建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險與防范策略

黃佳堯

摘 要：長期以來，建設(shè)工程施工合同面臨著掛靠、無施工資質(zhì)、黑白合同、違法分包、轉(zhuǎn)包以及工程結(jié)算質(zhì)量、驗收、價款等諸多問題，且工程項目普遍存在標(biāo)的額大、涉及主體多、施工時間長，存在著巨大的施工風(fēng)險。隨著民法典建設(shè)工程司法解釋的頒布于實施，在法律層面上對以上問題的解決提供了依據(jù)與參考。文章基于建設(shè)工程施工合同常見的法律風(fēng)險現(xiàn)狀與成因，提出相應(yīng)的防范策略。

關(guān)鍵詞：施工合同;法律風(fēng)險;成因;防范

一、建設(shè)工程施工合同常見的法律風(fēng)險現(xiàn)狀與成因

（一）掛靠、無施工資質(zhì)行為

根據(jù)張?zhí)锩溃?018）統(tǒng)計的155份建設(shè)施工合同相關(guān)裁判文書分析來看，僅涉及掛靠行為的案例多達(dá)四十余個，總占比高達(dá)四分之一。因掛靠、無施工資質(zhì)引發(fā)的建設(shè)工程合同法律風(fēng)險往往以無資質(zhì)個人和私人建筑工程隊為主，絕大多數(shù)的掛靠和無施工資質(zhì)問題都是以此產(chǎn)生。

對于其法律風(fēng)險成因，筆者認(rèn)為主要有以下幾個方面：首先，近年來，隨著我國新農(nóng)村建設(shè)和城鄉(xiāng)改革的不斷深入，建筑工程行業(yè)迎來快速發(fā)展時期，對施工建設(shè)隊伍的需求也在不斷增加。就目前而言，我國建筑工程行業(yè)中仍存在較多的缺乏施工資質(zhì)或者掛靠的小團體，當(dāng)其承接到相關(guān)工程時會有限考慮選擇有資質(zhì)的企業(yè)進行掛靠，這也逐漸成為當(dāng)前建設(shè)工程施工中常見的現(xiàn)象;其次，由于沒有施工資質(zhì)的掛靠施工小團體承接工程的報價相對較低，這也成為部分發(fā)包方為節(jié)約建設(shè)成本優(yōu)先考慮的對象。除此之外，發(fā)包方主要負(fù)責(zé)人與無施工資質(zhì)的掛靠團體之間的經(jīng)濟往來、賬目抵扣、人情等多方面因素也導(dǎo)致此類現(xiàn)象屢禁不止;第三是立法可操作性不強與執(zhí)法不嚴(yán)。近些年來，我國的建筑施工行業(yè)的相關(guān)法律在逐步完善，例如民法典建設(shè)工程司法解釋相關(guān)條例的實施等，但是工程項目普遍存在標(biāo)的額大、涉及主體多、施工時間長等，導(dǎo)致現(xiàn)有的建筑施工法律法規(guī)體系與實際仍存在較大的改進空間，與當(dāng)前快速發(fā)展的社會經(jīng)濟存在一定出入，可實施性不足。從執(zhí)法角度來看，目前對于數(shù)量眾多的無資質(zhì)掛靠團體存在管理和審查方面的諸多難題，導(dǎo)致執(zhí)法困難，甚至出現(xiàn)“法不責(zé)眾”現(xiàn)象的發(fā)生。部分建設(shè)工程施工資質(zhì)管理部門和某些權(quán)錢交易行為導(dǎo)致建筑施工團體的掛靠和無資質(zhì)現(xiàn)象嚴(yán)重，建筑工程法律風(fēng)險加大。

