徐 超，王肖楠

(1.河北大學(xué) 法學(xué)院，河北 保定 071002；2.河北大學(xué) 國家治理法治化研究中心，河北 保定 071002)

回顧我國農(nóng)村土地改革的歷史，可以發(fā)現(xiàn)其沿著“先政策，后法律”的路徑逐步實現(xiàn)了農(nóng)村土地的法治化。在新形勢下，農(nóng)村土地改革進一步深化，為適應(yīng)集體、承包農(nóng)戶、經(jīng)營者等多元主體對農(nóng)地資源的現(xiàn)實需求，中央提出“三權(quán)分置”政策。政策表達并非法律表達，政策的實現(xiàn)需要在改革推進至一定階段，并取得相應(yīng)的經(jīng)驗與成果后才能制定法律，因此在深化改革中新的政策與現(xiàn)行法律可能出現(xiàn)難以對接的情況。《農(nóng)村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》)的修訂和《民法典》的頒布，均體現(xiàn)“三權(quán)分置”的內(nèi)容。承包地“三權(quán)”由政策向法律轉(zhuǎn)化，但存在諸多不足，其中最為突出的是，承包地“三權(quán)”關(guān)系以及“三權(quán)”運行在法律表達上并不清晰。承包地“三權(quán)”在政策向法律轉(zhuǎn)化的過程中若不能實現(xiàn)銜接，會產(chǎn)生較大的爭議與分歧，并對農(nóng)村土地改革產(chǎn)生消極影響。因此，承包地“三權(quán)”關(guān)系及其運行是“三權(quán)分置”改革的核心內(nèi)容。承包地發(fā)包制度作為承包地“三權(quán)”關(guān)系的基石，亦是構(gòu)建與完善“三權(quán)”運行制度的邏輯起點，需要在理論上解析制度內(nèi)涵，探究要素構(gòu)成，明確體系定位，力求證成“三權(quán)分置”下集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)機理。

一、“三權(quán)分置”下承包地發(fā)包制度的內(nèi)涵解析

土地的特殊屬性決定著其具有資源和財產(chǎn)的雙重屬性，承包地作為土地的具體類型之一，其不僅是農(nóng)民集體所有，并交由承包農(nóng)戶使用的財產(chǎn)，更是國家重要的自然、社會資源，因此承包地兼有“資源——財產(chǎn)”的雙重屬性[1]。正確認(rèn)識承包地的屬性是認(rèn)知與構(gòu)建承包地“三權(quán)”運行制度的前提和基礎(chǔ)。與私法所調(diào)整的財產(chǎn)權(quán)不同，承包地在市場機制之下是作為一項資源性財產(chǎn)進行配置，承包地之上的權(quán)利是一類資源性財產(chǎn)權(quán)，因此承包地“三權(quán)”運行除了傳統(tǒng)私法所調(diào)整的財產(chǎn)屬性之外，還具有特殊的資源屬性。

作為一類財產(chǎn)，承包地是市場主體從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必須的生產(chǎn)資料，為各類市場主體所追求；作為一類資源，承包地的總量及其生態(tài)環(huán)境承載能力是有限度的，需要國家予以適度的干預(yù)。承包地的資源屬性通過其所彰顯的社會公共利益因而具有公共性，并隨著時間的推移而愈發(fā)突出，有限的承包地是制約我國經(jīng)濟社會發(fā)展的“瓶頸”，進而演化為承包地之上的各類主體應(yīng)當(dāng)擔(dān)負的“社會義務(wù)”[1]。承包地的資源屬性和財產(chǎn)屬性對于承包地的多元主體而言，分別對應(yīng)著社會公共利益和經(jīng)濟個體利益；資源屬性決定了承包地應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公益性負擔(dān)，財產(chǎn)屬性則決定了承包地具備一定的私益性。

