孟松

〔摘要〕 監(jiān)察法打破了刑事訴訟法規(guī)定的刑事案件管轄分工，重新界定了監(jiān)察機關與檢察、公安機關之間的權力配置和關系，產(chǎn)生了法法銜接問題。監(jiān)察管轄與檢察管轄存在職權競合、與公安管轄存在交叉，需要準確厘定，正確解讀。法法銜接實踐中，監(jiān)察管轄制度存在確定監(jiān)察管轄罪名的相關文件法律權威性不足，“監(jiān)察為主調查”有異化為“主要由監(jiān)察調查”之隱憂，與檢察、公安機關之間易發(fā)生管轄權爭議，互涉案件中被調查人權利保障不到位等問題。完善監(jiān)察管轄制度要回歸監(jiān)察法“反腐敗國家立法”的法律定位，制定監(jiān)察法規(guī)，構建分工負責基礎上以監(jiān)察為主協(xié)調的協(xié)作配合制度、管轄協(xié)商前置和管轄權異議制度，探索合理方式保障被調查人權利。

〔關鍵詞〕 監(jiān)察法，職務犯罪，管轄，法法銜接

〔中圖分類號〕D926.2?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2021）03-0122-07

2018年3月全國人大通過《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》），標志著以加強黨的領導，構建集中統(tǒng)一、權威高效的國家監(jiān)督體系為目標的國家監(jiān)察體制改革取得重大成果，由理論層面轉化為生動的法治實踐?！侗O(jiān)察法》的出臺，不僅為監(jiān)察機關管轄職務犯罪案件提供了基本法律依據(jù)，也重新界定了監(jiān)察機關與檢察、公安機關之間的權力配置和關系，產(chǎn)生了《監(jiān)察法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）的銜接問題，而規(guī)范監(jiān)察機關與檢察、公安機關權力配置的管轄問題無疑是其中重要的一環(huán)。本文試圖結合辦案實踐，通過對《監(jiān)察法》相關條款的解讀，揭示監(jiān)察和刑事訴訟實踐中職務犯罪案件管轄存在的問題，探索監(jiān)察管轄制度的完善路徑與方向。

一、“兩法”銜接中監(jiān)察管轄相關規(guī)定

監(jiān)察體制改革之前，刑事案件管轄統(tǒng)一由《刑事訴訟法》規(guī)制。改革后，《監(jiān)察法》將原由檢察機關、公安機關管轄的部分刑事案件劃歸監(jiān)察機關管轄，改變了刑事案件職能管轄的格局，職務犯罪案件管轄開始分為監(jiān)察管轄、檢察管轄和公安管轄。

（一）監(jiān)察管轄的案件范圍

《監(jiān)察法》第三條規(guī)定：“各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關，依照本法對所有行使公權力的公職人員（以下稱公職人員）進行監(jiān)察，調查職務違法和職務犯罪。”該條文從宏觀上界定了監(jiān)察機關職務犯罪職能管轄范圍，是監(jiān)察機關開展職務犯罪調查的法律依據(jù)。監(jiān)察管轄需滿足“公職人員”和“職務犯罪”兩個條件。公職人員具體包括公務員和參照公務員管理的人員，法律、法規(guī)授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員，國有企業(yè)、公辦單位、基層群眾性自治組織中從事管理的人員，以及其他依法履行公職的人員?！侗O(jiān)察法》在我國法律體系中首創(chuàng)了“公職人員”這一概念，涵蓋并超出了先前我國法律中存在的“公務員”“國家工作人員”“國家機關工作人員”等概念，并輔之以“有關人員”補充，管轄案件的犯罪主體包含公職人員、行賄犯罪和共同職務犯罪的涉案人員、涉嫌單位犯罪的單位，范圍比監(jiān)察對象要廣，實現(xiàn)了監(jiān)察全覆蓋的要求，也完全達到了《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》對界定規(guī)制對象的要求。

為進一步明確監(jiān)察機關管轄的職務犯罪案件范圍，《監(jiān)察法》第十一條規(guī)定，監(jiān)察委員會“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑者`法和職務犯罪進行調查”。2018年3月，國家監(jiān)察委員會根據(jù)《監(jiān)察法》相關規(guī)定，結合工作實際情況，制定了《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》（以下簡稱《管轄規(guī)定》），明確了監(jiān)察機關管轄的6大類88個罪名，成為各級監(jiān)察機關管轄職務犯罪案件的依據(jù)。

