(jiān)管模式也可能包含非常精細的信息報送要求，例如前述《數(shù)字代幣發(fā)行指引》附件2是發(fā)行代幣前的檢查清單，總結了發(fā)行者須向新加坡金融管理局報送的一系列信息，其中包括了“代幣是否表示某種價值、功能、權利或利益”“是否使用法定貨幣購買代幣”（若選“是”，還須提供可用于購買代幣的法定貨幣名稱）、（數(shù)字代幣的）“白皮書”等專門針對數(shù)字代幣的選項?！?9 〕

數(shù)字代幣監(jiān)管中的信息報告機制看似“多余”，因為多種主流數(shù)字代幣項目本身的白皮書即展示了發(fā)行量、共識算法、分配和交易機制等關鍵內容，甚至許多項目的源代碼亦處于開源狀態(tài)，對于專業(yè)投資者而言可謂已處于透明狀態(tài)。但是，參與數(shù)字代幣投資的主體中不乏非專業(yè)投資者，而數(shù)字代幣的風險也可能在整個金融體系中發(fā)生傳導，信息報告機制可被視為要求對監(jiān)管者、投資者及其他利害相關方作通俗化解釋，特別是對非專業(yè)投資者及利害關系方提供保障;而要求提供實際控制人及高管信息、服務器及其管理人員信息、從業(yè)人員投保情況等白皮書中所不包含的關鍵信息，亦有利于監(jiān)管者在白皮書之外評估數(shù)字代幣項目可能存在的問題及研究風險預防策略，并在風險發(fā)生后及時采取有力應對措施。

（二）營業(yè)限制

對數(shù)字代幣從業(yè)者的營業(yè)限制主要體現(xiàn)在從業(yè)資格及業(yè)務范圍等方面。在從業(yè)資格方面，無論是何種監(jiān)管模式，法律均有可能要求數(shù)字代幣從業(yè)者須取得某種執(zhí)照方可進行合法經營。例如，新加坡《數(shù)字代幣發(fā)行指引》之3.4要求數(shù)字代幣的交易平臺須取得金融咨詢執(zhí)照;美國《虛擬貨幣業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管法案》第201節(jié)要求開展虛擬貨幣活動必須獲得執(zhí)照或進行臨時注冊;澳大利亞《反洗錢與反恐怖主義法》第76條要求數(shù)字貨幣交易服務商必須在數(shù)字貨幣交易注冊平臺注冊，并每3年更新注冊信息; 〔40 〕等等。各國對數(shù)字代幣從業(yè)者要求取得行政許可似乎已成為一種監(jiān)管趨勢，例外的是針對小經營者（例如年營業(yè)額不足一定額度的經營者）有所放寬。牌照管理這一制度工具與金融法領域較為成熟的監(jiān)管架構能夠良好銜接，既可以提前管控風險，又可以在行政許可實施及監(jiān)督過程中實現(xiàn)風險的持續(xù)管控，還能與禁入等懲罰性措施相結合，對從業(yè)者形成強有力的威懾，因此遂成為多國政府治理數(shù)字代幣風險之常規(guī)選擇。

部分監(jiān)管政策的營業(yè)限制內容還進一步深入到數(shù)字代幣業(yè)務的具體層面。例如新加坡《數(shù)字代幣發(fā)行指引》之2.5要求一個自然人或法人只能發(fā)行一種《證券與期貨法》第八章監(jiān)管架構下的數(shù)字代幣。此類營業(yè)限制規(guī)則在證券監(jiān)管架構及資本市場產品監(jiān)管架構中并不鮮見，如美國證券法制中的滾動發(fā)行限額、滾動投資限額、轉售限制等限制性規(guī)則均適用于證券型代幣的監(jiān)管?！?1 〕在大部分私人發(fā)行代幣受美國證券交易委員會《條例D》（Regulation D）第506（c）條監(jiān)管的前提下，代幣甚至只能向經驗證的合格投資者（verified accredited investors）發(fā)售。〔42 〕在高密度的營業(yè)限制規(guī)則之下，即便還來不及探索建立適宜的合規(guī)義務體系，監(jiān)管者亦已有能力在一定程度上防范數(shù)字代幣發(fā)行與交易風險。

