懲罰性賠償進入保險機制的可行性分析

摘要：我國學術界一直不乏對懲罰性賠償是否可以進入保險機制的爭論。懲罰性賠償?shù)目杀Ｐ?，前提是要堅持該制度特有的懲戒功能。該前提下，懲罰性賠償與責任保險機制是具相容性的：（一）作為侵權責任承擔的方式之一，其本質上是一種民事賠償，具有增強補償效果;（二）其入保并不違反“故意行為不可?！钡谋ｋU法原理;（三）承認其可保性不會在實質上妨礙懲罰與威懾功能的實現(xiàn);（四）市場在資源配置中起決定性作用?；诖耍瑧土P性賠償進入保險領域，首要的是突破法律關于懲罰性賠償特定倍數(shù)的限制，但也要制定地區(qū)或行業(yè)標準，由法官在特定案件中依據(jù)侵權行為的危害性、結果的嚴重程度進行自由裁量。此外，為實現(xiàn)懲戒效果與保險市場運行的平衡，可尋求諸如“保險限額”“免賠額額度”等傳統(tǒng)制度方面的變通，同時也可借鑒其他部門法領域經(jīng)驗，設置適當?shù)目晒┩侗５拿~并允許相應名額在市場上交易。

關鍵詞：懲罰性賠償;威懾功能;責任保險;可保性;制度構建

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：2095-6916（2021）04-0093-03

一、學術界關于懲罰性賠償是否可保的論爭

一般而言，懲罰性賠償?shù)倪\用主要見于侵權案件之中，在我國諸如侵犯知識產(chǎn)權案件、因產(chǎn)品質量引發(fā)人身或財產(chǎn)損害的案件、生態(tài)損害賠償案件以及侵害消費者權益的案件，適用的范圍比較有限。在英美國家，懲罰性賠償制度發(fā)軔較早，對該制度的運用相較大陸國家成熟。但相通的是，無論各法系之間，還是各法系內部，甚至各學派之間，關于懲罰性賠償是否具有可保性的判斷“仁者見仁，智者見智”，始終不能達成一致意見。

在我國，保險行業(yè)普遍不承認懲罰性賠償?shù)目杀Ｐ?，將其“拒之門外”。理由之一在于，懲罰性賠償所具有的懲戒功能與刑法、行政法的重要特征之一——懲罰性具有相似之處，如果允許將這種懲罰性責任列為責任保險的保險標的，將會大大降低刑罰和行政處罰的威懾功能，無異于鼓勵犯罪和違法違規(guī)，從而有違保險的目的[1]。有學者指出，雖然從經(jīng)濟學的角度分析，其可保性具有一定程度的合理性，但基于懲罰性賠償制度的功能和力圖實現(xiàn)法律價值的考量，如果允許其可保，就會使懲罰性賠償功能喪失殆盡，致該項制度形同虛設，故其應不具有可保性[2]。此外，保險法明確規(guī)定，對于投保人故意行為造成的事故，適用除外原因，保險人不承擔賠償責任。而適用懲罰性賠償?shù)陌讣嗍且驗橥侗Ｈ斯室庑袨樗斐傻模⑶以摲N故意后果的出現(xiàn)與責任保險所保事故之“偶然性”相悖，因此是明顯違反“故意行為不可?！钡谋ｋU法基本原理的。還有一些反對觀點諸如：“保險人的保險賠償是以被保險人遭受實際損失為前提，因此無實際損失，則無保險賠償”[3]。若懲罰性賠償進入保險機制，必定會產(chǎn)生超額保險的問題，而這正與保險的損失補償原則相悖，受害人因此所得也必將產(chǎn)生不當?shù)美膯栴}。