（二）監(jiān)察機關與檢察機關、公安機關的外部分工

監(jiān)察體制改革對我國原先的職務犯罪管轄制度作了重大調整，將原來的“以罪名分案”的管轄模式調整為“以人分案”，使監(jiān)察機關、檢察機關、公安機關在調查或者偵查職務犯罪的權限劃分上存在一定的交叉和模糊地帶，在實際執(zhí)行過程中存在著許多可以探討的空間。

1.監(jiān)察機關與檢察機關管轄的案件存在職權競合。2018年10月26日修訂的《刑事訴訟法》為檢察機關保留了部分偵查權，人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪可以立案偵查。該款規(guī)定的檢察機關管轄罪名在犯罪主體方面與監(jiān)察機關管轄范圍存在交叉重合，因此并不意味著檢察機關具有專屬管轄權 〔1 〕。2018年11月24日最高人民檢察院發(fā)布的《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題的規(guī)定》明確了檢察機關可以管轄的14個罪名。其中，濫用職權罪、玩忽職守罪亦屬于《管轄規(guī)定》中監(jiān)察機關管轄的罪名，非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪等12個罪名雖不在《管轄規(guī)定》范圍之內，但因司法工作人員屬于公職人員，“利用職權實施”屬于“行使公權力”的范圍，監(jiān)察機關管轄不存在法理上的障礙。據(jù)此，監(jiān)察機關可以管轄的罪名達100個。

2.監(jiān)察機關與公安機關按照“以人分案”的原則劃分共同管轄案件。《管轄規(guī)定》中的88個罪名，與公安機關共同管轄的共37個，一般情況下，按照“以人分案”的原則劃分。犯罪主體為公職人員的，由監(jiān)察機關管轄;犯罪主體為非公職人員的，由公安機關管轄。

（三）監(jiān)察管轄內部分工

《管轄規(guī)定》沒有對縣、市、省、國家監(jiān)察委員會之間的分工予以明確，但因監(jiān)察機關與黨的紀律檢查機關合署辦公，從紀檢機關出臺的相關文件中，可以發(fā)現(xiàn)監(jiān)察機關內部分工的端倪。

1.監(jiān)察管轄內部分工的一般原則。監(jiān)察管轄內部分工一般按照干部管理權限確定?！侗O(jiān)察法》第十六條第一款規(guī)定，監(jiān)察機關按照管理權限管轄本轄區(qū)內公職人員所涉的監(jiān)察事項。管理權限是干部管理權限，具有干部管理權的各級黨委、黨組按照下管一級的原則管理干部。各級紀檢監(jiān)察機關負責監(jiān)督調查其對應的黨組織管理的干部。在縱向上，按照被調查人的行政職級確定管轄的機關?！吨袊伯a(chǎn)黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》第七條規(guī)定，監(jiān)督執(zhí)紀工作實行分級負責制。監(jiān)察機關的管轄是分級負責制的轉化形式。一般情況下，國家監(jiān)察委員會管轄中管干部涉嫌職務犯罪案件，包含省部級干部及被納入中央管理的廳局級干部;省級監(jiān)察委員會管轄省管干部涉嫌職務犯罪案件，包含廳局級干部及省管縣處級干部，以此類推。在橫向上，以行政轄區(qū)劃分同級監(jiān)察機關之間的分工。監(jiān)察委員會由各級人民代表大會產(chǎn)生，對同級人民代表大會負責。在地域管轄范圍上，與對應的行政區(qū)劃相一致，所辦理的案件調查終結后一般按照同級移送的原則移送同級人民檢察院審查起訴。

2.干部管理權限與工作地點相沖突時的特殊規(guī)定。對于干部管理權限在上級主管部門、工作地點在地方的公職人員，不歸所在地方監(jiān)察機關管轄，而是由上級主管部門對應的監(jiān)察機關管轄。《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》第八條規(guī)定：“對黨的組織關系在地方、干部管理權限在主管部門的黨員、干部以及監(jiān)察對象涉嫌違紀違法問題，應當按照誰主管誰負責的原則進行監(jiān)督執(zhí)紀，由設在主管部門、有管轄權的紀檢監(jiān)察機關進行審查調查”。監(jiān)察管轄是紀檢監(jiān)察機關監(jiān)督執(zhí)紀工作實行的分工負責制的轉化形式，干部管理權限在上級主管部門、工作地點在地方的公職人員涉嫌職務犯罪的，應由設在主管部門、有管轄權的監(jiān)察機關管轄。