（三）行為監(jiān)管

行為監(jiān)管在數(shù)字代幣監(jiān)管中正在占據(jù)日益顯著的關鍵地位。數(shù)字代幣業(yè)務的行為監(jiān)管與兩類合規(guī)義務緊密相關：一是針對包括數(shù)字代幣在內的眾多金融產品或服務的一般性合規(guī)義務;二是針對數(shù)字代幣設計的專門性合規(guī)義務。一般性合規(guī)義務主要包括反洗錢、反賭博、反恐怖主義、稅收管理、外匯管理、網絡安全等方面的要求。在分散監(jiān)管模式中，當數(shù)字代幣業(yè)務涉及某一領域的法律風險時，即受相應領域的法律規(guī)則及政府機構監(jiān)管。例如，在美國，如果虛擬貨幣被用于在線賭博，就會受到《聯(lián)邦互聯(lián)網反賭博法案》（UIGEA）的監(jiān)管;同時，如果虛擬貨幣在博彩活動中采用了匯款的方式，還會受到《聯(lián)邦匯款法案》（FWA）的監(jiān)管。〔43 〕其中，反洗錢義務可被認為是一般性合規(guī)義務應用數(shù)字代幣領域的典型代表。由于許多國家已加入反洗錢金融行動特別工作組（Financial ActionTask Force on Money Laundering，簡寫FATF），在反洗錢方面，國際上已對數(shù)字代幣的監(jiān)管形成了一定范圍內通用的合規(guī)義務要求。FATF早在1990年即發(fā)布了有關反洗錢的40條監(jiān)管建議，其后經歷數(shù)次更新，形成內容豐富的行為監(jiān)管架構。針對虛擬財產的洗錢風險，F(xiàn)ATF又于2019年發(fā)布了《基于風險進路的指引：虛擬資產與虛擬資產服務提供商》（以下簡稱《風險指引》），以40條建議為基礎，針對數(shù)字代幣詳細地闡述了反洗錢合規(guī)義務體系及標準。根據(jù)《風險指引》，在40條監(jiān)管建議中，開展數(shù)字代幣業(yè)務的主體應履行建議10的客戶盡職調查（CDD）義務、建議12的針對國內外政治公眾人物資金來源及轉移財產風險的額外注意義務、建議16的收集信息及查明與處理可疑交易的義務、建議18的風險管理及內部信息共享的義務、建議20的標記異?；蚩梢少Y金流動的義務，等等?！?4 〕《風險指引》的內容緊扣數(shù)字代幣業(yè)務的特征，形成了不亞于專門性合規(guī)義務的精準監(jiān)管方案。在許多其他領域，數(shù)字代幣業(yè)務的行為監(jiān)管則可能有所缺漏，如許多國家并未針對數(shù)字代幣建立反賭博方面的監(jiān)管機制，或未能深入考慮智能合約的特點并采取有效平衡其積極社會經濟價值與賭博風險的監(jiān)管方案。

基于專門性合規(guī)義務開展的行為監(jiān)管在貨幣監(jiān)管架構中較為常見，在附帶數(shù)字代幣專門“軟法”規(guī)范的證券監(jiān)管模式或資本市場產品監(jiān)管模式中亦不乏實例。此種行為監(jiān)管覆蓋數(shù)字代幣業(yè)務的管理、資金、技術等方面，而以管理方面的監(jiān)管最為常見。例如，美國紐約州“比特許可”規(guī)章第17條（a）款要求獲得執(zhí)照的經營者建立及維持保障業(yè)務連續(xù)性及災難恢復的計劃;《虛擬貨幣業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管法案》第601條（a）款要求申請人及被許可人建立和持續(xù)運行信息安全、操作安全、業(yè)務連續(xù)性、災難恢復、反詐騙、反洗錢、防止資助恐怖主義等計劃;加拿大證券管理委員會員工通知46-307號《加密貨幣發(fā)行》（2017） 〔45 〕要求數(shù)字代幣業(yè)務經營者驗證投資者身份并收集投資者信息（包括投資需求、投資目標、資金條件和風險容忍度等），等等。在資金方面，較有代表性的例子是美國紐約州“比特許可”規(guī)章第8條要求獲得許可的經營者保持充足現(xiàn)金或高流動性資產、《虛擬貨幣業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管法案》第204條（a）款要求執(zhí)照申請人必須質押充分的資金或其他資產（以保證法律義務履行和防范風險）等，旨在保證有足以防范集中償付風險的資金。在技術方面，只有貨幣監(jiān)管模式提出了明確的要求，例如美國《虛擬貨幣業(yè)務統(tǒng)一監(jiān)管法案》第601條（e）款規(guī)定被許可人或注冊人的信息安全和運營安全策略必須包括合理和適當?shù)墓芾?、物理和技術保護措施，以保護其接收、維護或傳輸?shù)娜魏畏枪_個人信息或虛擬貨幣的機密性、完整性和可用性。

上述行為監(jiān)管機制與風險預防的要求息息相關。自既有規(guī)定觀之，貨幣監(jiān)管架構包含的行為監(jiān)管內容最為精準和全面，其他監(jiān)管架構則往往需要由監(jiān)管機構針對數(shù)字代幣監(jiān)管發(fā)布專門的解釋或指引，例如新加坡金融管理局《數(shù)字代幣發(fā)行指引》、加拿大證券委員會公開發(fā)布的員工通知46-307號《加密貨幣發(fā)行》及46-308號《代幣發(fā)行之證券法適用》、澳大利亞證券與投資委員會針對澳大利亞金融牌照發(fā)布的《規(guī)制指引》第1、36、172、185、211號（分別針對代幣發(fā)行與數(shù)字錢包、代幣中介業(yè)務、代幣交易平臺、支付服務、“挖礦”與交易處理設備）等?！?6 〕較之直接限制經營者從業(yè)資格的監(jiān)管機制，基于多元合規(guī)義務的行為監(jiān)管更傾向對經營者采取“受規(guī)制的自我規(guī)制”立場，允許經營者更加自由地探索有效風險內控機制。然而，日益龐雜的合規(guī)義務體系不僅使數(shù)字代幣經營者背負較重的規(guī)制負擔，也對監(jiān)管機構及法院的履職能力提出了更高的要求。

