我國(guó)《民法典》基本原則中的羅馬法淵源

摘要：我國(guó)新頒布的《中華人民共和國(guó)民法典》的許多制度中能看到羅馬法的影子，其中的一些基本原則都能在羅馬法中找到相似的思想?！睹穹ǖ洹返钠降仍瓌t與羅馬法的平等精神既有區(qū)別又有聯(lián)系;意思自治原則的起源與發(fā)展、契約自由思想、公平原則與誠(chéng)實(shí)信用等原則的形成，源頭皆在羅馬法中。其中的公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則與我國(guó)古代德主刑輔的立法和司法模式相契合，也最終成為我國(guó)《民法典》中的重要原則;而我國(guó)《民法典》中的綠色原則則來(lái)源于羅馬的環(huán)境法及相關(guān)法律制度。羅馬法的智慧是人類的一筆財(cái)富，我國(guó)《民典法》中吸納一些羅馬法中的法律思想，既彰顯了中華民族“海納百川，兼容并蓄”的博大精神，同時(shí)也體現(xiàn)了人類的優(yōu)秀文化遺產(chǎn)得到傳承借鑒的歷史必然。

關(guān)鍵詞：民法典;基本原則;羅馬法;淵源

中圖分類號(hào)：D913文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）16-0060-03

一、概述

我國(guó)新頒布的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）的許多制度中能看到羅馬法①的影子。我國(guó)法律雖然不同于英美法系和大陸法系，但總體受大陸法系的影響多一些。大陸法系源于歐洲大陸的羅馬法，又稱作羅馬法系或羅馬——德意志法系，具有濃烈的羅馬法色彩?！睹穹ǖ洹分锌倓t的第一章寫進(jìn)了民法制度中最基本的規(guī)定，包含六條基本原則。其中第四條至第九條分別規(guī)定了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則和綠色原則。這六大原則貫穿于我國(guó)民事法律制度，像一塊基石支撐著《民法典》，而這些基本原則都能在羅馬法中找到相似的思想。本文簡(jiǎn)要梳理總結(jié)民法典基本原則的羅馬法淵源，以引導(dǎo)人們更深地理解我國(guó)民法制度與羅馬法的交叉點(diǎn)。

二、平等原則

羅馬法中的平等指“人人生而平等”與“法律面前人人平等”，與我國(guó)《民法典》的平等原則不盡相同但道理共通。

（一）人人生而平等

平等原則是羅馬法的精髓，羅馬法追求平等這一法律精神和理念，主張“人人生而平等”，沒(méi)有受到奴隸社會(huì)制度的影響[1]，因?yàn)榱_馬法中的奴隸是物而非權(quán)利義務(wù)的主體“人”。此處的平等原則更像我國(guó)《民法典》中的人格平等。而且，羅馬法精神還有一種根本信念：私權(quán)不應(yīng)被國(guó)家公權(quán)任意踐踏，合法的私權(quán)在不違背國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上應(yīng)屬于公民自身基本權(quán)，從而限制了公權(quán)力的濫用，否則被公權(quán)剝奪了的私權(quán)即使平等也沒(méi)有意義。

（二）法律面前人人平等

早期羅馬法被嚴(yán)格區(qū)分為自然法、市民法和萬(wàn)民法。只有具有自由民、羅馬公民和家父身份的人才享有市民資格，平等地適用法律。其他各種人等根據(jù)等級(jí)不同，法律地位也不同，如與羅馬有同盟關(guān)系的其他部落公民、行省公民、被解放的奴隸、友邦人、敵國(guó)人，等等。但市民法過(guò)于機(jī)械，達(dá)不到真正的正義，漸漸被裁判官法架空，羅馬公民和行省公民等地位變得平等。公元212年，卡拉卡拉皇帝頒詔，市民法和萬(wàn)民法就沒(méi)有區(qū)別了，自由民都平等地適用羅馬法，所以這里的“人人”主要指作為法律主體的自然人。