3.派駐紀檢監(jiān)察組等派出機構的管轄?！侗O(jiān)察法》第十三條規(guī)定：“派駐或者派出的監(jiān)察機構、監(jiān)察專員根據(jù)授權，按照管理權限依法對公職人員進行調查。派駐或者派出監(jiān)察機構、監(jiān)察專員，根據(jù)監(jiān)察機關的授權，依法對駐在機關、部門的公職人員涉嫌職務犯罪問題進行調查”?！豆茌犚?guī)定》對派駐紀檢監(jiān)察組的調查權進行了授權，其中第二十七條規(guī)定：“中央紀律檢查委員會、國家監(jiān)察委員會派駐紀檢監(jiān)察組負責調查被監(jiān)督單位非中央管理的局級及以下公職人員的職務違法和職務犯罪案件”。派出監(jiān)察機構具有職務犯罪調查權，可以調查被監(jiān)督單位的公職人員涉嫌職務犯罪案件，調查終結后，一般通過監(jiān)察機關移送同級人民檢察院審查起訴，也可以商司法機關辦理指定管轄事宜。

（四）互涉案件管轄

互涉案件是指公職人員同時涉嫌職務犯罪和其他普通犯罪的案件。監(jiān)察體制改革之前，互涉案件實行“主罪為主”的管轄原則。監(jiān)察體制改革之后，《監(jiān)察法》確立了“監(jiān)察為主”的管轄原則?！侗O(jiān)察法》第三十四條第二款規(guī)定：“被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監(jiān)察機關為主調查，其他機關予以協(xié)助。”該款規(guī)定的立法意圖可以從以下兩個方面進行解讀。

1.“一般應當”相當于刑法用語中的“可以”，存在例外情形。在我國刑法中，只有“可以”和“應當”兩種表示規(guī)范程度的詞匯。全國人大常委會法制工作委員會發(fā)布的《立法技術規(guī)范（試行）一》指出：“應當”與“必須”的含義沒有實質區(qū)別?！耙话恪钡暮x，《立法技術規(guī)范（試行）》沒有予以明確，辭海將其解釋為“通常，普通”?！耙话恪焙汀皯敗边B用，不能等同于“必須”，其表達的限制程度高于“可以”，低于“應當”，存在例外情形。有學者認為，基于規(guī)范目的，可以將刑法中的“可以”解釋為“一般應當” 〔2 〕?！侗O(jiān)察法》放棄使用“可以”一詞而使用“一般應當”，強烈表達了監(jiān)察權優(yōu)先的立法意圖，同時鑒于監(jiān)察實踐的復雜性，為實踐中可能存在的例外情形預留空間。

2.沒有賦予監(jiān)察機關對公職人員涉嫌普通犯罪案件的偵查權。監(jiān)察機關是否據(jù)此取得對普通犯罪案件的偵查權，理論界與實務界認識不一。國家監(jiān)察委員會權威解釋認為，“本條第二款規(guī)定了監(jiān)察機關對同時涉嫌嚴重職務違法犯罪和其他違法犯罪的被調查人案件的管轄權。根據(jù)本條規(guī)定，監(jiān)察機關在調查涉嫌職務違法犯罪的被調查人其他違法犯罪案件時，需要檢察機關、公安機關等其他機關協(xié)助的，其應當給予協(xié)助 〔3 〕153?？梢姡O(jiān)察機關獲得了公職人員涉嫌其他違法犯罪案件的管轄權。

但權威的釋義并不能平息質疑的聲音。有學者認為，這一體現(xiàn)“監(jiān)察優(yōu)越”的規(guī)定不僅與長期的管轄實踐和相關規(guī)范相沖突，還因違背一般管轄規(guī)律會造成實踐中的困難 〔4 〕?！缎淌略V訟法》并無特別規(guī)定授權監(jiān)察機關可以行使偵查權，僅憑《監(jiān)察法》“一般應當由監(jiān)察機關為主調查，其他機關予以協(xié)助”的規(guī)定，徑直斷言監(jiān)察機關享有對其他犯罪的偵查權，法律依據(jù)明顯不足 〔5 〕。

本文認為，由監(jiān)察機關為主調查并不是要求監(jiān)察機關調查公職人員實施的非職務犯罪案件，而是要求監(jiān)察機關發(fā)揮與紀檢機關合署辦公的優(yōu)勢，履行反腐敗協(xié)調小組的職責，負責案件查辦的協(xié)調工作。查辦案件過程中，紀檢監(jiān)察機關應按照“黨委統(tǒng)一領導、紀委組織協(xié)調、部門各負其責”要求，居中協(xié)調，統(tǒng)籌辦案進程及其他事項，不能據(jù)此認為監(jiān)察機關取得了普通犯罪偵查權。