（二）黑白合同問題

"黑白合同"也叫"陰陽合同"，其并非一個具體的合同，而是一種交易現(xiàn)象。黑白合同是我國法律上明令禁止的一種行為，它對于施工企業(yè)等帶來巨大的潛在威脅，一旦出現(xiàn)問題，會給企業(yè)帶來巨大的法律風(fēng)險。由于其風(fēng)險較大處罰較重，而行為本身伴隨隱蔽性，近年來隨著《民法典》的實施，對其相關(guān)的法律規(guī)制逐漸完善，因"黑白合同"引發(fā)的建設(shè)施工合同糾紛已逐年減少。

關(guān)于其成因，筆者認(rèn)為主要是發(fā)包方的優(yōu)勢地位所導(dǎo)致。市場的供求關(guān)系決定了工程建設(shè)單位在合同簽訂中存在一定的優(yōu)勢，建設(shè)單位為謀求相關(guān)利益，會要求施工企業(yè)簽訂“黑白合同”，往往“黑合同”中存在大量霸王條款，為了獲得施工權(quán)，很多施工企業(yè)會接受“黑合同”的存在。在以往，特別是《民法典》實施之前，因公法與私法關(guān)系調(diào)整，其存在的相關(guān)矛盾會使得當(dāng)事人為了自己的利益想方設(shè)法規(guī)避政府監(jiān)管，從而出現(xiàn)簽訂"黑白合同"的行為，存在巨大的法律風(fēng)險。

（三）違法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象

部分建筑工程施工企業(yè)獲得標(biāo)的后，會將建筑工程的部分項目進行分包或者轉(zhuǎn)包，倘若施工單位受利益驅(qū)使或者審查不嚴(yán)謹(jǐn)，通常會導(dǎo)致分包對象為無資質(zhì)的施工團體，所以很容易造成無資質(zhì)的施工企業(yè)進行工程建設(shè)，會嚴(yán)重影響工程質(zhì)量甚至存在重大的安全隱患，足以擾亂正常的建筑市場秩序，影響我國經(jīng)濟建設(shè)的健康、快速發(fā)展。

關(guān)于其風(fēng)險成因，筆者認(rèn)為主要是以下兩個因素導(dǎo)致：首先，在我國建筑行業(yè)快速增長的背景下，部分建筑企業(yè)為了增加經(jīng)營利潤，擴大經(jīng)營規(guī)模，增加承攬工程合同，在自己沒有時間與能力承包更多的建筑施工合同時，卻盲目地承攬工程，企業(yè)為趕工期，會通過違法分包、轉(zhuǎn)包等手段，以便工程的順利完工。其次是發(fā)包方風(fēng)險意識淡薄。在眾多違法分包、轉(zhuǎn)包案例中，發(fā)包方在知道承包人違法分包、轉(zhuǎn)包的情況時并沒有與承包方進行商談，讓承包方停止違法分包、轉(zhuǎn)包的情況，并承擔(dān)違約責(zé)任，而是默認(rèn)這種行為，直到建設(shè)工程施工出現(xiàn)了問題才追悔莫及。一些發(fā)包方在與承包方簽訂建筑工程施工合同時并沒有制定承包方違法分包、轉(zhuǎn)包的違約責(zé)任，在建筑工程施工過程中也缺少有效的監(jiān)管，直到風(fēng)險出現(xiàn)時才后知后覺，到不可挽回的地步。

（四）工程結(jié)算質(zhì)量、驗收、價款問題

在實踐中，業(yè)主出于多種理由往往通過拖延驗收或者以建設(shè)工程質(zhì)量不符合要求為由而拒絕驗收，已達(dá)到拒付或拖延支付工程款的目的。建設(shè)工程施工合同簽訂時價款未明確約定或所簽訂的合同無效的、施工過程中工程變更的，在此階段工程價款的認(rèn)定也將成為爭議的焦點。此外還有作為工程完結(jié)后的質(zhì)保金，雖然質(zhì)量保證金與質(zhì)量保修金的概念容易混淆，但無論定性為何，工程在經(jīng)過質(zhì)保期間后，許多施工企業(yè)都因難以順利回收質(zhì)保金而陷入訴訟。