（四）監(jiān)管沙盒

監(jiān)管沙盒在嚴格意義上與前述三種制度工具不處于同一維度，但由于其在數(shù)字代幣監(jiān)管中的重要性，此處亦有必要單獨討論?！氨O(jiān)管沙盒”（Regulatory Sandbox，又稱監(jiān)管沙箱）的概念起源于英國，這一機制“為可能具有破壞性和眾多風險的金融創(chuàng)新提供一個安全的測試環(huán)境和監(jiān)管試驗區(qū)”，在其中，市場主體可對自身的金融創(chuàng)新進行試驗，發(fā)現(xiàn)風險并尋求改進;監(jiān)管者“也可通過此測試展開風險評估，決定是否允許該金融創(chuàng)新正式進入市場推廣，是否需要調整甚至改變金融監(jiān)管規(guī)則”?！?7 〕監(jiān)管沙盒已在新加坡、日本、加拿大等國家獲得廣泛應用，其興起與區(qū)塊鏈治理關系密切。例如，在英國前五批監(jiān)管沙盒實踐中，區(qū)塊鏈相關企業(yè)占比在22%-50%之間（分布式記賬技術成為申請監(jiān)管沙盒的最熱門技術 〔48 〕）;我國第一個地方政府主導的監(jiān)管沙盒實踐也與區(qū)塊鏈治理實踐有關?！?9 〕

監(jiān)管沙盒可以針對被監(jiān)管對象的特點進行專門設計，其宗旨主要在于鼓勵創(chuàng)新，而其風險控制手段包括限制散戶型用戶數(shù)量、限制參與實驗的金額、限制合同信用額度、預設賠償安排、購買“停業(yè)后賠償”保險等， 〔50 〕這些手段足以將普通金融業(yè)務風險限制在較低的有限范圍。即便對于公有鏈的數(shù)字代幣發(fā)行與交易業(yè)務，理論上也可以通過限制參與節(jié)點的地域范圍、數(shù)量及參與者的資金充足度等方式限制其風險，從而為扶持新興業(yè)務及探索合理的監(jiān)管架構提供助力。監(jiān)管沙盒不僅具備前述風險評估功能與風險控制功能，還具備合規(guī)引導功能。在監(jiān)管沙盒運行過程中，監(jiān)管者與企業(yè)保持溝通，甚至“指定專用的個案官員來幫助設計和實施測試”， 〔51 〕共同尋求使新技術、新業(yè)態(tài)適應金融監(jiān)管法律與政策架構的進路。目前，監(jiān)管沙盒實踐在英國已經取得了初步的成功， 〔52 〕監(jiān)管沙盒試點在我國也已覆蓋北京、上海、重慶、深圳、雄安新區(qū)、杭州、蘇州、廣州、成都9個試點地區(qū)， 〔53 〕并有望得到進一步的推廣。這些針對區(qū)塊鏈監(jiān)管沙盒理論上完全可以適用于數(shù)字代幣相關業(yè)務。除門羅幣、Zcash等少數(shù)匿名幣外，數(shù)字代幣業(yè)務可追溯、防篡改的特征及歷史交易數(shù)據(jù)的整體留存，非常有利于監(jiān)管者通過監(jiān)管沙盒對數(shù)字代幣業(yè)務的風險進行全面的回溯性評估。因此，對數(shù)字代幣治理而言，監(jiān)管沙盒在未來必然是不可替代的關鍵實驗性規(guī)制手段。

盡管上述四類機制在數(shù)字代幣監(jiān)管中已經取得一定成效，由于數(shù)字代幣業(yè)務仍在迅速發(fā)展變化之中，其實際效果一時仍難定論。各國所選擇的監(jiān)管模式與制度工具，皆與本國的金融法律制度及監(jiān)管路徑密切相關，即便如英國監(jiān)管沙盒這樣的重大創(chuàng)新，亦不脫離其“輕觸式”監(jiān)管（light-touch regulation）及原則監(jiān)管（principle-based regulation）之傳統(tǒng)。〔54 〕由此，我國亦可在既有金融法制及監(jiān)管思路的基礎上確認適合本國治理傳統(tǒng)的數(shù)字代幣監(jiān)管模式，繼續(xù)完善有關機制設計，追尋數(shù)字代幣業(yè)務健康發(fā)展與風險治理的制度化平衡。