二、“兩法”銜接中監(jiān)察管轄存在的新弊端

國家監(jiān)察體制改革后，各級監(jiān)察委員會完成組建，并按照《管轄規(guī)定》的要求，與公安機關、檢察機關相互配合、制約，已經(jīng)成功辦理了大量職務犯罪案件。在監(jiān)察與刑事訴訟實踐中，監(jiān)察管轄制度不斷涌現(xiàn)出一系列問題，需認真對待、深入研究。

（一）確定監(jiān)察管轄罪名的相關文件法律權威性不足

各級監(jiān)察機關管轄職務犯罪案件的依據(jù)是《管轄規(guī)定》，該規(guī)定本身存在以下幾個方面的問題。

第一，法律權威性不足，與管轄法定原則不符。根據(jù)管轄法定原則，確定刑事案件管轄分工應由法律作出明確規(guī)定，然而《監(jiān)察法》有關監(jiān)察管轄的條款，是概括性規(guī)定，可操作性不強。鑒于此，中央紀委國家監(jiān)委頒布了《管轄規(guī)定》，但是該規(guī)定的法律權威性也備受質疑。首先，在文件性質上，該規(guī)定是國家監(jiān)察委員會發(fā)布的公文，不是法律法規(guī)，甚至算不上立法性文件，由其來確定職務犯罪案件的管轄范圍，似與管轄法定原則不符。其次，在適用范圍上，該規(guī)定只是界定國家監(jiān)察委員會本級管轄范圍的文件，并非明確全國監(jiān)察系統(tǒng)管轄的規(guī)范性文件。作為變通，地方各級監(jiān)察委員會參照執(zhí)行。“參照”不同于“依照”，約束剛性不足。最后，在公開性上，法律法規(guī)應當公開，為社會公眾所知曉，以發(fā)揮法律指引作用。然而，該規(guī)定僅作為監(jiān)察機關內部掌握，司法機關及其他機關和社會公眾難以普遍適用。

第二，管轄部分罪名呈現(xiàn)虛置化。實踐中，監(jiān)察機關辦理的案件以貪污賄賂和瀆職犯罪為主，其中受賄犯罪案件占絕大多數(shù)，“非典型”職務犯罪案件辦理較少。最高人民檢察院發(fā)布的信息顯示，檢察機關受理的監(jiān)察機關移送的職務犯罪案件中，貪污賄賂類犯罪占比超過80%，瀆職侵權類犯罪占比10%左右。經(jīng)對中國裁判文書網(wǎng)分別以監(jiān)察機關專屬管轄的49個罪名為案由，以2018年3月20日至2020年4月13日為時間段進行檢索，其中13個罪名裁判文書數(shù)量為0，占49個專屬管轄罪名的26.53%，占全部88個罪名的14.77%。根據(jù)《監(jiān)察法》規(guī)定，公職人員在行使公權力過程中涉嫌的職務犯罪，只能由監(jiān)察機關管轄，屬于排他性權力，然而實踐中監(jiān)察機關難以顧及非典型職務犯罪案件，其他機關又無權管轄，這客觀上造成部分罪名無機關辦理，呈現(xiàn)虛置化。

第三，管轄范圍過于明確，缺乏彈性空間。在立法技術上，《管轄規(guī)定》采取列舉的形式，試圖窮盡公職人員在行使公權力過程中可能涉嫌的所有罪名。這種方式的優(yōu)點在于明確、可操作性強，但仍難以涵蓋職務犯罪的所有情況。此外，監(jiān)察委員會是政治機關，實踐中難免會對一些難以預料的特殊情況開展調查，需要法律授權，毫無彈性的管轄規(guī)定限制了監(jiān)察委員會作為政治機關作用的發(fā)揮。

（二）互涉案件管轄有異化趨勢，會打破管轄分工

如前所述，互涉案件一般應當由監(jiān)察機關為主調查，其他機關予以協(xié)助。但實踐中，由于對該規(guī)定的理解不同，執(zhí)行中出現(xiàn)了偏差。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