（三）我國(guó)《民法典》的平等原則和羅馬法平等精神的區(qū)別與聯(lián)系

我國(guó)《民法典》中的平等原則不僅包括生物學(xué)意義上的人，還包括法人，兩種“人”的法律地位都是平等的。而剛好，羅馬法上的法律主體也包括自然人與法人。也就是說(shuō)，羅馬法平等指的是自然人人格以及法律地位的平等，而我國(guó)《民法典》中的平等原則指的是自然人和法人在法律地位上的平等。所以，它們的法律精神相同，彼此并不排斥，可以說(shuō)我國(guó)《民法典》中的平等原則是羅馬法平等精神的改進(jìn)和演繹。

三、意思自治原則

（一）含義

在民事活動(dòng)中，民事主體的意志是獨(dú)立的、自由的，不受國(guó)家公權(quán)力和其他當(dāng)事人的非法干預(yù)，即民事主體在沒(méi)有非法的外力強(qiáng)迫時(shí)，完全依靠自己的主觀判斷來(lái)決定自身民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止。它表現(xiàn)為意思形成和表達(dá)的自由，在民法中體現(xiàn)為合同自由、婚姻自由、遺囑自由等。意思自治原則是私法范疇的核心，是私法與公法的本質(zhì)區(qū)別，意思自治是私法中獨(dú)有的要素。

（二）起源與發(fā)展

意思自治源于19世紀(jì)的羅馬成文法運(yùn)動(dòng)時(shí)期，在資本主義發(fā)達(dá)時(shí)期被完善發(fā)展，又在國(guó)家干預(yù)主義時(shí)期進(jìn)行改革。后來(lái)因古羅馬的商品經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，羅馬法首次將公法和私法區(qū)分開(kāi)，承認(rèn)私法主體在私法中可以表達(dá)意志自由，“一部羅馬法史，就是一部意思自治（契約自由）思想由不成熟到比較成熟的生成史?！盵2]

但意思自治的概念并不是由羅馬法提出的，羅馬法也并未將它作為私法原則[3]。但其他學(xué)者并未放棄思索，16世紀(jì)的法國(guó)學(xué)者查理·杜摩林在其所寫的《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》中提出了意思自治學(xué)說(shuō)，《法國(guó)民法典》關(guān)于契約自由的規(guī)定中包含了意思自由原則。20世紀(jì)各國(guó)的經(jīng)濟(jì)法出臺(tái)，意思自治原則開(kāi)始在多國(guó)受到肯定并得到廣泛應(yīng)用。這所有一切的源頭都在羅馬法對(duì)于當(dāng)事人意思表示的尊重，承認(rèn)它在私法中的地位，概念的提出固然重要，但思想的產(chǎn)生更漫長(zhǎng)也更值得被銘記。

（三）契約自由思想

意思自治原則的根本就是契約自由思想。這可以追溯至《十二表法》中表示“契約”的名詞“Nexum”，指使用銅片和衡具的交易行為，要求交易當(dāng)事人親自到場(chǎng)，說(shuō)出規(guī)定的套語(yǔ)并交付銅片，而且需要五位證人、一位司秤到場(chǎng)作證，交易方為有效?！癗exum”雖然要求當(dāng)事人的言辭一致，但它其實(shí)是一種儀式感，無(wú)法表達(dá)當(dāng)事人真正的內(nèi)心意思。所以那時(shí)，契約自由觀念還未形成[4]。

萬(wàn)民法時(shí)期②，契約自由思想開(kāi)始真正形成，根據(jù)時(shí)間順序，羅馬法契約分為口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約，前兩種由市民法調(diào)整，后兩種是萬(wàn)民法的產(chǎn)物。諾成契約尤其更注重當(dāng)事人的意思表示，契約成立、生效的決定性因素便是當(dāng)事人間的合意，而非締約形式。自此開(kāi)始，契約自由思想開(kāi)始形成，加之羅馬政治、經(jīng)濟(jì)和文化的刺激，催生了意思自治原則。

四、公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則

（一）“honestus”