四、我國數(shù)字代幣監(jiān)管進路之觀察與反思

在金融監(jiān)管體制中，我國基本上采取分業(yè)監(jiān)管的模式，但監(jiān)管架構卻與前述幾種架構存在明顯不同。與區(qū)塊鏈的其他方面相比，我國對數(shù)字代幣采取了較為嚴厲的監(jiān)管措施，對數(shù)字代幣的社會經濟風險一直較為警惕。〔55 〕自2013年中國人民銀行等五部委《關于防范比特幣風險的通知》至2017年中國人民銀行等部門發(fā)布的《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，直至2019年多地監(jiān)管機構的“重拳出擊”， 〔56 〕國家對數(shù)字代幣的監(jiān)管一直持較嚴的立場。2020年10月《中國人民銀行法（修訂草案征求意見稿）》第22條更是明確規(guī)定：“任何單位和個人不得制作、發(fā)售代幣票券和數(shù)字代幣，以代替人民幣在市場上流通?！边@一規(guī)定如獲正式通過并對“代替人民幣在市場上流通”作寬泛解釋，將有可能徹底禁止公有鏈上數(shù)字代幣的發(fā)行甚至市場流通。較嚴格的監(jiān)管立場決定短期內我國的數(shù)字代幣治理未必會采取證券、資本市場產品及貨幣監(jiān)管架構中的任意一種，因為三者都意味著對代幣發(fā)行與集中交易服務合法性的認可。然而，我國對數(shù)字代幣相關業(yè)務并未徹底禁止，數(shù)字代幣從業(yè)者能夠在有限范圍內開展業(yè)務，在一定范圍內還能參與國際數(shù)字代幣業(yè)務并在此領域保持一定的影響力與競爭力;甚至以目前的算力及技術基礎，還有能力隨時迎接數(shù)字代幣前沿發(fā)展的機遇。這意味著我國有必要在現(xiàn)有監(jiān)管架構的基礎上，建立和完善不同于前三者的監(jiān)管架構，既保持強有力的風險防控取向，又避免錯失數(shù)字代幣發(fā)展及相關社會經濟變革的重要契機。這就要求此種監(jiān)管架構能夠適應分散監(jiān)管模式，在保持對相關風險業(yè)務禁止或嚴格限制的同時，采取適宜的制度工具，合理規(guī)劃和引導數(shù)字代幣業(yè)務在“剩余空間”中的發(fā)展。

（一）監(jiān)管模式

盡管我國在金融領域采取的是分業(yè)監(jiān)管模式，但數(shù)字代幣領域恰好可以實施相對集中的監(jiān)管。由于我國目前傾向于不承認數(shù)字代幣發(fā)行及場內法幣交易的合法性，證券及貨幣監(jiān)管架構均不適用，對數(shù)字代幣的監(jiān)管主要涉及反洗錢、反恐怖主義、防范和化解系統(tǒng)性金融風險、監(jiān)測和管理跨境資本流動等，與中國人民銀行的主要職能相符。因此，我國對數(shù)字代幣既有的監(jiān)管政策主要由中國人民銀行牽頭制定，中央網信辦、工信部、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國銀保監(jiān)會、中國證監(jiān)會等其他部門參與監(jiān)管。這一監(jiān)管現(xiàn)狀可以被概括為“相對集中的分散監(jiān)管模式”。此種監(jiān)管模式下，中國人民銀行主導了對數(shù)字代幣的監(jiān)管，我們并不需要區(qū)分數(shù)字代幣的類型，也不需要考慮諸如“證券”或“資本市場產品”是否能覆蓋各種數(shù)字代幣的問題。實踐中，中國人民銀行更多地負責政策的制定，而具體履行打擊處理數(shù)字代幣違法犯罪活動職責的部門除中國人民銀行外，也包括公安機關、網信部門、市場監(jiān)督管理部門等。不過，中國人民銀行與各參與監(jiān)管部門之間的職能邊界并未在此前的政策性文件中得到清晰表述，仍有待相關立法之界定。

在相對集中的分散監(jiān)管模式中，監(jiān)管者的實質性目標有兩個：《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》中聲明的“保護投資者合法權益”及“防范化解金融風險”。自這一公告的實質性內容觀之，其保護投資者合法權益的取向與國外三種監(jiān)管架構的保護顯然有重要區(qū)別，我國是通過停止各類代幣發(fā)行融資活動等禁止性手段保護投資者權益，從法理上直接否定了投資者從數(shù)字代幣發(fā)行及場內交易等常規(guī)業(yè)務中取得收益的可能性，帶有強烈的風險預防色彩。因此，在這一模式之下，我國采取的監(jiān)管架構也是一種聚焦于風險預防而非平衡數(shù)字代幣業(yè)務發(fā)展與風險防控的監(jiān)管架構，集中管控數(shù)字代幣可能帶來的各種風險。