第一，“監(jiān)察為主調查”有異化為“主要由監(jiān)察調查”之隱憂?！氨O(jiān)察為主”雖然改變了“主罪為主”的管轄原則，但其改變的只是以哪個機關為主調查的標準，而不應打破管轄權劃分的界限?，F(xiàn)行刑事訴訟中，公安和檢察機關的互涉案件也存在“以誰為主”偵查的問題，但仍然是建立在分別立案、分工負責的基礎之上。如果據(jù)此賦予監(jiān)察機關對其他犯罪的偵查權，則有“長臂管轄”之嫌，“監(jiān)察為主調查”異化為“主要由監(jiān)察調查”，造成調查權不當擴張，監(jiān)察機關與公安、檢察機關分工不明確。

第二，重大復雜的普通犯罪案件超出監(jiān)察機關調查能力，無法做到“為主調查”。公職人員涉嫌職務犯罪、同時又涉嫌其他普通犯罪的情況比較復雜，實踐中職務犯罪為輕罪、輔罪，普通犯罪為重大、疑難、復雜案件的情況大量存在。如公職人員同時涉嫌故意殺人、非法持有槍支等嚴重暴力犯罪的，組織、領導黑社會性質組織或者重大走私、販毒集團的犯罪嫌疑人同時涉嫌向國家工作人員行賄的，這類案件遠遠超出了監(jiān)察機關的調查能力。此外，監(jiān)察機關派出的監(jiān)察機構或監(jiān)察專員，調查力量本身就薄弱，辦理職務犯罪案件尚需與地方監(jiān)察機關聯(lián)合調查，更不具備調查普通犯罪的條件和能力。以上情況由監(jiān)察機關為主調查并不合適，實踐中也通常以公安機關為主進行查辦。

第三，未授權監(jiān)察機關向其他機關移送普通犯罪線索?！侗O(jiān)察法》僅規(guī)定其他機關在辦案過程中發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌職務犯罪線索的，應當將線索移送監(jiān)察機關，沒有明確監(jiān)察機關辦案過程中發(fā)現(xiàn)非職務犯罪線索的，是否移送其他機關辦理情形。如不移送一概予以調查，則超出監(jiān)察機關承受能力;一概以違紀處理也有放縱犯罪之嫌。

（三）與公安和檢察機關存在管轄交叉，引發(fā)管轄權爭議和管轄錯誤

《管轄規(guī)定》列舉的管轄罪名，與公安機關和檢察機關管轄范圍存在交叉，導致管轄爭議和管轄錯誤，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

第一，監(jiān)察機關和公安機關存在交叉管轄現(xiàn)象。兩機關共同管轄的罪名達37個，實行“以人分案”的方式劃分管轄，行使公權力的公職人員實施的由監(jiān)察機關管轄，其他的由公安機關管轄。這一劃分依據(jù)看似明確，實踐中卻存在大量模糊地帶。本來系非公職人員的，臨時從事與公權力相關事務的，監(jiān)察機關也可以依法調查。此時“以人分案”轉化為“以事分案”，導致管轄存在爭議。如對于村集體企業(yè)管理人員在管理集體資產(chǎn)中涉及的職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等案件應由哪個機關管轄，實踐中把握不一。

第二，監(jiān)察機關和檢察機關在管轄范圍上存在職權競合。人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權實施的侵害公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由檢察院立案偵查。根據(jù)《監(jiān)察法》規(guī)定，該類犯罪也屬于監(jiān)察機關的管轄范圍。監(jiān)察機關與檢察機關職權競合而產(chǎn)生的管轄權限分工上的模糊，導致實踐中管轄爭議問題時有發(fā)生。

第三，管轄錯誤導致取證主體不適格。有些案件在立案時，案件性質不一定明朗，或者隨著調查深入，案件性質可能會發(fā)生改變。如公安、檢察機關辦理的案件，偵查終結移送審查起訴、審判時，公訴部門或審判機關認為定性不當，應系監(jiān)察機關管轄罪名;或者監(jiān)察機關調查案件，調查終結移送審查起訴、審判時，公訴部門或審判機關認為應由公安機關管轄。實踐中一般采取征求有管轄權的機關意見后予以認可的方式。如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百五十七條規(guī)定：“在審查起訴階段，發(fā)現(xiàn)公安機關移送起訴的案件屬于監(jiān)察機關管轄，或者監(jiān)察機關移送起訴的案件屬于公安機關管轄，但案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，符合起訴條件的，經(jīng)征求監(jiān)察機關、公安機關意見后，沒有不同意見的，可以直接起訴;提出不同意見，或者事實不清、證據(jù)不足的，應當將案件退回移送案件的機關并說明理由，建議其移送有管轄權的機關辦理”。但監(jiān)察機關與檢察、公安機關在調查、偵查階段適用的程序不同，對取證的要求也有所不同，可能會產(chǎn)生調查、偵查主體不適格，所調取的證據(jù)被排除的問題。

