黃詩(shī)琪

摘 要：游戲外掛隨著我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的發(fā)展而層出不窮，其社會(huì)危害性逐漸凸顯。近年來(lái)，制售游戲外掛行為入罪的刑事案件逐漸增多，但存在諸多問(wèn)題，最突出的就是罪名適用不一致。對(duì)于制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制，必須從社會(huì)危害性層面嚴(yán)格掌握入罪門檻，通過(guò)游戲外掛種類、行為方式和情節(jié)與后果限制刑法規(guī)制范圍。并統(tǒng)一罪名適用的選擇，即以游戲外掛的運(yùn)行原理為基礎(chǔ)確定罪名的適用，在發(fā)生競(jìng)合時(shí)，優(yōu)先適用侵犯著作權(quán)罪。

關(guān)鍵詞：游戲外掛;非法經(jīng)營(yíng)罪;侵犯著作權(quán)罪;司法認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)的迅速增長(zhǎng)，也催生了游戲“外掛”產(chǎn)業(yè)的膨脹。而游戲“外掛”對(duì)法益的侵害是多層次、多方面的。一方面，從個(gè)人法益層面來(lái)看，“外掛”不僅會(huì)侵害游戲玩家的合法權(quán)益，給玩家財(cái)產(chǎn)造成各種風(fēng)險(xiǎn)，也會(huì)侵害游戲運(yùn)營(yíng)商的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，增加其運(yùn)營(yíng)成本，破壞其服務(wù)器等;在一些情況下，“外掛”也會(huì)侵害游戲運(yùn)營(yíng)商的名譽(yù)權(quán)和著作權(quán)。另一方面，從超個(gè)人法益層面來(lái)看，“外掛”對(duì)社會(huì)秩序也具有不小的危害性，如破壞我國(guó)的著作權(quán)管理秩序，破壞我國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展秩序，以及破壞信息網(wǎng)絡(luò)安全秩序等?？梢?jiàn)，對(duì)于“游戲外掛”，其社會(huì)危害性已經(jīng)凸顯，具備了將其納入刑法規(guī)制的必要性和正當(dāng)性。

一、制售游戲外掛行為的刑事裁判困境

制售游戲外掛行為入罪最早可以追溯到2007年①，此后呈逐年上漲趨勢(shì)。以北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)為案例來(lái)源，以“游戲外掛”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，截至2019年12月31日止，共檢索出刑事案例265份。從所有樣本中排除與制售游戲外掛行為本身無(wú)關(guān)的樣本后，共獲取有效樣本151份。案例多集中于沿海的江蘇、浙江等省，且多發(fā)生于2014年以后。從罪名上看，刑法規(guī)制制售游戲外掛行為主要適用非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪等四個(gè)罪名。

對(duì)上述案例進(jìn)行定量和定性分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中打擊制售游戲外掛行為仍存在一定的障礙和不足，主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

（一）類似行為罪名適用不一致

案例一：被告人王某某通過(guò)對(duì)《新破天一劍》游戲客戶端程序進(jìn)行引用和復(fù)制，制作了該游戲的輔助工具“破天貴族”，并將該輔助工具放在網(wǎng)站上供玩家下載，同時(shí)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷售該輔助工具的卡號(hào)和密碼。至其被羈押之日，王某某通過(guò)銷售該輔助工具共獲利人民幣140余萬(wàn)元。在訴訟過(guò)程中，王某某積極賠償被害單位經(jīng)濟(jì)損失并取得被害單位諒解。最終，王某某因犯侵犯著作權(quán)罪，被判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元②。

案例二：2011年5月起，被告人陽(yáng)某未經(jīng)授權(quán)或許可，針對(duì)《三國(guó)爭(zhēng)霸》游戲制作了名為“起凡無(wú)憂”“起凡無(wú)雙”等外掛程序。并在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)建了推廣網(wǎng)站，以天卡、月卡等形式公開(kāi)向不特定人員銷售外掛程序使用授權(quán)。至案發(fā)，陽(yáng)某獲利人民幣100余萬(wàn)元。審理過(guò)程中，陽(yáng)某向起凡公司退賠，獲得了該公司諒解。最終，被告人陽(yáng)某因犯非法經(jīng)營(yíng)罪，被判處有期徒刑二年，罰金人民幣一百二十萬(wàn)元③。

上述兩個(gè)案例審理時(shí)間相差不到半年，均是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)制售游戲外掛的案件，情節(jié)相似，然而案例一適用侵犯著作權(quán)罪，案例二適用非法經(jīng)營(yíng)罪。綜合151份有效樣本來(lái)看，制售游戲外掛行為的罪名適用在時(shí)間上與空間上均不一致，表現(xiàn)出明顯的變動(dòng)性。