由于我國實行土地公有制，承包地在發(fā)包階段一方面需要按照市場機制的客觀規(guī)律構(gòu)建相應(yīng)的代表財產(chǎn)私益性的規(guī)則與制度；另一方面需要依據(jù)承包地承載的社會公益性負擔(dān)，以國家公權(quán)力對承包地這一資源性財產(chǎn)予以必要的干預(yù)，體現(xiàn)國家利益和社會公共利益的需要及其價值追求，構(gòu)建相應(yīng)的代表社會公益性的規(guī)則與制度。在限制承包地權(quán)利過度張揚的同時，亦對國家公權(quán)力進行制衡，以防止其過度干預(yù)而造成對市場配置機制的扭曲。從法律的調(diào)整方式分析，由于市場經(jīng)濟是一種資源配置形式，市場主體在逐利最大化過程中，具有尋求實現(xiàn)承包地的最優(yōu)利用和長期保護的內(nèi)在驅(qū)動力，因而相對于計劃經(jīng)濟和行政配置資源的方式，市場經(jīng)濟對市場主體具有明顯的激勵和約束機制，并具有更強的資源配置能力和更高的資源配置效率，因此應(yīng)當(dāng)發(fā)揮市場對資源配置的決定性作用，這其中自然也包括了承包地的配置。然而，當(dāng)市場機制在作用于承包地這一類資源性財產(chǎn)之時，卻難以做到全面、有效的配置，這是由于承包地不僅反映市場個體的成本與收益，而且承載著社會公共利益和國家利益，需要反映出社會整體的成本和收益。但是，市場機制卻不能全面、有效地解決社會公共利益、國家利益、集體利益與市場個體成本之間相互沖突的復(fù)雜困境。因此，需要國家予以適度的干預(yù)，以克服市場在配置承包地這一類資源性財產(chǎn)中出現(xiàn)的失靈問題。

承包地發(fā)包不僅是對農(nóng)民集體所有的承包地這一財產(chǎn)的分配，也是對承載著社會公共利益的社會資源進行的有效、合理利用與保護；承包地之上的權(quán)利(力)體系不僅是市場層面私法領(lǐng)域的權(quán)利結(jié)構(gòu)，同時其公共性需要國家干預(yù)權(quán)這一公權(quán)力與集體土地私權(quán)體系相銜接，在承包地之上形成“國家干預(yù)權(quán)(力)——集體土地私權(quán)(利)”的權(quán)利(力)體系框架，按照市場機制配置具有公共性與公益性的資源性財產(chǎn)——承包地。在承包地發(fā)包的過程中，一方面根據(jù)承包地的財產(chǎn)屬性，按照私法的規(guī)則和制度構(gòu)建承包地“三權(quán)”運行的權(quán)利框架，以市場機制實現(xiàn)集體土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離；另一方面根據(jù)承包地的資源屬性，以國家干預(yù)權(quán)保障承包地公益性的實現(xiàn)，克服市場在承包地發(fā)包過程中無法解決的私益性與公益性之間的沖突。

綜上所述，承包地發(fā)包并不是單一的法律概念，而是包含了一系列法律行為和土地權(quán)利配置的過程，包括主體、權(quán)利義務(wù)配置、法定程序等內(nèi)容，具有豐富的內(nèi)涵。具體而言，承包地發(fā)包是在土地公有制的基礎(chǔ)上，國家、集體、集體成員、非集體成員等多元主體在“國家干預(yù)權(quán)(力)——集體土地私權(quán)(利)”框架下，根據(jù)法定程序，以集體土地所有權(quán)為權(quán)利來源，派生土地承包經(jīng)營權(quán)或是土地經(jīng)營權(quán)，即經(jīng)由市場配置的財產(chǎn)性權(quán)利，達成集體經(jīng)濟組織將承包地交由集體成員或是非集體成員從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的初始配置[2]。

二、“三權(quán)分置”下承包地發(fā)包制度的要素構(gòu)成

(一)承包地發(fā)包制度的多元主體

依據(jù)《憲法》第10條、《土地管理法》第9條、《土地承包法》第2條的規(guī)定，“農(nóng)民集體”是承包地的所有權(quán)主體，承包地發(fā)包亦是集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)過程，需要集體成員的參與。承包地作為同時承載社會公共利益和農(nóng)戶個體經(jīng)濟利益的一類資源性財產(chǎn)，其利用與保護不僅是“農(nóng)民集體”的內(nèi)部事務(wù)，承包地“三權(quán)”在按照市場機制進行配置的同時，需要國家基于社會公共利益，對承包地發(fā)包這一過程予以適度的干預(yù)。由于我國實行土地公有制，集體土地所有權(quán)不能作為私法意義上的財產(chǎn)權(quán)由市場主體直接取得，因此需要從集體土地所有權(quán)中分離部分權(quán)能，以形成土地使用權(quán)交由集體成員和非集體成員，再以市場機制對承包地進行配置，使用權(quán)人或是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得相應(yīng)的經(jīng)濟收益，或是進行流轉(zhuǎn)并取得相應(yīng)的對價。因此，承包地發(fā)包涉及到國家、農(nóng)村集體、集體成員、非集體成員等多元主體。