（四）互涉案件中涉嫌普通犯罪的被調查人權利保障不到位

《監(jiān)察法》并沒有規(guī)定涉嫌職務犯罪的被調查人在調查階段可以委托辯護人或者聘請律師提供法律幫助。實踐中，監(jiān)察機關一般不允許被調查人委托辯護人。在刑事訴訟中，除涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪需經(jīng)偵查機關批準外，犯罪嫌疑人自第一次被訊問或采取強制措施之日起，可以委托辯護人。在互涉案件中，職務犯罪的被調查人同時被監(jiān)察機關、公安機關立案調查、偵查的，此時涉嫌職務犯罪的被調查人和涉嫌普通犯罪的犯罪嫌疑人兩種身份合二為一，監(jiān)察調查程序和刑事訴訟程序的“二元分野”造成是否允許委托辯護人并會見的兩難。如允許委托辯護人并會見，則與監(jiān)察實踐不符;如不允許委托辯護人并會見，則剝奪了被調查人涉嫌非職務犯罪偵查階段的辯護權利，實踐中可能會出現(xiàn)公安機關趁互涉案件被調查人無法委托辯護人之機，借調查職務犯罪之名，行偵查其他犯罪之實，在留置期間突擊訊問，侵犯被調查人（犯罪嫌疑人）的辯護權。

三、“兩法”銜接中監(jiān)察管轄的優(yōu)化路徑

國家監(jiān)察體制改革是事關全局的重大政治改革，是國家監(jiān)察制度的頂層設計。研究改革后的監(jiān)察管轄問題，需要以制度變遷的思維和視角，在充分揭示《監(jiān)察法》后續(xù)實踐運行存在問題的基礎上，秉持監(jiān)察法治化的立場，合理化地提出相關建議。

（一）回歸“反腐敗國家立法”法律定位，制定監(jiān)察法規(guī)

第一，堅持管轄法定，制定立法性質的監(jiān)察法規(guī)。監(jiān)察管轄制度不應當是監(jiān)察機關專用的制度，而應當是監(jiān)察機關和司法機關以及全社會普遍適用的法律制度，需要通過立法予以明確。全國人大常委會已經(jīng)授權國家監(jiān)察委員會可以制定監(jiān)察法規(guī)。國家監(jiān)察委員會可以合理吸收《管轄規(guī)定》的內容，及時制定可以普遍適用的監(jiān)察法規(guī)，對監(jiān)察機關管轄的罪名予以明確。

第二，堅持“反腐敗國家立法”法律定位，合理縮減管轄罪名?！侗O(jiān)察法》是反腐敗國家立法，是一部對監(jiān)察工作起統(tǒng)領性和基礎性作用的法律。監(jiān)察機關管轄的罪名，要緊緊圍繞“反腐敗國家立法”的法律定位來劃分。監(jiān)察機關承擔“監(jiān)督、調查、處置”三大職責，第一職責是監(jiān)督。十九屆中央紀委四次全會要求各級紀檢監(jiān)察機關“牢牢抓住監(jiān)督這個基本職責、第一職責”。監(jiān)察機關應聚焦主業(yè)，日常工作以監(jiān)督為第一位，在職務犯罪調查方面，應堅持《監(jiān)察法》“反腐敗國家立法”法律定位，以調查腐敗犯罪為主。針對實踐中無暇顧及“非典型”職務犯罪的情況，可考慮合理縮減管轄罪名，對于不屬于腐敗犯罪的，或者監(jiān)督過程中不常涉及的“休眠”罪名，不宜納入監(jiān)察機關的管轄范圍。

第三，堅持監(jiān)察全覆蓋，增設機動管轄條款。實現(xiàn)對所有行使公權力的公職人員監(jiān)察全覆蓋，是制定《監(jiān)察法》的指導思想。監(jiān)察管轄的范圍應符合全覆蓋的要求。鑒于現(xiàn)行的管轄規(guī)定仍難以涵蓋所有職務犯罪，也無法應對實踐中的特殊情況，制定相關監(jiān)察法規(guī)時，可以參考檢察機關機動偵查權的相關規(guī)定，增設監(jiān)察管轄的彈性條款。對前述合理縮減的罪名，特殊情況下需要由監(jiān)察機關調查的，也可以根據(jù)增設的機動條款予以管轄。通過管轄罪名的一增一減，合理優(yōu)化管轄范圍，更好地履行監(jiān)督調查職責，實現(xiàn)紀檢監(jiān)察工作高質量發(fā)展。