第一，從時(shí)間上看，以2013、2014年為節(jié)點(diǎn)。2013年之前，制售游戲外掛行為的相關(guān)案件一共僅17件，且適用罪名僅限于非法經(jīng)營(yíng)罪和侵犯著作權(quán)罪。提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用從2013年開(kāi)始并逐步成為主要適用罪名，2019年的30件案件中適用該罪名的有20件。破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用從2015年起，但適用頻次一直較少。同時(shí)，2014年非法經(jīng)營(yíng)罪的適用達(dá)到頂峰，該年28件案件中，適用該罪名的有24件，然后逐年減少。其原因在于2014 年國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議確立了對(duì)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進(jìn)行支持的政策，同時(shí)，法學(xué)界對(duì)制售游戲外掛行為的本質(zhì)有了進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)，認(rèn)可其主要屬于計(jì)算機(jī)類犯罪。但是，這使得同樣的行為因?yàn)闀r(shí)間段的不同而適用不同的罪名，且這種不同并沒(méi)有法律上的依據(jù)。適用罪名的不同進(jìn)一步導(dǎo)致量刑的差異，造成對(duì)行為人的不公，破壞了法律的威嚴(yán)和統(tǒng)一。

第二，從空間上看，首先，各個(gè)省份的相關(guān)判例差距懸殊。判例最多的江蘇省共有76個(gè)，而判例最少的遼寧省、江西省、安徽省僅有1個(gè)。這一方面說(shuō)明制售游戲外掛行為受地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況影響，另一方面也說(shuō)明各個(gè)地區(qū)罪與非罪的界限并不統(tǒng)一。因?yàn)楦鞣矫媾c江蘇省情況較相似的浙江省判例僅有13件。其次，各個(gè)省份，甚至是同省中的不同市區(qū)對(duì)于罪名適用的傾向也不一致。以江蘇省的76個(gè)判例為例，南京市的基層法院傾向于選擇使用提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，在其14個(gè)判例中適用該罪的有13個(gè);而淮安市的基層法院傾向于選擇使用非法經(jīng)營(yíng)罪，在其26個(gè)判例中適用該罪的有25個(gè)。這一情況說(shuō)明，對(duì)于制售游戲外掛行為的認(rèn)定，同案不同判的現(xiàn)象較為普遍，全國(guó)尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

（二）定罪的裁判理由欠缺

裁判文書(shū)針對(duì)外掛行為可能涉及的四個(gè)罪名，未做進(jìn)一步闡釋，多數(shù)情況下僅對(duì)判決的罪名進(jìn)行簡(jiǎn)要的構(gòu)成要件式說(shuō)明，欠缺論證，說(shuō)服力不足。以案例一“王某某侵犯著作權(quán)案”為例，法官僅以“被告人王某某以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法應(yīng)予懲處”為判決理由，在該行為明顯符合非法經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件的情況下未說(shuō)明不適用該罪的理由。

制售游戲外掛行為涉及的四個(gè)罪名中，有許多構(gòu)成要件要素需要法官進(jìn)行評(píng)價(jià)，如非法經(jīng)營(yíng)罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”，侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”“計(jì)算機(jī)軟件”，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”以及提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪中的“程序、工具”。法官對(duì)這些要素的理解將直接影響罪名的適用。在搜集的判例中，法官通常并未對(duì)這些要素予以解釋，而是直接給出判斷結(jié)果。部分法官判斷制售游戲外掛行為是否屬于“復(fù)制發(fā)行”的依據(jù)也并非來(lái)自統(tǒng)一規(guī)定或者學(xué)理闡釋，而是來(lái)自各個(gè)地方性鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)游戲外掛的認(rèn)定，這樣地方性的鑒定結(jié)果顯然是欠缺統(tǒng)一性的。這種做法，不利于對(duì)行為進(jìn)行正確認(rèn)定，也不利于使被告人真誠(chéng)悔罪。

綜上，司法實(shí)務(wù)中，既缺乏對(duì)外掛認(rèn)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，也缺乏對(duì)制售游戲外掛行為罪名適用的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在罪名適用上司法者的主觀因素影響很大。

（三）處罰范圍擴(kuò)大化

在151份有效判例中，適用非法經(jīng)營(yíng)罪的有63件，適用提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的有59件，共122件。兩者的特點(diǎn)均在于構(gòu)成要件簡(jiǎn)單，證明責(zé)任小，入罪方便。