（二）監(jiān)管架構與機制

即便在較嚴的監(jiān)管態(tài)勢下，數(shù)字代幣業(yè)務依然可以在一定范圍內進行。目前我國政府對數(shù)字代幣的發(fā)行、貨幣化流通、場內交易等采取了禁止或嚴厲限制的立場，但數(shù)字錢包、確認交易（“挖礦”）、相關設備制造、非公有鏈內部兌換產品或服務、區(qū)塊鏈瀏覽器、代幣相關智能合約的部署與運行等數(shù)字代幣業(yè)務仍然可以在一定范圍內進行，甚至單個個體之間的法幣交易及幣幣交易亦未被全然禁止。此種監(jiān)管格局的形成，一方面是因為需要重點防范數(shù)字代幣的社會經濟風險，不局限于證券監(jiān)管架構或資本市場產品監(jiān)管架構中所重視的投資者風險;另一方面或許是因為對數(shù)字代幣所可能發(fā)揮的戰(zhàn)略作用保留一線余地，保留一定的代幣存量、算力及業(yè)務通道，有利于防范外界通過數(shù)字代幣對金融、財稅、外匯等系統(tǒng)發(fā)起沖擊，也有利于未來應對全球范圍內區(qū)塊鏈技術及業(yè)務的新發(fā)展、新變化。由此，我國的數(shù)字代幣監(jiān)管不同于前述國外三種監(jiān)管架構，是以全方位的風險防控為主、以受嚴格限制的保留余地為輔的監(jiān)管架構，與前述三種監(jiān)管架構的根本不同之處在于，此種監(jiān)管架構立足于一定程度上否認數(shù)字代幣的合法性，至少是將數(shù)字代幣視為一種“灰產”， 〔57 〕因此或可暫稱之為“灰產監(jiān)管架構”。

在“灰產監(jiān)管架構”的前提下，為滿足全方位的風險防控需要，監(jiān)管者采取的機制設計幾乎全然不同于前述三種監(jiān)管架構。首先，營業(yè)限制占據(jù)唯一的重要地位，而幾乎不要求信息報送或開展行為監(jiān)管。在對非法數(shù)字代幣業(yè)務的大范圍禁止的基礎上，合法的數(shù)字代幣業(yè)務所剩不多，風險有限，沒有建立繁復的合規(guī)義務體系之必要。其次，對于剩余的數(shù)字代幣相關業(yè)務，只要不涉及聚眾賭博、非法集資、洗錢、詐騙等犯罪活動，既有監(jiān)管政策采取了相對寬松的立場，并未制定專門的監(jiān)管規(guī)則，但監(jiān)管者仍進行持續(xù)的觀察與研判，隨時保留在未來采取扶持或限制政策的余地。再次，對聯(lián)盟鏈的積極扶持與對公有鏈數(shù)字代幣的嚴厲監(jiān)管形成鮮明對比，一定程度上從側面加強了對數(shù)字代幣的監(jiān)管力度。由于伴隨數(shù)字代幣的公有鏈受到嚴格限制，帶有可內部使用的所謂“通證”或“積分”的聯(lián)盟鏈獲得了更多的發(fā)展空間，尤其是為持牌機構從事多種形式的區(qū)塊鏈金融業(yè)務提供了通道， 〔58 〕反過來對數(shù)字代幣形成實質性的擠出效應。易言之，對聯(lián)盟鏈的積極扶持與對數(shù)字代幣主要業(yè)務的禁止相結合，可以起到堵疏并行的作用，在一定程度上也可以被視為對公有鏈數(shù)字代幣的一種監(jiān)管機制。最后，金融科技監(jiān)管沙盒對持牌機構開放的態(tài)勢有可能推動持牌化或者白名單式管理，進而強化金融持牌機構對于合作金融科技的合規(guī)性把控?！?9 〕此種監(jiān)管機制基本上封閉了數(shù)字代幣從業(yè)者通過監(jiān)管沙盒開展業(yè)務試點的可能性，即便未來國內市場主體有機會通過監(jiān)管沙盒探索數(shù)字代幣業(yè)務，亦很可能將伴隨牌照管理及整套金融合規(guī)義務的制度預期，明確了未來可能的監(jiān)管方向。

（三）既有監(jiān)管進路之反思

相對集中的分散監(jiān)管模式及“灰產監(jiān)管架構”是否適宜于數(shù)字代幣的監(jiān)管？這恐怕不是一個應當由法律人回答的問題。然而，自法治政府視角觀之，假定監(jiān)管模式與架構無須變革，既有數(shù)字代幣監(jiān)管進路也仍存不少有待完善之處，若干重要問題亟待實踐回應。