（二）互涉案件構建分工負責基礎上的以監(jiān)察為主協(xié)調的協(xié)作配合制度

第一，確立監(jiān)察機關與其他機關“分工負責”的原則。公安機關、檢察院和法院進行刑事訴訟，應當分工負責、互相配合、互相制約，這一模式在以審判為中心的刑事訴訟中取得了良好的效果，理當予以借鑒。憲法和《監(jiān)察法》雖然未寫明“分工負責”，但相關條文中體現(xiàn)了分工負責的精神。憲法第一百二十七條第一款規(guī)定了“監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨立行使監(jiān)察權”后，緊接著第二款就規(guī)定“監(jiān)察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門互相配合，互相制約”?！侗O(jiān)察法》總則部分在第三條規(guī)定“監(jiān)察委員會……調查職務違法和職務犯罪”后，緊接著第四條就原文照搬了憲法第一百二十七條。憲法和《監(jiān)察法》都是先規(guī)定監(jiān)察機關的分工，再規(guī)定“配合、制約”?？梢哉f，分工負責是憲法和《監(jiān)察法》的應有之義。

憲法是國家的根本大法，任何法律都不得與憲法相抵觸。同一部法律的總則部分是對該法律的立法目的、指導思想、適用原則等的總概括，該法其他條文應符合總則的精神，與總則部分相協(xié)調，不能與總則相抵觸。“監(jiān)察為主”的互涉案件管轄原則，規(guī)定在《監(jiān)察法》第四章第三十四條，屬于分則部分，該條不得與《監(jiān)察法》總則以及憲法相抵觸。以監(jiān)察機關為主調查，是建立在分工負責的基礎上，尊重審判機關、檢察機關及公安機關獨立行使職權情況下的調查，不能簡單地理解為監(jiān)察機關包攬一切。制定《監(jiān)察法》實施細則時，可以考慮對“分工負責”的原則予以明確。

第二，構建以監(jiān)察為主協(xié)調的協(xié)作配合制度。在互涉案件辦理中構建監(jiān)察機關與其他機關的協(xié)作配合制度，是貫徹憲法和《監(jiān)察法》關于“監(jiān)察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門互相配合，互相制約”規(guī)定的必然要求，也是在監(jiān)察和司法實踐中解決統(tǒng)籌案件辦理模式、整體把握調查和偵查終結進度等問題的客觀需要。關于以誰為主協(xié)調有兩種模式，一種是以最初受理的機關為主，另一種是以監(jiān)察機關為主。本文主張，以監(jiān)察機關為主更符合立法本意和實踐需求。首先，從立法來看，《監(jiān)察法》規(guī)定“一般應當以監(jiān)察機關為主調查，其他機關予以協(xié)助”，自然包含監(jiān)察機關為主協(xié)調的本意。其次，從實踐和協(xié)調能力來看，監(jiān)察委員會和紀委合署辦公，黨章規(guī)定黨的各級紀律檢查委員會主要任務之一是協(xié)助黨的委員會推進全面從嚴治黨、加強黨風建設和組織協(xié)調反腐敗工作，紀委書記擔任反腐敗協(xié)調小組組長，具有其他機關難以比肩的協(xié)調能力。最后，從監(jiān)察機關的職責看，各級監(jiān)察委員承擔“監(jiān)督、調查、處置”職責，不僅調查職務犯罪，還負責調查職務違法和違紀問題，并對被調查人作出處置。以監(jiān)察機關為主協(xié)調，有利于統(tǒng)籌把握案件辦理進度，在移送審查起訴前及時對被調查人作出開除黨籍開除公職的處分決定，體現(xiàn)“先處后移”的精神，防止出現(xiàn)所謂的“獄中黨員”情形。