然而，這種做法是基于實(shí)用主義而采取的保險(xiǎn)式做法，在這種處理方式下，制售游戲外掛行為的特殊性被忽視，罪與非罪的界限被模糊，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。畢竟制售游戲外掛行為是一種侵害復(fù)雜法益的行為，具體情形的不同可能導(dǎo)致行為侵害的主要法益發(fā)生變化，進(jìn)而影響整個(gè)行為的社會(huì)危害性。此外，外掛具有不同種類，種類不同，外掛的社會(huì)危害性也有輕重區(qū)別。而非法經(jīng)營(yíng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪都具有“口袋罪”的特征，極易忽視行為的社會(huì)危害性，導(dǎo)致過(guò)度的擴(kuò)張適用。

以“周某提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪案”④為例，被告人周某雖銷售游戲外掛149人次，但獲利僅182.61元。即使周某的行為符合該罪的構(gòu)成要件，但是其社會(huì)危害性是否嚴(yán)重到需要納入刑法規(guī)制范圍存疑。

（四）部分罪名理論自洽性不足

首先，適用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)制制售游戲外掛行為會(huì)陷入罪、行不相一致的困境。

從外掛運(yùn)行機(jī)制來(lái)看，外掛確實(shí)可能存在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的問(wèn)題。但該罪以“后果嚴(yán)重”為要件，目前法律和司法解釋都缺少對(duì)于“后果嚴(yán)重”的明確規(guī)定。本罪所保護(hù)的法益是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所有人和用戶的合法權(quán)益，只有當(dāng)制售游戲外掛行為嚴(yán)重侵害該法益時(shí)適用本罪才具備必要性和合理性。在這個(gè)意義下，從刑法理論聯(lián)系司法實(shí)踐來(lái)看，“后果嚴(yán)重”主要有三種情形：第一，致使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能全部或大部分遭到永久破壞;第二，修復(fù)被破壞的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能消耗的人力物力財(cái)力較大，耗時(shí)較長(zhǎng);第三，嚴(yán)重影響工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的正常進(jìn)行，給被害單位和個(gè)人造成較大的經(jīng)濟(jì)損失等[1]917?？梢钥闯?，上述三種情形的共同點(diǎn)在于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)遭到破壞后處于至少是長(zhǎng)時(shí)間難以正常使用的狀態(tài)。然而，游戲外掛通常不會(huì)造成游戲程序本身?yè)p壞，而僅對(duì)游戲程序的運(yùn)行狀態(tài)施加影響，其對(duì)游戲造成的破壞，一般是對(duì)游戲內(nèi)規(guī)則和生態(tài)的破壞。因此，游戲外掛對(duì)游戲程序產(chǎn)生的破壞很難被評(píng)價(jià)為上述的“后果嚴(yán)重”。

更重要的是，制售游戲外掛行為人不能被認(rèn)定為破壞行為的主體。直接實(shí)施破壞行為的是游戲外掛使用者，但是，使用者通常不會(huì)受到刑罰制裁，而受到刑法追究的制售外掛的行為人卻并沒(méi)有直接實(shí)施破壞行為，如果認(rèn)為制售者和使用者構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)共犯從屬性原理，不可能只追究一方的責(zé)任;如果不以共同犯罪論處，則制售者并未實(shí)施該罪的犯罪行為。

因此，制售游戲外掛行為實(shí)際上并不符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件，適用該罪，有背離罪刑法定原則之虞。

其次，適用提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪造成了刑法體系上的邏輯矛盾。

該罪被規(guī)定在刑法第285條的第三款，而前兩款規(guī)定的分別為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪;非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。依照體系解釋，第三款所指的“程序”“工具”，應(yīng)當(dāng)是用于實(shí)施前述犯罪的程序、工具。提供行為，也更像是侵入、非法控制行為的預(yù)備行為、幫助行為，也就是說(shuō)，提供行為的社會(huì)危害性通常輕于侵入、非法控制行為。但在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于游戲玩家使用游戲外掛侵入游戲程序的行為不會(huì)被評(píng)價(jià)為犯罪，那么將制售游戲外掛行為評(píng)價(jià)為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，就在刑法體系上存在一些邏輯矛盾。

盡管如此，由于刑法已經(jīng)將該罪作為獨(dú)立的罪名，適用該罪并不違背罪刑法定原則。

綜上，可以認(rèn)為造成制售游戲外掛行為刑事裁判困境的根本原因在于該行為的復(fù)雜性。首先，其侵害的法益具有復(fù)雜性。每一個(gè)制售游戲外掛行為都是既侵害了個(gè)人法益，也侵害了超個(gè)人法益。其次，游戲外掛種類具有復(fù)雜性。游戲外掛從制作過(guò)程、運(yùn)行原理到實(shí)現(xiàn)效果都存在差別，這些差別也會(huì)導(dǎo)致其侵害法益和社會(huì)危害性的差別。最后，其造成危害的方式具有復(fù)雜性。制售游戲外掛行為的危害既可以由行為人直接造成，也可以由不特定的其他人直接造成，行為人因其制售行為而間接造成。