在普遍遭受反對的情況下，也有不少支持的聲音存在。例如，有學者從經(jīng)濟法角度分析，認為對于懲罰性賠償可保性問題的爭議其實與填補性賠償是否可保在本質上并無二致，并且允許潛在的加害人購買責任保險來使承擔填補性或稱補償性的損害賠償責任予以分化和轉嫁，已成為社會所需[4]。如果不允許以責任保險承保懲罰性賠償金，不僅潛在地使加害人的權益可能受損，也有可能造成企業(yè)經(jīng)營者停止或者放棄對社會有益但卻可能產(chǎn)生責任的危險活動。還有學者從保險法理論與實踐、制度效益與政策考量兩個方面證成懲罰性賠償?shù)目杀Ｐ裕阂环矫?，懲罰性賠償作為一種私法上的行為，遵循私法自治的原則，且針對的往往是行為人的民事不法行為。不法行為導致所應承擔的侵權責任是民事責任的一種，其并不違反責任保險只承保民事責任的一般保險法理。另一方面，只要配套機制足夠完善，其并未在實質上妨礙懲罰與威懾功能的實現(xiàn)，且相較于不可保的做法，其反而更符合社會公共秩序，更有利于社會利益的實現(xiàn)[5]。

上述學者的態(tài)度、觀點都有其合理依據(jù)。在目前法律法規(guī)、政策尚未做明確表示的背景下，對于懲罰性賠償是否可保的正反兩方面觀點之交鋒皆具有重要參考意義。

二、懲罰性賠償具備可保性的論證

懲罰性賠償與責任保險機制是具相容性的，經(jīng)過相應改革、調整，懲罰性賠償進入保險機制不僅不會消磨其所特有的懲戒功能，還能在整體上產(chǎn)生更高的制度效益，理由如下：

（一）懲罰性賠償作為侵權責任承擔的方式之一，本質上是一種民事賠償，其具有增強補償效果的色彩

在我國，懲罰性賠償只在較小范圍內有規(guī)定適用的情形。例如，我國《消費者權益保護法》第五十五條、《食品安全法》第九十六條以及《中華人民共和國民法典》第一千二百三十二條關于環(huán)境污染、生態(tài)破壞侵權的懲罰性賠償?shù)取倪@些法律規(guī)定中不難看出，懲罰性賠償?shù)倪m用涉及兩個方面：一是關乎人的身體健康、生命權的領域，這是人最重要和最基本的權益;二是有關環(huán)境保護的領域，因為生態(tài)系統(tǒng)固有的脆弱性決定了環(huán)境一旦遭受人類活動的破壞是難以修復的，且環(huán)境污染和破壞的過程往往具有潛伏性，其危害后果的嚴重程度難以預測。正是因為上述兩種權益所具有的特殊性，再加上懲罰性賠償?shù)某闪⑼枰謾嘈袨閷ι鲜鰞煞N權益構成危險狀態(tài)或產(chǎn)生損害結果，相較于一般侵權行為而言其后果更為嚴重，適用懲罰性賠償能夠加強對受害權益的補償。

（二）懲罰性賠償入保并不違反“故意行為不可?！钡谋ｋU法原理，因為其與刑罰所規(guī)制的故意行為之內容存在本質上的不同

故意行為之所以不具可保性，是因為如西方法諺所云：“任何人不得從其不法行為中獲益”，而且這種也許會被稱之為“騙保”的行為不僅會損害保險行業(yè)、其他參保人的利益，也不符合民事法律公序良俗的要求。因此，當出現(xiàn)故意行為導致的保險事故時，保險公司適用免責條款或除外責任，是不承擔賠償責任的。而懲罰性賠償中的故意的內容在于對造成危險或損害性后果存在主觀過錯，但不意味著其有獲得理賠的故意，況且保險理賠的對象并不在行為人——“在責任保險中，被保險人能夠從其故意的不法行為中獲益是荒謬的，因為保險人給付的保險金最終流向的是受害第三人”[6]。也就是說，不能以刑罰的不可保來推定懲罰性賠償?shù)目杀`反公共秩序，如果當事人在保險合同中明確約定了懲罰性賠償?shù)那樾?，法院就沒有理由否定該約定的內容。