之所以把這兩個(gè)原則放在一起闡述，是因?yàn)樗鼈兌紒?lái)自拉丁文“honestus”，它含有誠(chéng)實(shí)、卓越、高尚、正直等含義。古羅馬法學(xué)家西塞羅在《論義務(wù)》中詳細(xì)闡述了“honestus”四個(gè)層次的含義。西塞羅強(qiáng)調(diào)“給予每個(gè)人所應(yīng)得的公平、正義，對(duì)于共同體生活而言至關(guān)重要”，此即為公平原則。有古羅馬法學(xué)者對(duì)其中的誠(chéng)實(shí)、高尚進(jìn)行了法律上的限定，將其轉(zhuǎn)化為了誠(chéng)信的概念，這就是誠(chéng)實(shí)信用原則的誕生。西塞羅對(duì)誠(chéng)信與公平的關(guān)系做過(guò)一句精彩的詮釋：“公平的基礎(chǔ)是誠(chéng)信，亦即對(duì)承諾和契約的遵行和守信?！?/p>

公平原則和誠(chéng)信原則并不是立法者的獨(dú)創(chuàng)，而是思辨哲學(xué)和社會(huì)風(fēng)俗的延伸。立法者只是使它具有法律效力，讓它得到國(guó)家公權(quán)力的保障。西塞羅認(rèn)為，古羅馬的最初立法者努馬把羅慕洛斯在戰(zhàn)爭(zhēng)中獲得的土地平分給公民，并規(guī)定他們可以在其上辛勤耕耘來(lái)維持生計(jì)，這最初的“給予”幫助古羅馬人形成了公正觀、法律誠(chéng)信及善意，也促進(jìn)了古羅馬誠(chéng)信訴訟制度的形成。

（二）誠(chéng)信訴訟

在古羅馬，誠(chéng)實(shí)信用原則的重要表現(xiàn)形式之一就是誠(chéng)信訴訟。

古羅馬立法者努馬把土地分配給公民去耕種并獲得收益，但現(xiàn)實(shí)生活中的古羅馬公民并沒(méi)有完全遵守他的分配方案，而是因彼此的契約遵守問(wèn)題產(chǎn)生了沖突，喪失了最初的誠(chéng)信和平等，因此只能訴諸法律。由于早期的羅馬成文實(shí)體法并不完善，因此主要依靠審判員嚴(yán)格遵守程序，如果程序中沒(méi)有包括被告的抗辯這一部分，那么即使審判員明知被告受到欺詐，被告也要承擔(dān)責(zé)任，這就是“嚴(yán)法訴訟”。與它相對(duì)的是“誠(chéng)信訴訟”，訴訟中，當(dāng)事人要誠(chéng)實(shí)、善意，司法人員要檢查當(dāng)事人是否遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，審判員則通過(guò)判斷當(dāng)事人的誠(chéng)信程度來(lái)裁決。因?yàn)楦瞎帕_馬的誠(chéng)信文化和習(xí)慣，誠(chéng)信訴訟更受人們的歡迎。除了誠(chéng)信訴訟外，誠(chéng)信原則還體現(xiàn)在事實(shí)訴、簡(jiǎn)約訴、一般詐欺抗辯、善良公正訴等訴訟中，確保裁判員的自由裁量符合誠(chéng)信原則[5]。

公平和誠(chéng)信原則經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的演化發(fā)展，是近代歐洲民法體系的主要原則，也是道德與法律、德治與法治相互交融的經(jīng)典，與我國(guó)古代眾多朝代德主刑輔的立法和司法模式相契合，更適合在我國(guó)法律制度的土壤中栽種，也最終成為我國(guó)《民法典》中的重要原則。

五、公序良俗原則

公序良俗的精神最早可見(jiàn)于烏爾比安《薩賓評(píng)注》第四十二卷：“總之，我們創(chuàng)造了‘這樣的新規(guī)則：不道德的要式口約無(wú)任何效力。”在《學(xué)說(shuō)匯纂》中，查士丁尼認(rèn)為很多行為是違反公序良俗的，例如賭博、對(duì)是否結(jié)婚的約定、對(duì)宗教信仰的約定，這些在法律上都是無(wú)效的。在羅馬法中，公序是指國(guó)家的基本安全以及人民的根本利益;良俗是指公民一般道德的總則。公序良俗的含義隨著時(shí)間和空間的變化而變得越來(lái)越廣泛[6]。