制售游戲外掛行為刑事裁判困境的形成，是對(duì)司法公正和法律威信的損害。為了解決這一問(wèn)題，必須厘清對(duì)于該行為進(jìn)行刑法規(guī)制的范圍，并統(tǒng)一罪名適用的標(biāo)準(zhǔn)。

二、制售游戲外掛行為刑法規(guī)制范圍的限制

刑法最本質(zhì)的特征就是其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此，刑法規(guī)制范圍的限制，也必須從分析行為的社會(huì)危害性著手，認(rèn)定制售游戲外掛行為的罪與非罪同樣如此。制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制范圍可以從以下三個(gè)方面分析：游戲外掛的種類，制售游戲外掛行為的行為方式以及行為的情節(jié)與后果。

（一）游戲外掛種類的限制

根據(jù)《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”，“外掛”專項(xiàng)治理的通知》的規(guī)定，“外掛”是一種程序，其特征在于“未經(jīng)許可或授權(quán)”，“破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施”“修改作品數(shù)據(jù)”。從外掛的運(yùn)行原理著眼，可以將其分為脫機(jī)外掛與非脫機(jī)外掛。由于脫機(jī)外掛可以完全脫離原本的游戲程序而獨(dú)立運(yùn)行，已經(jīng)脫離了現(xiàn)在游戲外掛的使用含義，不屬于本文的討論對(duì)象。而非脫機(jī)外掛又分為三類。

第一類是鼠標(biāo)和鍵盤的模擬仿真類外掛。該外掛并未對(duì)游戲進(jìn)行突破，只是通過(guò)創(chuàng)建一系列按鈕和鼠標(biāo)，機(jī)械地模擬了一些簡(jiǎn)單的動(dòng)作。具體而言，它只是通過(guò)調(diào)用WINDOWS系統(tǒng)本身的函數(shù)制作了一個(gè)腳本來(lái)控制鼠標(biāo)的移動(dòng)點(diǎn)擊或鍵盤的輸入，在運(yùn)行過(guò)程中并未利用游戲原程序的資源，也未對(duì)游戲本身做出任何修改。但是這并不意味著其不存在危害性，因?yàn)樵摲N外掛仍然需要對(duì)游戲原程序進(jìn)行解析以確定鼠標(biāo)的落點(diǎn)。這種外掛最典型的例如“偷菜”類外掛，由計(jì)算機(jī)自動(dòng)完成收菜操作。

第二類是分析、修改游戲數(shù)據(jù)和代碼類外掛。這是一種由外掛制作者通過(guò)對(duì)游戲原程序進(jìn)行反編譯，進(jìn)而將其在反編譯基礎(chǔ)上制作的代碼注入游戲，最終實(shí)現(xiàn)其想要達(dá)到的作弊效果的程序。該類外掛可以在原游戲增加游戲本不具有的功能，完全破壞了游戲規(guī)則和游戲運(yùn)行邏輯。以射擊類游戲?yàn)槔?，該類外掛可以?shí)現(xiàn)游戲本不具有的“穿墻”“無(wú)限子彈”等功能。

第三類是攔截修改游戲封包類外掛。該類外掛的制作者通過(guò)直接分析游戲運(yùn)行過(guò)程中產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包的加密和解密算法，以攔截、替換或是自己生成數(shù)據(jù)包的形式實(shí)現(xiàn)作弊功能。雖然該類外掛也突破了游戲規(guī)則，但這種突破仍然遵循原游戲的運(yùn)行邏輯。依然以射擊類游戲舉例，游戲規(guī)則限制人物只能在屏幕范圍內(nèi)移動(dòng)，通過(guò)該類外掛修改數(shù)據(jù)包的數(shù)據(jù)，人物可能移動(dòng)到屏幕之外，但仍然無(wú)法穿墻，因?yàn)樽裱螒虻倪壿?，人物不可以直線突破障礙物。此外，“自動(dòng)瞄準(zhǔn)”“自動(dòng)喝血”等功能也屬于此類，因?yàn)椤懊闇?zhǔn)”“喝血”屬于游戲本身具備的功能。其與鼠標(biāo)和鍵盤的模擬仿真類外掛的區(qū)別在于運(yùn)行時(shí)是否需要利用原游戲資源。

將該三類外掛從社會(huì)危害性層面進(jìn)行解析，又可以歸為兩類：輔助類外掛和惡性作弊類外掛。輔助類外掛即是指鼠標(biāo)和鍵盤的模擬仿真類外掛，惡性作弊類外掛包括分析、修改游戲數(shù)據(jù)和代碼類外掛和攔截修改游戲封包類外掛。輔助性外掛的社會(huì)危害性明顯小于惡性作弊類外掛。