(二)承包地發(fā)包制度的初始配置及其方式

在承包地“三權(quán)”運行的過程中，從集體土地所有權(quán)中派生出土地承包經(jīng)營權(quán)或是土地經(jīng)營權(quán)，其具有私法上的財產(chǎn)性權(quán)利屬性，通過家庭承包的方式，以戶為單位將土地承包經(jīng)營權(quán)賦予集體成員，或是以其他方式將土地經(jīng)營權(quán)賦予非集體成員，是為承包地的初始配置。承包地的初始配置首先以集體土地所有權(quán)的權(quán)源抽離出經(jīng)營性權(quán)能，形成承包地之上新的權(quán)利，交由集體成員或是非集體成員，使其基于此權(quán)利而使用承包地并從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，在承包地“三權(quán)分置”的法律語境下即是土地承包經(jīng)營權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)的繼受取得。因此，承包地初始配置的實質(zhì)是在集體土地所有權(quán)的基礎(chǔ)之上派生出土地承包經(jīng)營權(quán)或是土地經(jīng)營權(quán)，其過程就是集體土地所有權(quán)實現(xiàn)市場化以公平、有效配置承包地的過程，也是土地承包經(jīng)營權(quán)或是土地經(jīng)營權(quán)創(chuàng)設(shè)取得的過程。這一過程的實現(xiàn)需要農(nóng)村集體組織成員大會、承包合同、設(shè)立登記等制度的支撐。

由于承包地與私法意義上的一般財產(chǎn)有著明顯的差異，公有制下的集體土地所有權(quán)不同于私有制下的財產(chǎn)所有權(quán)，具體體現(xiàn)在：第一，集體土地所有權(quán)來源于農(nóng)民私人土地所有權(quán)[3]。農(nóng)民私人土地所有制在新中國土地改革運動中確立，隨后經(jīng)過人民公社改造，“農(nóng)民集體”成為承包地所有權(quán)主體，繼而形成“隊為基礎(chǔ)、三級所有”的集體土地所有制，奠定了我國集體土地公有制的基礎(chǔ)，亦是集體成員以家庭承包的方式使用本集體范圍之內(nèi)集體所有土地的權(quán)利來源[4]。第二，承包地是一類具有公共性的資源性財產(chǎn)，公有制下的集體土地所有權(quán)無法由市場主體直接取得，需要抽離集體土地所有權(quán)的經(jīng)營性權(quán)能派生新的權(quán)利，交由相應(yīng)的權(quán)利主體，據(jù)此權(quán)利使用承包地。第三，承包地作為一類社會資源并不是自然存在的，而是經(jīng)過農(nóng)民長期的經(jīng)營、培育，才成為適合進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地資源，其中凝聚了農(nóng)民集體的大量勞動，而承包地的概念是依據(jù)集體土地承包經(jīng)營制而產(chǎn)生，其中包括農(nóng)民長期耕作的土地和尚未利用的“四荒”地。因此，鑒于集體成員和非集體成員初始承包地的依據(jù)和在集體土地所有權(quán)的基礎(chǔ)之上所創(chuàng)設(shè)權(quán)利的差異，可以將承包地的初始配置方式分為兩類：即家庭方式和其他方式。

