摘要：自實施不動產(chǎn)登記制度以來，登記機構(gòu)對申請人的登記要求，是做形式性審查或者實質(zhì)性審查，一直爭論頗多，即使在《民法典》出臺之后，也沒有達成共識。審查的核心是申請登記意思表示真實，申請登記內(nèi)容合法有效。圍繞審查要點、材料真實、法律關(guān)系三個疑難問題，結(jié)合不動產(chǎn)登記制度本身特點，通過向公證員、檢察官、法官學(xué)習(xí)審查思路和經(jīng)驗，探討不動產(chǎn)登記審查如何盡到“合理審慎”之職責(zé)，以規(guī)范不動產(chǎn)登記，保護權(quán)利人合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：審查;合理審慎;不動產(chǎn)登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）07-0047-51 收稿日期：2021-06-01

1 借鑒公證規(guī)則，指導(dǎo)審查工作

我國的不動產(chǎn)登記制度，將物權(quán)變動效力和運用公權(quán)力公示相結(jié)合，吸收了德國、瑞士的不動產(chǎn)權(quán)利登記制度主要特點。德國、瑞士《民法典》中規(guī)定，物權(quán)合意、絕大部分物權(quán)變動的原因行為都納入了強制性公證的事項，須經(jīng)嚴格的強制公證后才能進行登記程序。

在我國，公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依據(jù)法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。在承辦不動產(chǎn)事項時，公證協(xié)會依據(jù)事項涉及到的法律、法規(guī)及規(guī)章出臺多項相關(guān)的指導(dǎo)意見，對法律行為的主體、客體、內(nèi)容進行審查，保證物權(quán)和債權(quán)意思的真實性、合法性后才予以出具公證書。例如：《關(guān)于辦理房屋買賣合同公證的指導(dǎo)意見》是依據(jù)《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《房地產(chǎn)法》《公證法》《婚姻法》《公司法》等制定。相較而言，《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》僅依據(jù)《不動產(chǎn)登記條例》《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》，而且查驗的內(nèi)容只有“身份證明材料與申請主體一致、登記原因文件與申請登記內(nèi)容一致、權(quán)籍調(diào)查結(jié)果是否完備、稅費憑證是否齊全”四個方面。因此，客觀地說，指導(dǎo)意見對物權(quán)和債權(quán)效力審查比我們更全面、更具體。另外，為保證公證的質(zhì)量，對執(zhí)業(yè)的機構(gòu)和公證員出臺了公證機構(gòu)和公證員執(zhí)業(yè)管理辦法以及《公證員懲戒規(guī)則》《公證行業(yè)自律公約》《公證員執(zhí)業(yè)道德基本準則》等規(guī)則制度，包括司法部發(fā)布公證執(zhí)業(yè)指導(dǎo)案例等，以上這些對登記機構(gòu)的內(nèi)部建設(shè)、風(fēng)險內(nèi)部控制、操作細則都有借鑒意義。例如：存量數(shù)據(jù)存在不符合現(xiàn)行登記標準的部分、提交材料相互矛盾。事實上，《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》中對繼承、受遺贈核實，參照了《辦理繼承公證的指導(dǎo)意見》中部分內(nèi)容。

通過梳理，涉及自然人方面有《公證機構(gòu)審查自然人身份的指導(dǎo)意見》，涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記方面有《關(guān)于辦理房屋買賣合同公證的指導(dǎo)意見》《辦理房屋委托公證書的指導(dǎo)意見》《辦理夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議公證的指導(dǎo)意見》，抵押登記方面有《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》。以上指導(dǎo)意見，對收取證據(jù)材料、審查事項、注意事項等都有非常具體明確的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)對當事人雙方做到提示義務(wù)，告知其物權(quán)合同生效條件審查、標的物是否存在、變化等。例如：法人或者其他組織申辦房屋委托書公證，按照法律、法規(guī)或者章程規(guī)定需要審批的，應(yīng)提交股東會（董事會）決議或者有關(guān)部門的批準文件，是公證實踐的總結(jié)和指導(dǎo)提供規(guī)范性輔導(dǎo)和指導(dǎo)性的意見，以彌補工作人員沒有接受過專業(yè)法律訓(xùn)練的缺陷，避免增加申請材料，預(yù)防糾紛，減少訴訟。