第一，相較于輔助性外掛，惡性作弊類外掛侵害著作權(quán)中作品修改權(quán)的程度更深。輔助性外掛只是將要求人工操作發(fā)送的指令修改為計(jì)算機(jī)系統(tǒng)自動(dòng)發(fā)送，其運(yùn)行過(guò)程尚未涉及游戲本身，而是在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行，對(duì)于游戲程序而言，其運(yùn)行一切正常。輔助性外掛對(duì)著作權(quán)的侵害發(fā)生于外掛制作前對(duì)游戲場(chǎng)景等資源的解析，尚未達(dá)到需要由刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)的地步。惡性作弊類外掛在運(yùn)行過(guò)程中已經(jīng)深入游戲程序，利用游戲程序的漏洞和缺陷，在游戲程序中增加欺騙性數(shù)據(jù)，打破游戲規(guī)則和限制，取得作弊效果。編制此類外掛通常需要在對(duì)游戲進(jìn)行反編譯的基礎(chǔ)上，全面了解通訊數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容以及加密算法、函數(shù)功能、參數(shù)以及地址等等，有時(shí)外掛設(shè)計(jì)者甚至?xí)苯诱{(diào)用游戲本身存在的部分功能函數(shù)。

第二，相較于輔助性外掛，惡性作弊類外掛對(duì)國(guó)家信息網(wǎng)絡(luò)安全的侵入程度更深。對(duì)于國(guó)家信息網(wǎng)絡(luò)安全的侵害主要體現(xiàn)在游戲外掛的“侵入性”上。具體來(lái)說(shuō)，著作權(quán)法所稱的技術(shù)保護(hù)措施，一類是控制訪問(wèn)的技術(shù)措施，另一類是控制作品使用的技術(shù)措施[2]。網(wǎng)絡(luò)游戲在數(shù)據(jù)交換過(guò)程中會(huì)分別在游戲的客戶端程序和服務(wù)器端程序設(shè)置加密、封包函數(shù)，對(duì)進(jìn)行交換的數(shù)據(jù)予以加密[3]，這些用于加密的函數(shù)就是著作權(quán)人所采取的“技術(shù)保護(hù)措施”。惡性作弊類外掛的核心功能，就在于能夠規(guī)避或突破這種加密技術(shù)，對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行修改并欺騙服務(wù)器端進(jìn)而改變游戲規(guī)則。因此，惡性作弊類外掛具有明顯的侵入性，而輔助性外掛由于其運(yùn)行過(guò)程局限于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部，不具有侵入性。

因此，對(duì)于制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)以規(guī)制惡性作弊類外掛為原則，排除輔助性外掛。

（二）行為方式的限制

制售游戲外掛行為可以解析為“僅制作”“僅銷售”“制作并銷售”三種行為方式，其各自的社會(huì)危害性也不同。

單純的制作外掛行為，尚不足以納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)。由于其未進(jìn)入流通，不涉及對(duì)社會(huì)秩序的侵害。對(duì)于著作權(quán)而言，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十七條規(guī)定，“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過(guò)安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?！币簿褪钦f(shuō)，為了制作外掛而對(duì)游戲原程序進(jìn)行反向工程，仍然屬于“合理使用”，尚不具有可責(zé)性。但是，當(dāng)其具有營(yíng)利目的時(shí)，即已突破“合理使用”的邊界，需要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。僅銷售行為和制作并銷售行為都是既可能侵犯著作權(quán)，也可能侵害社會(huì)秩序，甚至兩者兼?zhèn)洹?/p>

制售游戲外掛行為是與使用游戲外掛行為緊密相關(guān)的，但是使用游戲外掛行為通常不會(huì)被刑法追究，除非使用者將使用外掛獲得的不正當(dāng)利益出售牟利，如最常見(jiàn)的游戲工作室打金出售行為。此時(shí)，使用者構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪?？梢钥闯?，針對(duì)游戲外掛相關(guān)行為，其社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在“售”。售賣行為的特征在于面向不特定多數(shù)人進(jìn)行貨物的流通或傳播，不具有售賣行為，說(shuō)明其行為影響范圍小，影響人數(shù)少，其社會(huì)危害性尚不足以上升到刑法規(guī)制層面。

因此，對(duì)于制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)以規(guī)制銷售行為為原則，排除僅制作行為。