習(xí)慣曾是羅馬法的淵源，但前提是不違背國(guó)家法律和理性所確定的公序良俗，在市民日常生活中不能違背善良風(fēng)俗[7]。在羅馬法上，善良風(fēng)俗優(yōu)先于普通習(xí)慣，對(duì)于違反善良風(fēng)俗的法律行為，“或是不能產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)……或是可以對(duì)相對(duì)請(qǐng)求權(quán)提出惡意抗辯?！盵8]雖然公序良俗沒(méi)有成為羅馬法的基本原則，卻散見(jiàn)于人法、物法及繼承法的很多具體規(guī)定中。經(jīng)過(guò)許多國(guó)家法律的發(fā)展繼承，公序良俗原則最終變得成熟。

六、綠色原則

我國(guó)《民法典》中的綠色原則來(lái)源于羅馬的環(huán)境法及相關(guān)法律制度，雖然在工業(yè)革命之前羅馬就走上了城市化道路，但并不代表羅馬就沒(méi)有環(huán)境問(wèn)題。事實(shí)上，那時(shí)的人們已經(jīng)面臨各種因人口劇增、生產(chǎn)方式改變和城市化現(xiàn)象而產(chǎn)生的環(huán)境惡化問(wèn)題[9]，有遠(yuǎn)見(jiàn)的學(xué)者已經(jīng)開(kāi)始反思自然環(huán)境的改善問(wèn)題，其中就包括環(huán)境法和其他環(huán)境法律制度。

（一）環(huán)境立法

關(guān)于環(huán)境立法，羅馬法中主要有《關(guān)于洗染店的梅特流斯法》（Lex Metilia fullonibus dicta）、《關(guān)于維帕斯卡礦山的法律》（Lex metalli Vipascensis）、《關(guān)于水道的昆克求斯法》（Lex Quinctia de aquaeductibus）[10]，從名稱可以看出，這些法律已經(jīng)涉及了污水排放和開(kāi)采礦山過(guò)程中環(huán)境污染的規(guī)制，其中還有例如污染者付費(fèi)的規(guī)則：“以惡意詐欺自己或讓人刺穿、弄破或損害把公水運(yùn)進(jìn)羅馬城的已啟用的或?qū)⒂玫乃?、拱門、管道、支管、水槽或積水池，讓此等公水不能到達(dá)羅馬或不能被正常分派的人，要被判處向羅馬人民支付10萬(wàn)塞斯特斯的罰金?！雹俚_馬的環(huán)境法沒(méi)有被收錄進(jìn)優(yōu)士丁尼《市民法大全》及其他法律文獻(xiàn)中，而且環(huán)境法在數(shù)量上與羅馬各時(shí)期頒布的幾百余部法律也無(wú)法比較，它們似乎并不受人重視，在實(shí)踐中可能也并沒(méi)有發(fā)揮預(yù)期的作用，但這也并不能否定羅馬立法者早期的思考。

（二）民眾令狀與環(huán)保訴訟

羅馬還有一系列的民眾令狀制度和環(huán)保訴訟制度來(lái)懲治環(huán)境污染行為。

民眾令狀是指那些適用于公共物的令狀，目的是保障民眾對(duì)它們的集體或社會(huì)使用權(quán)。與環(huán)境要素有關(guān)的物依據(jù)歸屬關(guān)系是被納入公共物范圍的，每個(gè)人都有對(duì)公共物的使用權(quán)和訴訟權(quán)，而這些權(quán)利要通過(guò)民眾令狀來(lái)實(shí)現(xiàn)。很多令狀包括一些最初并非旨在保護(hù)自然環(huán)境的令狀都被用來(lái)解決環(huán)境問(wèn)題，如關(guān)于公共場(chǎng)所的令狀，原意是指“不得在公共場(chǎng)所做某事”④，后來(lái)涅爾瓦皇帝將之?dāng)U大范圍，適用于公共場(chǎng)所或道路上的空氣污染。這些令狀涉及公共道路、公共河流、公共下水道、水渠和水源等，甚至包括鉛的使用及排放物[11]，在當(dāng)時(shí)已經(jīng)覆蓋了大多數(shù)污染類型。