同時，互涉案件中對不宜以監(jiān)察機關為主調查的例外情形，也應當予以明確?！耙话恪辈皇恰耙宦伞?，將“一般應當以監(jiān)察機關為主調查”，理解為“一律以監(jiān)察機關為主調查”，既違背立法本意，也與互涉案件存在多種協(xié)助配合調查模式的監(jiān)察實踐不符。為正確適用法律，在出臺《監(jiān)察法》實施細則時，可以考慮規(guī)定“可以分別立案調查、偵查，或者以其他機關為主更為適宜”的例外情形。如“主要犯罪為案情復雜的普通犯罪的”“其他機關辦理普通犯罪案件中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有涉嫌職務犯罪情形但基本案情已查清的”“經(jīng)溝通以其他機關為主偵查更為適宜的”等等。

第三，構建犯罪線索雙向移送規(guī)則。鑒于僅規(guī)定其他機關向監(jiān)察機關單向移送犯罪線索的不足，制定《監(jiān)察法》實施細則時，可以考慮基于各機關之間的權限劃分，構建犯罪線索雙向移送規(guī)則，明確監(jiān)察機關在辦案過程中發(fā)現(xiàn)的應由其他機關管轄的犯罪線索，以及公職人員還涉嫌其他犯罪經(jīng)協(xié)商由其他機關辦理更為適宜的，可以將犯罪線索移送給有管轄權的機關。

（三）構建管轄協(xié)商前置和管轄權異議制度

第一，監(jiān)察機關與公安、檢察機關發(fā)生管轄權爭議時，應先行開展管轄權協(xié)商，構建管轄協(xié)商前置程序。被調查人同時涉嫌職務犯罪和其他普通犯罪的，案件調查初期案情尚不明朗，以哪個機關為主調查更為適宜尚不明確。最初受理的機關應當及時與其他機關溝通協(xié)商，科學分析研判采取何種辦案模式。在監(jiān)察和司法實踐中，管轄協(xié)商前置程序已經(jīng)得到監(jiān)察機關和檢察機關的認可，因此在出臺《監(jiān)察法》實施細則時，可以考慮明確管轄協(xié)商前置程序，由最初受理的機關與其他機關溝通協(xié)商管轄，綜合考慮被調查人的身份、罪行的大小、案件復雜程度等多個因素，選擇“分別調查偵查并案起訴，或者監(jiān)察機關為主調查”中最適宜的辦案模式。協(xié)商不能取得一致意見的，依照《監(jiān)察法》的規(guī)定，應當以監(jiān)察機關為主調查，其他機關予以協(xié)助。

第二，構建管轄錯誤條件下的被調查人異議制度。目前的管轄是監(jiān)察和司法機關依職權實施的專屬性排他性的權力，帶有濃厚的職權主義色彩。在管轄錯誤情況下，檢察機關公訴部門和審判機關應依職權審查，并征求被調查人、犯罪嫌疑人的意見。辦案機關明知沒有管轄權而“惡意”管轄的，應認定管轄無效，交有管轄權的機關重新調查或重新偵查。非“惡意”管轄的，有條件地予以認可，重點審查被調查人、犯罪嫌疑人權利是否得到保障，存在嚴重侵犯被調查人、犯罪嫌疑人權利情形的，應認定管轄無效。還應征求被調查人、犯罪嫌疑人意見，允許其在規(guī)定時間內提出異議。被調查人、犯罪嫌疑人有異議的，應當將案件退回，交有管轄權的機關重新調查或重新偵查。

（四）構建被調查人權利雙重保障機制

互涉案件查辦過程中，既可能適用監(jiān)察調查程序，也可能適用刑事偵查程序。二者雖有所不同，但理性評析，除個別問題外，總體上監(jiān)察調查程序與刑事偵查程序的法治化程度基本一致，有些方面比偵查程序還要進步。對于被調查人的權利，要按照《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》的雙重要求，予以充分保障。比如，在訊問和查封、扣押涉案財物的程序上，要按照《監(jiān)察法》的要求，對全過程進行錄音錄像;在辯護權方面，要按照《刑事訴訟法》的要求，采取適當方式保障被調查人涉嫌普通犯罪時委托辯護人的權利。可借鑒值班律師制度，在監(jiān)察機關或留置場所設立值班律師，由值班律師向涉嫌普通犯罪的被調查人提供必要的法律咨詢及援助。理由在于，值班律師不是被調查人委托的辯護人，沒有幫助被調查人實施串供、毀滅、偽造證據(jù)等違法行為的動機;同時，值班律師系國家聘請的有事業(yè)單位編制的正式公職人員，一般不會泄露調查秘密，由其提供咨詢和幫助，易被監(jiān)察機關接受。當然，關于被調查人權利保障之具體制度設計，仍有待進一步探索。

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責任編輯 楊在平