（三）情節(jié)與后果的限制

情節(jié)與后果在刑法上是最廣泛使用以判斷社會(huì)危害性程度的標(biāo)準(zhǔn)。從法律規(guī)定和司法實(shí)踐中看，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”有以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：首先，違法所得數(shù)額。違法所得數(shù)額較大的即可認(rèn)定構(gòu)成犯罪（侵犯著作權(quán)罪的“數(shù)額較大”為3萬(wàn)元;非法經(jīng)營(yíng)罪的“數(shù)額較大”為5萬(wàn)元;提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的“情節(jié)嚴(yán)重”包括“違法所得5000元以上或造成經(jīng)濟(jì)損失1萬(wàn)元以上”）。其次，犯罪形式。一般而言，以共同犯罪形式進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，可以認(rèn)定構(gòu)成犯罪，如果共同犯罪中進(jìn)行了詳細(xì)分工的，有必要區(qū)分主從犯。再次，行為造成的危害。如對(duì)游戲運(yùn)營(yíng)商的法益損害，類似于造成服務(wù)器損壞，造成服務(wù)器超載使得玩家無(wú)法登陸、連接超時(shí)，因外掛嚴(yán)重影響工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的正常進(jìn)行等情形。

因此，對(duì)于制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)以行為滿足“情節(jié)嚴(yán)重”或“后果嚴(yán)重”為前提。

綜上所述，將制售游戲外掛行為納入刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)條件：第一，該游戲外掛為惡性作弊類外掛;第二，其行為方式包括銷售;第三，行為滿足“情節(jié)嚴(yán)重”或“后果嚴(yán)重”。

三、制售游戲外掛行為的罪名適用原則

明確將制售游戲外掛行為納入刑法規(guī)制的條件后，必須進(jìn)一步明確對(duì)于該行為在具體情形下的罪名適用原則。

（一）非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪競(jìng)合時(shí)的罪名適用原則

對(duì)于制售游戲外掛行為，同時(shí)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪和非法經(jīng)營(yíng)罪是非常普遍的情形，以案例一為例，被告人王某某的行為即屬于此種情形。在非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪發(fā)生競(jìng)合的情形下，兩者均有其適用的理由。

1. 適用非法經(jīng)營(yíng)罪的理由

將制售游戲外掛行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)的基點(diǎn)在于將其認(rèn)定為非法出版物的非法出版活動(dòng)。其理由在于：依據(jù)國(guó)務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，可以將“外掛”界定為“故意避開(kāi)或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施”的非法出版物，同時(shí)依據(jù)《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”，“外掛”專項(xiàng)治理的通知》的規(guī)定，可以將制售外掛的行為界定為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)[4]。而參照《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的規(guī)定⑤，在制售游戲外掛行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的要件時(shí)，對(duì)其以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪并無(wú)不妥。因此，制售游戲外掛的行為可以被非法經(jīng)營(yíng)罪的行為要求所涵蓋。

2. 適用侵犯著作權(quán)罪的理由

司法中認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪，基于的是游戲外掛的制作和運(yùn)行方式。適用該罪名的法官認(rèn)為，要制作和運(yùn)行外掛，行為人必須復(fù)制游戲程序的源代碼，并且，行為人要使外掛運(yùn)行良好，必須使外掛程序與游戲源程序保持高度的相似性。因此，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

筆者認(rèn)為，要將制售游戲外掛行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，必須解決一個(gè)問(wèn)題：制售游戲外掛行為是否屬于“復(fù)制發(fā)行”行為。對(duì)于這一問(wèn)題，肯定說(shuō)認(rèn)為，無(wú)論是將通過(guò)外掛程序截取、破解的數(shù)據(jù)封包、數(shù)據(jù)加密算法進(jìn)行復(fù)制后在外掛中使用，還是將獲得的游戲數(shù)據(jù)處理邏輯甚至是游戲本身的各種數(shù)據(jù)復(fù)制后作為外掛的數(shù)據(jù)庫(kù)使用，都屬于刑法意義上的“復(fù)制”。同時(shí)，制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的“發(fā)行”具體包括：提供游戲外掛的網(wǎng)絡(luò)下載，網(wǎng)上宣傳游戲外掛，線下銷售游戲外掛以及傳統(tǒng)的通過(guò)廣告、征訂等方式推銷游戲外掛[5]。而否定說(shuō)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛作用的實(shí)現(xiàn)，是通過(guò)對(duì)數(shù)據(jù)或程序的修改來(lái)完成的，其屬于對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的修改而非復(fù)制。如果是為了對(duì)游戲軟件進(jìn)行修改而復(fù)制，而且，出售牟利的外掛程序也并非是將游戲軟件整體或部分復(fù)制后直接出售，那么，制售游戲外掛行為侵犯的是游戲軟件的修改權(quán)而不是復(fù)制發(fā)行權(quán)[6]。