1.以家庭方式取得的承包地。根據(jù)《土地承包法》第5條的規(guī)定，集體成員基于身份屬性有權(quán)取得由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地，此“權(quán)”即是“承辦權(quán)”，是為一類成員權(quán)。在承包地發(fā)包過程中，集體成員依據(jù)此“承包權(quán)”以家庭方式取得承包地，本質(zhì)上是以集體土地所有權(quán)為權(quán)源，派生出內(nèi)嵌集體成員身份屬性的土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)自《物權(quán)法》設(shè)置專章確定為用益物權(quán)，由于其內(nèi)嵌了集體成員的身份屬性，因而在物權(quán)法體系中是一類特殊的用益物權(quán)，同時具有經(jīng)營性權(quán)能和保障性權(quán)能。一方面，集體成員以戶為單位，依據(jù)其享有的土地承包經(jīng)營權(quán)使用承包地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，取得相應(yīng)的經(jīng)濟收益；另一方面，用益物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)范圍、對象、方式等方面受到一定的限制，目的在于防止集體成員出現(xiàn)失地的風(fēng)險，使得集體成員的生產(chǎn)、生活具有穩(wěn)定的保障。

2.以其他方式取得的承包地?！锻恋爻邪ā酚?018年修訂，其中第49條規(guī)定，以其他方式取得的承包地，權(quán)利人取得的財產(chǎn)性權(quán)利不再是修法前的土地承包經(jīng)營權(quán)，而是承包地“三權(quán)”中的土地經(jīng)營權(quán)。由于依據(jù)2002年《土地承包地》以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在權(quán)利內(nèi)涵中并不內(nèi)含集體成員的身份屬性，因此在權(quán)利構(gòu)造方面，以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)(2002年《土地承包地》)與以其他方式取得的土地經(jīng)營權(quán)(2018年《土地承包法》)并無差別。以其他方式取得承包地的依據(jù)并非集體成員的身份屬性，而是集體土地所有權(quán)中財產(chǎn)性權(quán)能的直接體現(xiàn)?；谪敭a(chǎn)性權(quán)能，集體土地所有權(quán)派生出符合市場機制的新型權(quán)利——土地經(jīng)營權(quán)，即一類不含有身份屬性的財產(chǎn)性權(quán)利，此權(quán)利由符合資質(zhì)的非集體成員或是集體成員取得，其不再承擔(dān)保障性的制度功能。關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利屬性，2018年修訂的《土地承包法》予以淡化處理，一定程度上避免了爭議的產(chǎn)生，以保障土地經(jīng)營權(quán)在地方實踐中的靈活性。作為一類承包地之上的新型權(quán)利，土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利屬性直接關(guān)系到集體土地經(jīng)營權(quán)派生土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)、土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)則的選擇、土地經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利保障等承包地“三權(quán)”運行的關(guān)鍵，因此在《民法典》適用中始終是一個無法回避的重點，但其無疑屬于一類純粹的財產(chǎn)性權(quán)利。

綜上所述，“三權(quán)分置”下承包地的初始配置方式分為兩類：家庭方式和其他方式，即集體土地所有權(quán)抽離部分權(quán)能而派生出具有身份屬性的用益物權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)或是純粹的財產(chǎn)性權(quán)利——土地經(jīng)營權(quán)。“集體土地所有權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)”或者“集體土地所有權(quán)——土地經(jīng)營權(quán)”的生成路徑及權(quán)利構(gòu)造是承包地發(fā)包制度中的重點。

(三)承包地發(fā)包制度的法定程序

“法定權(quán)利只有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利，才能成為或再現(xiàn)生活的事實，才對主體有實際的價值，才是真實的和完整的”[5]。在承包地發(fā)包的過程中，國家、集體、承包農(nóng)戶、經(jīng)營者等多元主體，通過一定的程序，實現(xiàn)“法定權(quán)利”轉(zhuǎn)化為“現(xiàn)實權(quán)利”，獲得相應(yīng)的利益。因此，發(fā)包法定程序是承包地“三權(quán)”運行起點的程序性制度保障，其為“三權(quán)”之間劃定明確的邊界，在多元主體之間公平分配利益和負擔(dān)，是對承包地這一資源性財產(chǎn)進行公共管理和生產(chǎn)經(jīng)營的重要工具。