（三）承認懲罰性賠償?shù)目杀Ｐ圆粫趯嵸|上妨礙懲罰與威懾功能的實現(xiàn)

單獨來看，允許懲罰性賠償進入保險行業(yè)具有消磨其懲戒功能的巨大嫌疑，因為懲罰性賠償與一般補償金賠償具有功能上的差異，若其懲罰和威懾功能向補償功能方向轉移，則會變得名不副實。因此，懲罰性賠償若想在責任保險行業(yè)涉足，就必須維持其固有的特征、功能，這在下文制度構建中作解釋。

（四）市場在資源配置中起決定性作用

首先，哪里有商機，哪里就會有市場，若社會對懲罰性賠償進入保險領域持寬容的態(tài)度，積極地探索配套制度并加以完善，為其可保性創(chuàng)造條件，那么保險行業(yè)大可運用保險運行的機理，只要其能夠盈利，投入與產(chǎn)出成正比，那么就應該允許保險行業(yè)主體進行自由選擇。因為自由選擇要比法律的直接干預更能滿足保險市場的需要，這也是私法自治原則的體現(xiàn)[5]。同時，現(xiàn)代社會的風險性對于從事產(chǎn)品研發(fā)或具有挑戰(zhàn)性、不確定性行業(yè)的企業(yè)來說，當其持續(xù)的不審慎行為引發(fā)連續(xù)的懲罰性賠償時，不斷增高的賠償數(shù)額將可能演變?yōu)樵撝黧w的“不可承受之重”，而參保則可以為他們增添一道“安全閥”。對于重視長遠發(fā)展的企業(yè)而言，懲罰性賠償?shù)耐匾约百徺I懲罰性賠償險對于風險的分散絕對是其經(jīng)營發(fā)展過程中的重要考量因素，懲罰性賠償入保對維持企業(yè)穩(wěn)定具有重要意義。所以市場若有這樣正當?shù)男枨?，我們就應該予以考慮。最后，承認可保性并不意味著強制保險公司立即改變當前做法，而是為了矯正不可保的刻板印象，使保險市場在該問題上有自由選擇的空間。

三、懲罰性賠償進入責任保險的制度構建

首先，鑒于懲罰性賠償責任的特殊性，其不應在任何場合都能直接成為責任保險的標的，而是有必要對保險人承保懲罰性賠償責任的業(yè)務范圍進行明確，即專門為有需要的企業(yè)、個人設置，任其根據(jù)自身情況自愿選擇是否投保，并由保險公司設定相應條件予以規(guī)范，以確保被保險人不會因為購買了責任保險而明顯地降低其注意的誘因。