筆者贊同肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，雖然其仍具有一定的不足，忽略了外掛行為本身最大的特殊性，即部分復(fù)制的特性。但否定說(shuō)將侵犯著作權(quán)的復(fù)制發(fā)行與牟利進(jìn)行了過(guò)于緊密的關(guān)聯(lián)，即復(fù)制發(fā)行只能是為了牟利，中間不能有如修改程序之類的其他介入因素。然而，無(wú)論是單純的復(fù)制程序，還是復(fù)制程序加修改程序，其最終目的仍然是為了牟利，并且都造成了法益侵害，也就是說(shuō)，無(wú)論是單純的復(fù)制程序，還是復(fù)制程序加修改程序，其都不過(guò)是“牟利”的手段行為。更何況，“修改”是在“復(fù)制”的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，因?yàn)椤靶薷摹倍裾J(rèn)“復(fù)制”對(duì)于“牟利”目的實(shí)現(xiàn)的貢獻(xiàn)，是不妥當(dāng)?shù)?。并且，根?jù)有關(guān)“復(fù)制發(fā)行”的解釋，復(fù)制發(fā)行包括復(fù)制、發(fā)行以及既復(fù)制又發(fā)行，而否定說(shuō)將復(fù)制發(fā)行捆綁在一起，明顯是不符合解釋的。因而，否定說(shuō)并不可取[7]。

綜上所述，制售游戲外掛行為是可以適用侵犯著作權(quán)罪的，但其具體是否適用侵犯著作權(quán)罪，仍然需要對(duì)其復(fù)制的部分進(jìn)行進(jìn)一步的判斷。

3. 侵犯著作權(quán)罪的優(yōu)先適用

筆者認(rèn)為，在制售游戲外掛行為同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪和侵犯著作權(quán)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用侵犯著作權(quán)罪，只有當(dāng)適用侵犯著作權(quán)罪不足以滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時(shí)，才考慮適用非法經(jīng)營(yíng)罪。其原因在于：

第一，從法條關(guān)系來(lái)看，非法經(jīng)營(yíng)罪與侵犯著作權(quán)罪之間屬于普通條款和特別條款的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)則。具體到制售游戲外掛層面而言，非法出版活動(dòng)屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)制范疇，而侵犯著作權(quán)罪中規(guī)定的非法復(fù)制發(fā)行行為屬于非法出版活動(dòng)的一種，也就是說(shuō)，侵犯著作權(quán)的規(guī)制范疇是被囊括在非法經(jīng)營(yíng)罪之中的。

第二，從法益保護(hù)角度上看，侵犯著作權(quán)類犯罪保護(hù)的主要法益是著作權(quán)人的合法權(quán)益;而非法經(jīng)營(yíng)罪保護(hù)的主要法益是市場(chǎng)秩序，具體到制售外掛行為，即為出版管理秩序。刑法對(duì)侵犯著作權(quán)罪另行規(guī)定，實(shí)際上就是在強(qiáng)調(diào)對(duì)著作權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)。而制售游戲外掛行為中，游戲外掛不屬于“內(nèi)容性違法”的出版物，也不屬于法律禁止范圍，此時(shí)優(yōu)先保護(hù)的法益應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的合法權(quán)益。

第三，現(xiàn)實(shí)情形已經(jīng)發(fā)生了變化。在1997年刑法出臺(tái)前，刑法并未規(guī)定侵犯著作權(quán)等罪，對(duì)于相關(guān)的非法出版行為均以投機(jī)倒把罪論處。1997年刑法出臺(tái)后，承繼了1994年單行刑法確立的侵犯著作權(quán)犯罪，投機(jī)倒把罪也分解為非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名[8]?？梢?jiàn)，將非法出版活動(dòng)一律判定為非法經(jīng)營(yíng)罪的做法是受一定的時(shí)代條件所局限的，隨著時(shí)代的變化，該做法已經(jīng)逐漸不合時(shí)宜，非法經(jīng)營(yíng)罪的適用應(yīng)當(dāng)受到更加嚴(yán)苛的限制。

（二）侵犯著作權(quán)罪的司法認(rèn)定

制售游戲外掛行為具體是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于其復(fù)制的部分是否已經(jīng)達(dá)到可罰的程度，即該“外掛”是否仍然能被評(píng)價(jià)為“著作權(quán)人的計(jì)算機(jī)軟件作品”，換言之，即行為人對(duì)其的修改能否視作“新的創(chuàng)作”。這就需要對(duì)“復(fù)制”或者說(shuō)“復(fù)制品”給出一個(gè)較為確定的標(biāo)準(zhǔn)。目前學(xué)界對(duì)于“復(fù)制”成立的標(biāo)準(zhǔn)眾說(shuō)紛紜。有形式上的獨(dú)立運(yùn)行說(shuō)，有實(shí)質(zhì)上的再現(xiàn)說(shuō)，部分復(fù)制說(shuō)，自成體系說(shuō)等等。