2 檢察官辦案標準，材料“盡職”“合理審慎”審查

普通工作人員最大的職業(yè)風(fēng)險就是觸犯玩忽職守罪，該罪的客體要件：必須違反工作紀律和規(guī)章制度，主要表現(xiàn)為濫作為，未履行應(yīng)盡的審查義務(wù);必須造成重大損失的結(jié)果;玩忽職守行為和重大損失之間關(guān)系，必須要有刑法上因果關(guān)系。

本文重點討論客體要件的內(nèi)容，檢察官在辦案過程中，以登記行為作出時間為基準時，回顧工作人員收集材料是否達到充分且必要，是否用盡手段審查真實性的操作過程，判定是否構(gòu)成玩忽職守罪。最高人民法院司法解釋也明確了“合理審慎”的標準，因此，我們可以視“盡職”“合理審慎”為標準，結(jié)合民法中“注意義務(wù)”的三個層次（一般注意義務(wù)、同一注意義務(wù)、專家注意義務(wù)），就受理、審核環(huán)節(jié)工作人員的職責(zé)進行分析。

2.1 受理環(huán)節(jié)

受理最重要的職責(zé)是查驗申請材料，檢查其制作主體合法、內(nèi)容合法和形式合法有效，即僅針對材料形式，不涉及到材料的真實性和法律關(guān)系（“形式審查說”的觀點）。

筆者以為，在核對原件收取復(fù)印件時，即使形式性審查，也應(yīng)該達到專家注意義務(wù)，確保其符合法定的格式和要求，內(nèi)容與登記事項具有相關(guān)性，而且相互不沖突，沒有明顯的瑕疵。例如：繼承公證書必須有被繼承人、繼承人、查明情況，遺產(chǎn)描述、繼承結(jié)果、公證員、公證單位、公證編號等要素，缺一不可，是否與登記簿不動產(chǎn)內(nèi)容一致。專家注意義務(wù)是指登記機構(gòu)承擔(dān)高于普通人的謹慎程度，以經(jīng)驗豐富的專家或?qū)I(yè)機構(gòu)的身份進行積極審查。

2.2 審核環(huán)節(jié)

審核職責(zé)應(yīng)根據(jù)登記機構(gòu)能力范圍、充分利用當時的技術(shù)條件，對材料的真實性審查（“材料真實性說”的觀點），做出是否予以登記的決定，重點關(guān)注材料記載的情況是否與實際情況一致、本身的真?zhèn)?、與申請事項是否具有相關(guān)性，達到專家注意義務(wù)或者同一注意義務(wù)。

2.2.1 專家注意義務(wù)下的材料

（1）登記材料

登記材料包括調(diào)查資料和登記結(jié)果。不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查資料方面，土地調(diào)查資料應(yīng)盡量沿用征收、審批、儲備、供地、驗收等環(huán)節(jié)地籍調(diào)查資料，房產(chǎn)調(diào)查資料應(yīng)按照多測合一的要求沿用房屋竣工驗收和規(guī)劃驗收測繪資料，不動產(chǎn)登記資料包括登記簿、證書等結(jié)果和登記申請資料，以上材料由登記機構(gòu)永久保管。

土地、房產(chǎn)調(diào)查資料是建立不動產(chǎn)登記簿的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，也是其他業(yè)務(wù)登記的依托，必須對所有材料的真實性、有效性做實質(zhì)性審查，確保不動產(chǎn)的建造或取得方式合法、登記簿中的自然狀況真實。

（2）自然資源部門管轄的行政審批管理材料

不動產(chǎn)登記職責(zé)由自然資源部門履行，對本部門其他行政管理材料，也應(yīng)該視同登記機構(gòu)能力范圍，對應(yīng)的材料：宗地方面包括國有土地使用權(quán)出讓合同、劃撥決定書等;規(guī)劃審批相關(guān)的材料：項目立項文件（權(quán)籍調(diào)查時確定房屋性質(zhì)）、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、紅線圖等;測繪入庫成果材料：規(guī)劃竣工測繪、房屋竣工建筑面積測繪、宗地圖等;自然資源各部門參與的處理決定，例如：征收決定、收儲決定、糾紛調(diào)處決定書等。