首先，數(shù)字代幣的法律性質及類型亟待明確?！蛾P于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》認為代幣發(fā)行融資“本質上是一種未經批準非法公開融資的行為”，并且否認了代幣的貨幣屬性，但數(shù)字代幣本身的法律性質并未被正面明確界定，導致區(qū)塊鏈行業(yè)長期未能明確地建立對數(shù)字代幣的規(guī)范認知，更無法針對日益分化的代幣進行精準的分類監(jiān)管。在越來越多大型跨國企業(yè)介入數(shù)字代幣業(yè)務及我國持續(xù)擴大對外開放的背景下，除Libra外，我國市場還有可能面臨多種富有影響力的數(shù)字代幣之沖擊，需要及時確定國內外數(shù)字代幣的法律性質及類型。并非所有類型的數(shù)字代幣都旨在發(fā)揮貨幣的功能，是否可以區(qū)分不同類型數(shù)字代幣的法律性質，例如將有限范圍內使用的功能型代幣（或“通證”“積分”）認定為特殊商品，將是數(shù)字代幣監(jiān)管所需要解決的一個基礎性問題。在政策立場已較大程度認可聯(lián)盟鏈的基礎上，如果可以有選擇、有限度地承認基于聯(lián)盟鏈的功能型代幣（可以不采取“代幣”的表述以區(qū)分于支付型代幣），將為相關業(yè)務建立更清晰的制度預期及合法性邊界，進而為區(qū)塊鏈行業(yè)立法奠定更堅實的基礎。

其次，目前針對數(shù)字代幣的監(jiān)管幾乎純由政策推動，未來應當進行針對性的法律制度建設，增強監(jiān)管架構的完備程度和法治水平。在全球范圍內，前述種種監(jiān)管模式與架構皆源于一國或一州法律之規(guī)定，蓋因對數(shù)字代幣業(yè)務的限制與禁止屬于干預行政或秩序行政，理應全面納入行政法定原則之射程; 〔60 〕即便是出于改革的需要，亦宜采取干預保留說，對于限制私人權利和自由、增設私人義務的情形，仍要求有法律依據(jù)?！?1 〕目前我國數(shù)字代幣監(jiān)管方面的法律制度供給仍明顯需要加強，即使我們將銀行法的修訂也考慮在內，其所針對的亦主要是支付型代幣的發(fā)行問題，數(shù)字代幣其他業(yè)務的監(jiān)管仍基本處于法律上的空白狀態(tài)，且對于營業(yè)限制之類顯屬限制私人權利和自由的措施缺乏法律授權。鑒于目前中國人民銀行在法律范圍內的政策工具遵循的是對貨幣的監(jiān)管邏輯， 〔62 〕然而類型豐富的數(shù)字代幣和貨幣的分歧已日益明顯，要實現(xiàn)對數(shù)字代幣的全面依法監(jiān)管，仍需要基于各類數(shù)字代幣的法律性質，從法律層面建立涵蓋信息報送、營業(yè)限制及行為監(jiān)管等機制的完整監(jiān)管架構，通過一定位階的立法對參與監(jiān)管的各政府機關進行授權，并明確各機關的權責清單及可運用的法律機制。

再次，已有的“灰產監(jiān)管架構”需要及時充實。在完整的數(shù)字代幣監(jiān)管架構得以全面建立以前，當前的監(jiān)管立場恐將持續(xù)較長一段時期。目前的“灰產監(jiān)管架構”中有兩個方面的問題是值得注意的：一方面，刑法的運用須遵循謙抑性之原則，對數(shù)字代幣業(yè)務的監(jiān)管更多地應由行政法及民法規(guī)范進行調整。如果“灰產監(jiān)管架構”取向不變，對公有鏈數(shù)字代幣的發(fā)行等活動仍需一定程度上借助刑罰手段加以遏制，對分散化的法幣交易和幣幣交易、聯(lián)盟鏈上“通證”或“積分”的使用、涉幣金融咨詢服務、涉幣分布式金融（DeFi）乃至各種涉幣智能合約的部署與運行等經濟活動，則亟需及時通過民法與行政法規(guī)范明確其法律性質與合法邊界，不能一概等待嚴重危害后果的出現(xiàn)再進行以刑法調整。另一方面，數(shù)字代幣監(jiān)管的法律機制需要及時更新。自2017年9月后，與數(shù)字代幣的不斷發(fā)展變化相比，數(shù)字代幣監(jiān)管方面的政策并未出現(xiàn)實質性的改變，與此同時，域外的數(shù)字代幣監(jiān)管則不斷趨于體系化和精細化，前述四類法律機制也不斷得到發(fā)展。因此，對于并未處于違法狀態(tài)的數(shù)字代幣業(yè)務，可嘗試針對性地引入全球范圍內被實踐證明有效的部分法律機制，通過監(jiān)管沙盒性質的試點，探索對數(shù)字代幣直至整個公有鏈業(yè)務的精細化監(jiān)管。