在實(shí)踐中，外掛對(duì)游戲程序的復(fù)制的對(duì)象和程度是不一樣的，既有可能是游戲客戶端程序、客戶端程序的部分?jǐn)?shù)據(jù)，也有可能是游戲源程序，還可能是通訊協(xié)議。無(wú)論如何，外掛的制作都是以游戲程序的部分或全部為基礎(chǔ)而制作的。對(duì)于“復(fù)制”成立的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)，并尊重相關(guān)行政法規(guī)，參考“實(shí)質(zhì)相似之判斷”進(jìn)行評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，在游戲程序領(lǐng)域的“實(shí)質(zhì)相似”，就是指運(yùn)行效果類似或同一。對(duì)于源程序和目標(biāo)程序的復(fù)制，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法上的“復(fù)制”，因?yàn)樵闯绦蚝湍繕?biāo)程序是一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件的核心內(nèi)容，起到了類似于“身份證”的作用。

基于此，從外掛制作技術(shù)的角度來(lái)看，惡性作弊類外掛中的分析、修改游戲數(shù)據(jù)和代碼類外掛不宜認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，因?yàn)榇祟愅鈷熘饕窃谟螒蛑性黾恿擞螒虮静痪哂械墓δ?，并未遵循原本的運(yùn)行邏輯;而惡性外掛中的攔截修改游戲封包類外掛可以認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，因?yàn)槠渫ǔＪ且栽螒虻倪\(yùn)行邏輯實(shí)現(xiàn)作弊效果。

（三）提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的司法認(rèn)定

將制售游戲外掛行為認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的主要理由在于兩點(diǎn)：第一，其制售的外掛程序經(jīng)鑒定屬于破壞性程序，第二，其屬于“情節(jié)嚴(yán)重”（提供20人次以上或者違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬(wàn)元以上的）。

根據(jù)《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”的規(guī)定可以看出⑥，該“程序、工具”的特征在于能夠“避開(kāi)或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施”。游戲中的安全保護(hù)措施有兩種，一種是游戲制作者在游戲程序中設(shè)置的對(duì)源代碼的保護(hù)措施，另一種是游戲制作者對(duì)在游戲程序運(yùn)行過(guò)程中進(jìn)行交換的數(shù)據(jù)包設(shè)置的安全保護(hù)措施。惡性作弊類外掛的制作和運(yùn)行往往以避開(kāi)或突破游戲程序中的安全保護(hù)措施為基礎(chǔ)，因此具有明顯的違法性和侵入性，在符合“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，均可適用本罪。但是，惡性作弊類外掛中的攔截修改游戲封包類外掛優(yōu)先適用侵犯著作權(quán)罪。一是因?yàn)榍址钢鳈?quán)罪更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，二是因?yàn)楸咀锎嬖谛谭w系上的邏輯矛盾，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。

綜上所述，僅銷售或者制作并銷售攔截修改游戲封包類外掛優(yōu)先適用侵犯著作權(quán)罪， 罪責(zé)刑不相適應(yīng)時(shí)適用非法經(jīng)營(yíng)罪;僅銷售或者制作并銷售分析、修改游戲數(shù)據(jù)和代碼類外掛適用提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

四、結(jié)語(yǔ)

盡管游戲外掛問(wèn)題已經(jīng)進(jìn)入刑法視野多年，目前司法實(shí)務(wù)中依然存在著諸多問(wèn)題。為此，首先要解決該行為的罪與非罪，即刑法規(guī)制范圍的問(wèn)題，這是討論罪名適用的前提。判斷該行為的刑法規(guī)制范圍必須從行為的社會(huì)危害性著手，從游戲外掛的種類、行為方式和情節(jié)與后果三個(gè)方面予以限制。在此之后，探討各罪名的適用優(yōu)先性和具體適用情形，以期能夠達(dá)成統(tǒng)一，為該行為的刑法規(guī)制提供參考。

注 釋：

① 北京市第一中級(jí)人民法院（2007）一中刑終字第1277號(hào)刑事判決。

② 北京市石景山區(qū)人民法院（2013）石刑初字第326號(hào)刑事判決。

③ 上海市嘉定區(qū)人民法院（2013）嘉刑初字第447號(hào)刑事判決。

④ 江蘇省金壇市人民法院（2019）蘇0413刑初618號(hào)刑事判決。

⑤ 《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條：“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行該解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物， 情節(jié)嚴(yán)重的， 依照刑法第225條第3項(xiàng)的規(guī)定（即‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為），以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/p>

⑥ 第二條規(guī)定：具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”：（一）具有避開(kāi)或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的;（二）具有避開(kāi)或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制的功能的;（三）其他專門設(shè)計(jì)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。

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