（3）與其他部門設(shè)立聯(lián)合窗口或者聯(lián)合辦公產(chǎn)生的材料

主要包括：設(shè)立不動產(chǎn)登記綜合窗口的繳納稅費憑證、備案合同，聯(lián)合驗收窗口產(chǎn)生竣工資料、建筑施工圖等。

以上材料都是在登記能力范圍內(nèi)，是登記機構(gòu)“知道”的事項，必須進行實質(zhì)性審查，達到內(nèi)心確信。

2.2.2 同一注意義務(wù)的材料

同一注意義務(wù)是與登記機構(gòu)履職相關(guān)且有利用當時的技術(shù)條件便利的，應(yīng)為處理自己事務(wù)所用到的注意程度。相關(guān)且有技術(shù)條件便利的，是登記機構(gòu)“應(yīng)當知道”的事項，主要是指可以公開查詢以及部門間信息共享的數(shù)據(jù)。

以湖南省為例，目前實現(xiàn)的可以共享信息中身份證明的信息主要來源公安、市場監(jiān)督管理部門、編辦等部門，以及監(jiān)護、婚姻等狀況，司法證明的信息主要來源于省高院司法判決、最高法案件文書信息查詢等高頻事項，另外，中國裁判文書網(wǎng)、天眼查等公共查詢平臺，都應(yīng)該列入“應(yīng)當知道”的范圍。

做真實性審查時，工作人員根據(jù)其制作主體，通過接口查詢的方式進行核對，排除合理懷疑。發(fā)現(xiàn)不一致性，參照不動產(chǎn)登記規(guī)則，分析原因是現(xiàn)勢數(shù)據(jù)與歷史數(shù)據(jù)之間的時間差，還是材料為虛假偽造導(dǎo)致。同時，區(qū)別對待其為民事行為、登記確認行為，必要時，可進一步向相關(guān)機關(guān)或機構(gòu)進行核實，或要求申請人提交其他具有法定證明力的文件。

以未登記的共有權(quán)人審查為例：（1）買受人不愿意或者拒絕提供婚姻情況的，工作人員有必要在調(diào)取查詢婚姻、出生證明信息，發(fā)現(xiàn)有共有權(quán)利人時，按照民事行為意思自治要求，可以在詢問表中告知有關(guān)法律規(guī)定并由申請人回答，確定是否辦理成單獨所有，但無權(quán)強制要求其配偶來到現(xiàn)場問詢;（2）出賣人在取得不動產(chǎn)時沒有審查，工作人員可以同樣方式查詢，如果查詢發(fā)現(xiàn)房屋為婚姻期間取得的財產(chǎn)，其配偶應(yīng)視為利害關(guān)系人，可以要求來現(xiàn)場確認并簽字。

尚未實現(xiàn)信息共享的，應(yīng)當審核其內(nèi)容和形式是否符合要求，用盡手段確實無法核實的，工作人員要將預(yù)見致害后果告知申請人，由申請人出具承諾（即“告知承諾制”），并記錄在問詢表上。

登記機構(gòu)只有依據(jù)“知道或者應(yīng)當知道”的信息，對材料進行逐一審查和全部材料綜合審查，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，作出是否予以登記的結(jié)果，才能達到檢察官所要求的“盡職”“合理審慎”的要求，降低登記機構(gòu)行政和工作人員的職業(yè)風(fēng)險。

3 法律關(guān)系高度蓋然性審查

眾所周知，我國不承認單獨的物權(quán)行為，堅持“有因主義”，即原因關(guān)系有效才能引發(fā)有效的物權(quán)變動，即“物權(quán)有效=有效合同+物權(quán)登記”，有必要對合同的合法有效進行必要的審查（法律關(guān)系審查說的觀點）。

法官對原告、被告提供的證據(jù)（登記機構(gòu)保存的材料、原告提供的證據(jù)）與被訴登記行為合法性之間的關(guān)聯(lián)性進行審理，就案件的實體問題作出決定。

登記機構(gòu)不具有法院審查基礎(chǔ)民事法律關(guān)系的司法界限，另外最高院司法解釋也明確了房屋登記案例審判中，先解決民事爭議后行政訴訟的順序（法釋〔2010〕15號）。當下務(wù)實的方法是：合同各條款的有效性可以適用高度蓋然性標準。結(jié)合法律關(guān)系中的主體、客體、內(nèi)容三個要素進行審查。