最后，數(shù)字代幣監(jiān)管的國際合作應在法律層面有所體現(xiàn)和要求。中國不僅早已加入FATF，亦已加入或批準多個聯(lián)合國反恐公約，應當在防范通過數(shù)字代幣洗錢或支持恐怖主義方面制定專門的法律規(guī)則或監(jiān)管指引，尤其是涉反恐、反洗錢的交易信息監(jiān)測機制、有關人員從業(yè)資格限制規(guī)則以及標記與報告異?；蚩梢少Y金流動之義務等。在持續(xù)擴大對外開放、廣泛參與全球經濟活動的背景下，此舉可以通過制度化手段防止國內外組織或個人利用數(shù)字代幣達成相關非法目的，履行國際法義務，也便于未來一旦需要有限度開放數(shù)字代幣業(yè)務時，更順利地與國際監(jiān)管接軌。

（四）數(shù)字代幣監(jiān)管的未來展望

假設數(shù)字代幣的發(fā)展趨勢與監(jiān)管政策在未來出現(xiàn)重要轉變，國家決定在一定范圍內開放某些數(shù)字代幣業(yè)務，監(jiān)管體系的及時同步調整對于數(shù)字代幣業(yè)務的風險控制及積極作用之發(fā)揮而言殊為必要。為未雨綢繆起見，在目前的監(jiān)管架構之外，我們尚可借鑒前述各種監(jiān)管模式及架構之經驗，在三個關鍵方面預作準備。

一是研究數(shù)字代幣全面分類監(jiān)管的必要性與可行性。在數(shù)字代幣不斷分化的前提下，自將證券型代幣及功能型代幣統(tǒng)一以支付型代幣模板斷定其法律地位之做法，或將需要有所變化。由于我國金融法制對“證券”與“貨幣”的定義均采取較嚴格的定義，將數(shù)字代幣視為證券或貨幣在可見的將來均不具現(xiàn)實意義，因此可嘗試參考資本市場產品的監(jiān)管架構探索相對集中的數(shù)字代幣分類監(jiān)管。由于方興未艾的智能合約技術蘊含巨大的社會經濟價值， 〔63 〕數(shù)字代幣可以依托智能合約獲得其價值基礎，這尤其有利于證券型代幣及功能型代幣作為特殊資本市場產品之地位獲得監(jiān)管體系的承認。未來若我國監(jiān)管體系已經建立相對統(tǒng)一的資本市場產品監(jiān)管架構，并且在一定程度上承認證券型代幣及功能型代幣的合法性（均可另起名稱），可考慮針對兩種代幣建立風險可控的交易機制。對此，明晰數(shù)字代幣的分類標準，將數(shù)字代幣納入資本市場產品的一般性合規(guī)義務框架，并在其中推行類似于新加坡或新西蘭的具體分類監(jiān)管方案，進而建立有關市場主體的從業(yè)資格規(guī)則等制度，將是必要的準備工作。

二是基于專門性合規(guī)義務完善有關數(shù)字代幣的標準體系。如前所述，專門性合規(guī)義務系針對數(shù)字代幣之特點而設計，并覆蓋數(shù)字代幣業(yè)務的資金、管理、技術等方面，尤為未來日趨專業(yè)的行為監(jiān)管所需。我國尚無此方面的專門性合規(guī)義務，自我國現(xiàn)有制度工具觀之，算法標準比較適合作為建立此方面行為監(jiān)管規(guī)則的基石。算法標準可以有效結合價值層面與技術層面的要求，為算法設計和相關經營活動提供指引?！?4 〕在區(qū)塊鏈方面，我國近年來已制定一系列標準，如行業(yè)標準《區(qū)塊鏈技術架構安全要求》（YD/T 3747-2020）《區(qū)塊鏈技術金融應用評估規(guī)則》（JR/T 0193-2020）、地方標準《基于區(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)資產交易實施指南》（DB52/T 1468-2019）、《區(qū)塊鏈系統(tǒng)測評和選型規(guī)范》（DB52/T 1467-2019）等，在正式立法出臺以前起到了一定程度的規(guī)范與指引作用。但是，數(shù)字代幣及智能合約方面的標準迄今尚付之闕如。在“灰產監(jiān)管架構”的路徑之下，直接針對數(shù)字代幣制定標準需要法律上轉變對其性質及地位的認識，難度較大。對此，可以針對有較大現(xiàn)實應用潛力的智能合約及基于聯(lián)盟鏈的通證先行制定標準，并適時參考資本市場產品監(jiān)管架構中各類數(shù)字代幣項目的典型技術結構及技術方面的行為監(jiān)管要求，逐步引導數(shù)字代幣相關標準的形成，推動數(shù)字代幣業(yè)務往符合我國法律規(guī)定的方向發(fā)展。