其風(fēng)險成因主要有以下兩點：首先是其他法律風(fēng)險引發(fā)。一些承包方把工程轉(zhuǎn)包分包給一些資質(zhì)低下或無資質(zhì)的建設(shè)工程施工單位，大多會導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，引發(fā)工程質(zhì)量爭議，而工程質(zhì)量問題使得工程驗收得不到通過，會導(dǎo)致工程款相關(guān)問題的產(chǎn)生，缺乏資質(zhì)的承包方建設(shè)的工程質(zhì)量同樣難以保障，既涉及到掛靠問題，又涉及到違法分包、轉(zhuǎn)包問題的話，那么工程結(jié)算與工程質(zhì)量驗收將會變得更加復(fù)雜，大大加大風(fēng)險的發(fā)生幾率。其次是建設(shè)工程企業(yè)風(fēng)險意識淡薄。除去因其他風(fēng)險引發(fā)的工程結(jié)算、價款計算問題，剩下的大多數(shù)都與建設(shè)工程施工合同存在漏洞和建設(shè)工程單位缺少風(fēng)險防范意識有關(guān)。雙方簽訂的建設(shè)工程合同內(nèi)容基本條款存在漏洞，如合同內(nèi)容存在遺漏，合同條款約定不明確等等。因為不同類型的建設(shè)工程合同，根據(jù)其性質(zhì)當(dāng)然會有所不同，條款也會存有差異。例如，標(biāo)的小的工程項目，示范文本的規(guī)定就顯得過于復(fù)雜;標(biāo)的額非常大的工程項目，示范文本中的條款過于原則化，不夠具體、詳細(xì)，因此建設(shè)施工企業(yè)不能過分依賴示范合同文本，應(yīng)根據(jù)工程項目具體情況予以調(diào)整。

二、建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險的防范策略

（一）進一步完善民法典建設(shè)工程司法解釋

民法典建設(shè)工程司法解釋已經(jīng)頒布實施，面對建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險，例如無施工資質(zhì)的、未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的以及因轉(zhuǎn)包、違法分包等行為均可借助民法典建設(shè)工程司法解釋相關(guān)條款予以規(guī)制。該解釋總共四十四條，涵蓋了建設(shè)工程施工合同常見法律風(fēng)險，例如"對承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。"解決了掛靠、無施工資質(zhì)行為法律風(fēng)險;"招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。"對黑背合同問題予以規(guī)制;對于其他常見的法律風(fēng)險性問題，本解釋中也均有所涉及，在法律層面上完善了其不足之處，有效處理建設(shè)工程施工合同法律糾紛的司法認(rèn)定問題，通過對民法典建設(shè)工程司法解釋的進一步完善和補充，有助于從宏觀的角度規(guī)避建設(shè)工程施工合同中的法律風(fēng)險。

（二）施工企業(yè)提高合同訂立階段的風(fēng)險防范

首先要加強對發(fā)包人資信審查及項目評審。雖然民法典建設(shè)工程司法解釋對施工企業(yè)提高合同訂立階段的風(fēng)險已有相關(guān)規(guī)制，但是建設(shè)工程施工項目投資大、工期長、涉及面比較廣，為了保證承包人的權(quán)益，有必要事前對建設(shè)工程施工項目進行詳細(xì)的調(diào)查、分析;其次要加強對建設(shè)工程施工合同效力的分析。建設(shè)工程項目事關(guān)重大，建設(shè)工程施工合同更是內(nèi)容復(fù)雜，涉及到法律、管理、建筑專業(yè)技術(shù)等諸多方面的內(nèi)容，而合同效力的確定更是合同履行和工程施工管理的前提，更是關(guān)乎工程合同的最終決算和糾紛處理。施工企業(yè)要提高企業(yè)決策人員的法律意識，本著對企業(yè)和工作負(fù)責(zé)的態(tài)度，各部門主要人員認(rèn)真學(xué)習(xí)了解相關(guān)法律法規(guī)，提高風(fēng)險防范意識;第三是加強對建筑工程施工合同內(nèi)容的審查與分析。建筑工程施工合同所涉及的主體眾多，內(nèi)容繁雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對當(dāng)事人有著密切的利益關(guān)系，事關(guān)建設(shè)工程施工項目的順利進行與結(jié)束。應(yīng)基于民法典建設(shè)工程司法解釋對建設(shè)工程價款、工期的約定、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等在合同中予以明確標(biāo)示，減少后期出現(xiàn)法律糾紛的風(fēng)險。