其次，支持懲罰性賠償?shù)目杀Ｐ?，前提是要堅持懲罰性賠償?shù)膽土P和威懾功能，通過懲罰性賠償金鼓勵、激發(fā)受害人提起訴訟，維護自身合法權益，同時倒逼涉事企業(yè)及時整改、促使行為人改過自新，還能產(chǎn)生預防和警戒的效果。因此，有必要突破法律關于懲罰性賠償特定的倍數(shù)限制。也就是說，突破了倍數(shù)的限制，因侵權行為導致要支付的懲罰性賠償金對企業(yè)來說將可能是無法預估的一筆費用。當高額的懲罰性賠償金需要由保險人以保險金的形式支付時，為了使保險行業(yè)“有利可圖”，應賦予保險人以下幾個方面的權利（與傳統(tǒng)制度有所不同）：1.以被保險人所繳納的保費數(shù)額、保險對象的內容、風險大小等為評估基礎，確定保險限額——即保險人在保險限額內對被保險人予以補償，超過部分由被保險人自行承擔。這樣做的好處在于，保險人可以根據(jù)“投入—產(chǎn)出”的比例確定相關的風險承擔，風險越高，收益也就越高;風險越小，所得收益也就相應的越小。同時，這還有利于被保險人提前預估潛在風險的大小，倒逼其謹慎行事，否則超過限額部分可能是一筆天文數(shù)字。2.提高免賠額額度。在責任保險的經(jīng)營實踐中，保險人除通過賠償限額來明確自身的承保責任外，通常還采用免賠額的規(guī)定，促使被保險人謹慎行事。相較于一般侵權行為所致的損害賠償，懲罰性賠償金會更高。因此，有必要將免賠額額度提高以促進整個機制的協(xié)調性，也有利于促使被保險人加強安全管理，強調對小額風險的控制。3.建立相關的評估征信機制，擴寬“不可保風險”的外延。在保險行業(yè)中，導致商業(yè)保險不愿意承保的因素一般包括兩種：“逆向選擇”與“道德風險”，若懲罰性賠償進入保險機制，保險行業(yè)可基于征信調查適當擴寬不可保風險的范疇。4.借鑒環(huán)保法領域“排污交易許可制度”之運行思路。所謂“排污權交易”，是指在污染物排放總量控制指標確定的條件下，利用市場機制，建立合法的污染物排放權利即“排污權”，并允許這種權利像商品那樣被買入和賣出，以此來進行污染物的排放控制，從而達到減少排放量、保護環(huán)境的目的。雖然排污許可證的頒發(fā)以及相應的指標確定都涉及公權力，與懲罰性賠償可保性的問題沒有可比性，但其運行機理可供借鑒。例如，保險業(yè)可根據(jù)當年投保的情況以及市場評估（為了公平起見應予以公布），設置適當?shù)目晒┩侗５拿~，并允許相應名額在市場上交易。一些投保人若“謹慎行事”，不斷提高服務和產(chǎn)品質量，將可能遭受懲罰性賠償?shù)娘L險降到最低，則可以選擇將名額轉入市場，賣給那些需要保險的主體，由此不僅能獲益，還能附帶地提高聲譽。而對于那些屢次陷入懲罰性賠償風波的市場主體，則可以選擇購買入保名額以幫助其緩解憂慮。

當然，對懲罰性賠償取消了“上限”，有人會說這會使得被害人“不當?shù)美钡那闆r更加嚴重。對于此問題，在美國司法實踐中，如果在懲罰性賠償數(shù)額特別巨大或者原告的律師費用比較少時，原告可能獲得超出損失和訴訟成本的額外賠償。因此，美國一些司法轄區(qū)將懲罰性賠償金的一部分罰沒歸州，罰沒的具體數(shù)額交由法院自由裁量[7]。國內學者認為，在扣除對受害人的補償性賠償和適當額外補償（作為一種訴訟激勵措施）的前提下，應當將懲罰性賠償金的其余部分支付給相關的公共機構。如果某一行業(yè)或領域已經(jīng)有相應的公共賠償或救濟機構，如道路交通事故社會救助基金，則應當直接支付給這類機構。接受和管理懲罰性賠償金的機構應當在“?？顚Ｓ谩钡幕A上進行“統(tǒng)一調配”使用[8]。本文認為這或許是一種解決的路徑。

結語

鑒于理論與實務界對懲罰性賠償進入保險機制普遍持否定態(tài)度，筆者看來，首要的是改變這種觀念。因為，“思想創(chuàng)新是實踐變革的先導”，理論止步不前，制度的調整與改革就難以邁開腳步;當大多數(shù)人都能以開放包容的心態(tài)重新審視、認真思考懲罰性賠償可保性的價值時，其才會產(chǎn)生更多可能性。在取消人為限制的基礎上，在遵循保險法基本原理與保持懲罰性賠償固有功能、作用的前提下，若能夠建立相關配套制度，對懲罰性賠償進入保險機制作積極的探索，并秉持市場自愿選擇與對受害人最大化補償?shù)脑瓌t，那么懲罰性賠償進入保險機制將不失為一項好的制度，其整體效益將得到更大程度的發(fā)揮。

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作者簡介：許露（1999—），女，漢族，貴州遵義人，單位為貴州師范大學，研究方向為民商法。

（責任編輯：易衡）