三是通過監(jiān)管沙盒引入扣合數(shù)字代幣業(yè)務特點的監(jiān)管科技。針對不斷涌現(xiàn)的金融創(chuàng)新，監(jiān)管科技（Regtech）日益受到重視。“Regtech”一詞最初出現(xiàn)在2015年英國政府科學辦公室的研究報告中，體現(xiàn)人為監(jiān)管模式向自動化監(jiān)管模式的轉變趨勢。〔65 〕基于區(qū)塊鏈的技術特性，數(shù)字代幣的交易及包含代幣轉移的智能合約應用可能產生不可逆轉、全球傳播的瞬發(fā)性風險，對風險監(jiān)測和響應的時間要求較之普通金融活動大為縮短，監(jiān)管者需要積極借助監(jiān)管科技預設自動化的風險防控機制。監(jiān)管科技可以推動實時監(jiān)管工具的發(fā)展來識別風險并縮短調查違規(guī)行為的時間，并且可以模擬系統(tǒng)及監(jiān)管沙盒的發(fā)展， 〔66 〕甚至可以根據(jù)預設程序對風險作緊急的初步處理，實可謂調控區(qū)塊鏈金融風險之利器。不僅如此，許多監(jiān)管科技本身就是以區(qū)塊鏈為基礎的， 〔67 〕借助鏈上積累的大量交易記錄數(shù)據(jù)及可信的自動化響應機制，數(shù)字代幣監(jiān)管完全可以實現(xiàn)不間斷的風險實時監(jiān)測與預警，實現(xiàn)所謂“以鏈治鏈”;理論上甚至可以對異常交易狀態(tài)采取自動化、強制性的暫停交易確認乃至硬分叉措施，但此方面仍不夠成熟，非常需要信息技術與監(jiān)管經驗的積累。國內外監(jiān)管沙盒在區(qū)塊鏈方面的廣泛運用正好為監(jiān)管科技提供了充分的空間：監(jiān)管沙盒的風險評估功能可以借助監(jiān)管科技的助力;監(jiān)管科技的創(chuàng)新性和不成熟性也需要監(jiān)管沙盒的風險控制功能提供必要安全保障。由此，對區(qū)塊鏈監(jiān)管科技的運用實踐保持關注和研究，并在涉及數(shù)字代幣業(yè)務的監(jiān)管沙盒中付諸實踐，亦有助于我國在未來應對從數(shù)字代幣監(jiān)管到數(shù)字代幣治理的復雜需求。

結? 語

誠然，數(shù)字代幣的復雜風險仍需要強有力的預防與治理措施，但由于數(shù)字代幣的技術與業(yè)務持續(xù)處于復雜的變化發(fā)展進程之中，數(shù)字代幣監(jiān)管亦不可作一勞永逸或刻舟求劍之想。區(qū)塊鏈法制與政策背后所蘊含的國家戰(zhàn)略思維與風險防控需求之動態(tài)平衡，同樣會對數(shù)字代幣的監(jiān)管造成持續(xù)的影響，需要及早儲備和豐富數(shù)字代幣監(jiān)管的機制設計方案與政策工具。強有力的限制與禁止政策可以為數(shù)字代幣監(jiān)管體系的建構與調整爭取時間與空間，但數(shù)字經濟的國際競爭形勢及挑戰(zhàn)瞬息萬變，試圖以“一禁了之”的方式應對所有機遇與挑戰(zhàn)并非永久可行。世界各國對數(shù)字代幣業(yè)務的監(jiān)管模式、架構與機制之選擇，對于我國數(shù)字代幣監(jiān)管的現(xiàn)實與未來具有參考價值。資本市場產品監(jiān)管架構的得失、專門性合規(guī)義務體系的制度實踐經驗、經由監(jiān)管沙盒之探索而形成的機制設計方案等，都可以為我國數(shù)字代幣監(jiān)管工作所重點關注。

如果我國試圖在數(shù)字代幣監(jiān)管方面未雨綢繆，準備逐步接納和規(guī)范一定范圍內的數(shù)字代幣業(yè)務，對數(shù)字代幣監(jiān)管法治的系統(tǒng)性分析與前瞻性探究即殊為必要。此方面的透徹研究需要深入觀察數(shù)字代幣的技術基礎與業(yè)務特性，結合我國立法進程、金融監(jiān)管體制及區(qū)塊鏈發(fā)展狀況進行分析，其深度與廣度遠遠超出本文所可能承載的限度。本文或許僅是一次拋磚引玉式的探索，推動數(shù)字代幣監(jiān)管的法治化可謂任重道遠，亟待法律研究者付出條分縷析的持續(xù)努力。

Abstract： Digital tokens are developed into a large collection of various types， while different models， structures and legal mechanisms have been adopted for the regulation of digital tokens. The integrated regulatory model that accompanies a unified regulatory framework of capital markets products and the segregated regulatory model including regulatory frameworks of securities， currency and the like both have their own advantages and disadvantages. In different regulatory models， legal mechanisms such as information reporting mechanism， capacity restriction， compliance obligation requirements and regulatory sandbox design all carry considerable weights. China adopts a relatively integrated segregated regulatory model and "gray production" regulatory framework for digital tokens， which needs to further promote the rule of law in digital token regulation from four aspects， as well as timely study of the establishment of a classified regulation scheme， the formulation of relevant standards and the introduction of reg-tech in order to meet the challenges of digital token regulation and governance in the future.

Key words： digital tokens; virtual currency; blockchain; regulatory model; regulatory framework; legal mechanism