3.1 主體達成物權(quán)合意性

物權(quán)合意是指雙方意思表達一致而達成的法律行為，即同意物權(quán)發(fā)生變動，具體表現(xiàn)：（1）保證申請人的真實性，即持身份證明的人、申請人、登記簿記載的權(quán)利人是一致的，登記機構(gòu)可以采用肉眼、查閱登記簿和現(xiàn)有的技術(shù)條件。例如：人證識別一體機，來保證主體的真實性。（2）申請人是否具有民事行為能力，意思表達是否真實。受理環(huán)節(jié)，除了關(guān)注申請人年齡外，更關(guān)注申請人的身體狀況、精神狀況，對老年人、危重傷病人等，應(yīng)當記錄其對事情的識別、反應(yīng)能力，必要時保留影像、錄音或邀請無利害關(guān)系的第三人見證。（3）利害關(guān)系人合意，這里提到的利害關(guān)系人是指未登記的共有權(quán)人，主要指繼承中的家庭成員、受贈人，及隱性共有權(quán)人，其利害人的確定與合意，按前文提及同一注意義務(wù)的材料進行審查。

3.2 內(nèi)容高度蓋然性的查驗

在實踐之中，登記機構(gòu)一般都有標準的買賣合同、借貸抵押合同，對于當事人提供的非標準版本合同，可以參考標準合同版本和《民法典》中典型合同，對合同主要內(nèi)容進行查驗是否滿足登記簿記載的需要，特別關(guān)注標的確定、物權(quán)變動生效條件、違約條款、違約責(zé)任、債權(quán)與物權(quán)是否混同，是否滿足登記要求，對不符合登記要求的，告知申請人，可以要求申請人刪除或修改。例如：在辦理贈與登記時，贈與協(xié)議中寫明確，該房登記后5年內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓，而按照《民法典》規(guī)定，所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)享有直接支配和排他的權(quán)利，屬于對世權(quán)，該條款對不動產(chǎn)的處分權(quán)構(gòu)成了限制和干涉，屬于無效條款，登記機構(gòu)可以要求當事人修改;協(xié)議中明確子女居住的，可以告知辦理居住權(quán)登記等。

3.3 客體真實合法性審查

所謂物權(quán)，就得有物，才有權(quán)利，我們必須對“物”進行實質(zhì)性審查，主要內(nèi)容包括四方面：（1）物是否存在，對于建筑年代久遠的，可以到現(xiàn)場核實或通過最新遙感影像;（2）物的自然狀況及建造，是否合法，可以查閱首次登記材料實現(xiàn);（3）物的權(quán)利狀況是否符合登記條件，可以查閱登記簿實現(xiàn);（4）物是否區(qū)分了主物與從物，從物的來源與權(quán)屬登記情況，以保證物權(quán)完整性。

綜上所述，在《民法典》《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定下，充分吸收公證員、檢察官、法官這些在司法、檢察、審判部門法律職業(yè)從業(yè)者經(jīng)驗，有助于登記工作人員分析、處理問題更具備法律思維邏輯，做到登記在手、法律在心。筆者認為，當下比較務(wù)實的審查模式是：以“知道或者應(yīng)當知道”的登記能力出發(fā)，對材料真實性做到“盡職”“合理審慎”的審查，對法律關(guān)系中的內(nèi)容部分做高度蓋然性查驗，可以保證所有的登記行為有效，保護權(quán)利人合法權(quán)益。

在不動產(chǎn)登記審核中，建議從以下幾個方面完善審查制度：一是審查程度應(yīng)隨著信息化程度的提高而提高，不能停滯在對紙質(zhì)資料的要求，要盡量利用互通共享信息進行核實印證，減少當事人自我舉證;二是對于登記機構(gòu)應(yīng)逐步建立專業(yè)化職業(yè)化隊伍，加強法律法規(guī)的培訓(xùn)和解釋，形成標準的審查規(guī)范，實現(xiàn)更為專業(yè)的審查;三是區(qū)分民事法律關(guān)系與登記審查的邊界，取得檢察、法院部門的認同支持，尤其是深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境的要求下，做到既能保證登記真實性，又能尊重申請人的意思表示，便民利民;四是對于當事人作出虛假承諾，或無法履行其承諾、提供虛假材料等行為，應(yīng)從信用、民事、刑事等方面建立多層級的法律責(zé)任體系。

作者簡介：王波，岳陽市不動產(chǎn)登記中心。