依據(jù)《土地承包法》的規(guī)定，承包地發(fā)包的法定程序包括以下內(nèi)容：第一，承包工作小組的成立，承包工作小組負責(zé)承包地發(fā)包的具體事項，其成員的選拔與組成應(yīng)當(dāng)公開、透明，以保障承包地發(fā)包的合法性與合理性。第二，承包方案的擬訂公布，確定本集體范圍之內(nèi)的土地應(yīng)當(dāng)如何分配，以家庭方式和其他方式取得承包地的范圍應(yīng)當(dāng)明確，同時對本集體成員的承包資格進行確認(rèn)，明確集體成員的“承包權(quán)”，即以家庭方式取得承包地的成員資格。以家庭方式取得承包地的，集體成員以戶為單位根據(jù)適宜家庭方式明確承包土地的位置、面積、耕地質(zhì)量等要素獲得承包地；以其他方式取得承包地的，應(yīng)當(dāng)首先明確經(jīng)營者的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)，最終由承包工作小組擬訂承包方案，并在一定的期限和范圍內(nèi)公布承包方案。第三，承包方案的討論通過，擬訂的承包方案需要召開村民會議并且獲得多數(shù)成員的認(rèn)同和通過，以取得農(nóng)民集體成員的同意授權(quán)，獲得法律上認(rèn)可的效力。第四，承包方案的組織實施，對分配的地塊進行確認(rèn)，由于地塊測量具有技術(shù)上的專業(yè)性，需要政府對承包地的面積、位置、邊界等數(shù)據(jù)的測繪提供技術(shù)和資金支持，以形成準(zhǔn)確、真實的原始材料，作為承包合同簽訂的土地標(biāo)示依據(jù)。第五，承包合同的簽訂，確認(rèn)集體經(jīng)濟組織與承包農(nóng)戶(或經(jīng)營者)之間的土地承包經(jīng)營關(guān)系(或土地經(jīng)營關(guān)系)的產(chǎn)生，設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)(或土地經(jīng)營權(quán))。第六，土地承包經(jīng)營權(quán)或土地經(jīng)營權(quán)的登記，土地承包經(jīng)營權(quán)或土地經(jīng)營權(quán)設(shè)立的權(quán)屬狀態(tài)通過登記取得法律上的對抗效力，保障土地承包經(jīng)營法律關(guān)系或是土地經(jīng)營法律關(guān)系的穩(wěn)定，以滿足農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營長期投入的客觀需求。

三、承包地發(fā)包制度是“三權(quán)分置”下集體土地所有權(quán)實現(xiàn)的首要途徑

“三權(quán)分置”下集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)途徑，是以集體土地所有權(quán)為權(quán)源，抽離部分權(quán)能派生出私法意義上財產(chǎn)性權(quán)利，從而實現(xiàn)承包地的市場化初始配置，這一過程即是承包地發(fā)包。因此，承包地發(fā)包是承包地“三權(quán)分置”下集體土地所有權(quán)實現(xiàn)的首要途徑。集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)機理需要對集體土地所有權(quán)的主體、行使主體等關(guān)鍵問題予以厘清。

(一)集體土地所有權(quán)的主體

從立法歷程來看，通過表1和表2對《土地管理法》和民法中關(guān)于集體土地所有權(quán)的歸屬表述進行梳理可知：基于立法演進的角度，集體土地所有權(quán)主體的不一致表述，反映出我國立法進程中對于集體土地所有權(quán)主體的界定是一個逐步發(fā)展的過程；基于法律的效力位階的角度，《民法典》作為社會主義市場經(jīng)濟的民事基本法，是指導(dǎo)集體土地所有權(quán)制度的基本規(guī)范，《民法典》應(yīng)當(dāng)成為承包地“三權(quán)”運行的基礎(chǔ)性法律依據(jù)。由此，可以得出我國現(xiàn)行立法對于集體土地所有權(quán)主體有著事實意義和規(guī)范意義兩方面的區(qū)分。從現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)、規(guī)章與中央有關(guān)政策的規(guī)定以及集體土地所有權(quán)制度的發(fā)展沿革等方面來看，集體土地所有權(quán)的主體是“農(nóng)民集體”，進而可以按照不同的層級與范圍劃分為：組(原生產(chǎn)隊)一級對應(yīng)“組農(nóng)民集體”，村一級對應(yīng)“村農(nóng)民集體”，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))一級對應(yīng)“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體”。