環(huán)保訴訟主要指排放雨水之訴，是土地所有人因鄰人人為改變雨水的自然流向而提起的訴訟，避免洗衣業(yè)、紡織業(yè)和印染業(yè)產(chǎn)生的污水影響生態(tài)環(huán)境。最初，提起排放雨水之訴要滿足排放的水是雨水這一要件，但后來(lái)排放雨水之訴擴(kuò)展到了雨水與其他水混合的情形。如果商人將污水排入一個(gè)與雨水有關(guān)的渠道并有意改變它的自然流動(dòng)，利益相關(guān)者就可以提起排放雨水之訴，此舉可以較為有效地規(guī)制污水亂排放問(wèn)題。

結(jié)語(yǔ)

通過(guò)對(duì)上述基本原則的分析，可以看出古羅馬法律制度的實(shí)用性很高。雖然羅馬帝國(guó)已經(jīng)不復(fù)存在，但拋開(kāi)政治等因素，古羅馬的法律制度特別是法律思想仍能適用于現(xiàn)代社會(huì)，這也是羅馬法至今還在被深入研究的原因。正如德國(guó)法學(xué)家耶林格所說(shuō)，古羅馬曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次則以法律，而第三次的征服也許是其中最平和也最持久的征服。羅馬法的智慧是人類的一筆財(cái)富，其自然法精神、私法精神、理性精神永遠(yuǎn)影響著后世的立法者，提醒他們不要忘記法律之本，輔助他們進(jìn)行更深入的法律探索。而我國(guó)《民典法》中吸納一些羅馬法中的法律思想，既彰顯了中華民族“海納百川，容蓄并蓄”的博大精神，同時(shí)也體現(xiàn)了人類的優(yōu)秀文化遺產(chǎn)得到傳承借鑒的歷史必然。

注釋：

①羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國(guó)家法律的總稱，存在于羅馬奴隸制國(guó)家的整個(gè)歷史時(shí)期。隨著羅馬奴隸制國(guó)家最終形成，羅馬法也隨之產(chǎn)生。共和國(guó)早期的法律淵源主要是習(xí)慣法。《十二銅表法》是羅馬法發(fā)展史上的一個(gè)重要里程碑。在此之前由于使用習(xí)慣法，司法權(quán)又操縱于貴族，任其解釋，大行司法專橫，引起平民不滿。平民們?yōu)榱烁淖冞@種不平等的地位，主動(dòng)組織起來(lái)，向政府施加壓力， 要求政府編纂成文法。老院被迫于公元前454年成立了十人立法委員會(huì)，于公元前451年制定法律十表公布于羅馬廣場(chǎng)。次年，又制定法律二表，構(gòu)成了所謂的《十二表法》，這是古代羅馬的第一部成文法典。

②萬(wàn)民法時(shí)期：羅馬繼承法曾經(jīng)經(jīng)歷了市民法、萬(wàn)民法和統(tǒng)一法時(shí)期。萬(wàn)民法時(shí)期的繼承制度主要指共和國(guó)時(shí)期以后通過(guò)裁判官的創(chuàng)制而逐步形成確立的繼承制度，主要適用家外繼承人的法定繼承方式，又稱“遺產(chǎn)占有繼承”。

③出自《關(guān)于水道的奎茵克求斯法》（Lex Quinctia de aquaeductibus）。

④D.43，8，2pr.烏爾比安：《告示評(píng)注》第六十八卷：裁判官說(shuō)：不得在公共場(chǎng)所做任何事或向其中排放任何物，如果將因此對(duì)公共場(chǎng)所造成損害的話;除非得到某項(xiàng)法律、元老院決議、告示或元首的裁決的允許。對(duì)于已經(jīng)實(shí)施的事項(xiàng)，我將不授予令狀。

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作者簡(jiǎn)介：張旭晨（1999—），女，漢族，山東淄博人，單位為山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

（責(zé)任編輯：董惠安）