（三）施工企業(yè)加強對合同履行過程中的風(fēng)險管理

發(fā)包方與承包方簽訂了建設(shè)工程施工合同后，雙方就受到了合同的約束，依照合同的規(guī)定履行自己的義務(wù)，行使相應(yīng)的權(quán)利。但一項建設(shè)工程所耗費的時間較久，涉及較大的財產(chǎn)數(shù)額，受到諸多因素的影響，使得在合同履行過程中會出現(xiàn)一些問題糾紛。首先，承包方要加強對分包商的管理，應(yīng)在民法典建設(shè)工程司法解釋的相關(guān)法律許可范圍以內(nèi)建設(shè)項目涉及的專業(yè)性較強的分項部分，為確保建設(shè)工程的順利進行，總承包商根據(jù)實際情況，將建設(shè)工程的部分合法的分包出去。承包方要對分包商進行嚴(yán)格的管理，包括在工程協(xié)議簽訂、合同履行過程之中的監(jiān)督、管理等條款嚴(yán)格執(zhí)行，以降低風(fēng)險發(fā)生的可能;其次，加強對工程建設(shè)過程的管理。承包方需具有嚴(yán)格執(zhí)行合同條款的意識。因工程項目涉及到多個項目部門，在具體的工程建造中落實到具體的項目組或者是各個部門，所以承包方在簽訂合同后，要進行建筑施工合同的分析，面向該建設(shè)工程的參與部門，將龐雜的工程合同內(nèi)容進行分解，針對性的落實下去，也便于之后工作進展的安排和檢查;第三，對建設(shè)工程款支付的管理。通過加強對工程款收支賬戶的管理，承包方在施工過程中對約定的工程款支付時間進行具體的確定等多種手段予以管理。

（四）施工企業(yè)加強對合同竣工驗收過程中的風(fēng)險管理

首先，施工企業(yè)強化對竣工驗收過程的法律風(fēng)險防范?？⒐を炇帐墙ㄔO(shè)工程施工項目的最后一部分，但這個環(huán)節(jié)也容易出現(xiàn)糾紛。承包人依照合同約定履行施工合同，經(jīng)工程檢驗來確定承包人向發(fā)包人交付的建設(shè)工程是否達(dá)到所要求的工程質(zhì)量。承包方在工程竣工及驗收過程中，應(yīng)及時向發(fā)包人遞交竣工驗收報告，將報告簽收記錄予以保存;其次，施工企業(yè)對工程結(jié)算過程的法律風(fēng)險防范。涉及到工程結(jié)算的問題，也是發(fā)包方與承包方產(chǎn)生糾紛最多的問題，施工企業(yè)在編制工程結(jié)算資料時，要依據(jù)建設(shè)工程施工合同、投標(biāo)文件、施工圖紙及設(shè)計說明、方案施工變更等設(shè)計工程造價的資料，并確定需要的資料是否齊全、規(guī)范，結(jié)合工程施工合同約定的工程造價的計算規(guī)則，編制工程結(jié)算;第三是施工企業(yè)應(yīng)家加強對工程質(zhì)量保修金的法律風(fēng)險防范。當(dāng)施工單位及時履行了工程質(zhì)量保修義務(wù)，則建設(shè)單位應(yīng)返還其繳納的所有保證金。雙方應(yīng)在合同專用條款中明確約定工程質(zhì)量保修金的返還時間，并核實是否與附件保修書的返還期限一致。施工單位還可以選擇利用工程質(zhì)量保修險降低自身對工程質(zhì)量保修的風(fēng)險。

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