表1 《土地管理法》關(guān)于集體土地所有權(quán)的歸屬表述變化

表2 民法關(guān)于集體土地所有權(quán)歸屬的不同表述

(二)集體土地所有權(quán)的行使主體

農(nóng)民集體是我國現(xiàn)行立法中的集體土地所有權(quán)主體，但是隨著土地承包經(jīng)營制改革的推進，人民公社的組織框架和職能亦隨之消解，農(nóng)民集體出現(xiàn)了分解甚至虛化，喪失了組織主體的結(jié)構(gòu)形態(tài)和組織功能。由于土地公有制下農(nóng)民集體出現(xiàn)非組織化和虛化的趨勢，所有權(quán)主體難以直接、切實地行使其在私法意義上的權(quán)利，因此我國立法在規(guī)定集體土地的所有權(quán)主體之時，也考慮到所有權(quán)的行使主體。從《土地管理法》以及《民法典》等關(guān)于集體土地所有權(quán)的行使主體表述中便可見一斑(見表3、表4)。

表3 《土地管理法》關(guān)于集體土地所有權(quán)的行使主體表述變化

表4 民法關(guān)于集體土地所有權(quán)行使主體的表述變化

需要特別指出的是，1986年《土地管理法》(包括1998年、2004年修正《土地管理法》)中將集體土地所有權(quán)行使主體的權(quán)限表述為“經(jīng)營、管理”，將其權(quán)限的內(nèi)容限定在“經(jīng)營”和“管理”兩項；《民法典》對集體土地所有權(quán)行使主體的權(quán)限表述為“行使”。相較于“經(jīng)營”和“管理”，“行使”一詞在事實上擴大了集體土地所有權(quán)行使主體的權(quán)限內(nèi)容?！敖?jīng)營”在我國土地用途管制制度的約束之下，意指與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的經(jīng)營性權(quán)能，“管理”則泛指集體土地所有權(quán)行使主體代行所有權(quán)主體對于集體土地的部分支配性權(quán)能。但是，在《民法典》規(guī)定“代表集體行使所有權(quán)”的表述之下，意味著集體土地所有權(quán)的行使主體能夠“代表”農(nóng)民集體，在承包地的發(fā)包、流轉(zhuǎn)、收回的過程中，代行所有權(quán)對于承包地進行支配的權(quán)限內(nèi)容。由此可見，在《民法典》的語境和表述下，集體土地所有權(quán)的行使主體不僅十分明確，而且其權(quán)限內(nèi)容相較《土地管理法》更為充實，有利于保障承包地“三權(quán)分置”政策中“落實集體所有權(quán)”這一價值目標(biāo)的實現(xiàn)。

如上所述，相關(guān)法律對于“農(nóng)民集體”的集體土地所有權(quán)主體身份予以明確，《民法典》第262條明確各級集體經(jīng)濟組織(村民委員會、村民小組)的集體土地所有權(quán)行使主體身份，將所有權(quán)主體與所有權(quán)行使主體進行明確的界分。鑒于“集體經(jīng)濟組織”作為法律概念進入立法，始于1982年《憲法》，并且隨著民法通則、物權(quán)法等法律的頒行而為我國民事法律所沿用，但是“集體經(jīng)濟組織”并沒有為我國立法確定為集體土地的所有權(quán)主體?，F(xiàn)行民事立法對“農(nóng)民集體”的集體土地所有權(quán)主體法律地位予以確認(rèn)，“農(nóng)民集體”這一法律概念被深深烙上我國集體土地所有制的特色[6]。

我國立法創(chuàng)制“農(nóng)民集體”這一概念，旨在將土地承包經(jīng)營制改革時期形成的集體土地所有制之內(nèi)涵同人民公社時期予以分割。在現(xiàn)實條件之下，“集體經(jīng)濟組織”不宜作為所有權(quán)主體[7]，而是以“農(nóng)民集體”作為集體土地所有權(quán)的主體，“集體經(jīng)濟組織”作為集體土地所有權(quán)的行使主體。

四、“三權(quán)分置”下集體土地所有權(quán)實現(xiàn)機理的理論辨析及證成

《民法典》第262條規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織(或者村民委員會、村民小組)“代表”農(nóng)民集體行使集體土地所有權(quán)，關(guān)于“農(nóng)民集體”與“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”二者之間的關(guān)系界定，學(xué)界主要有“代表說”“代理說” “股東說”等觀點。但是以上各觀點在解釋集體土地所有權(quán)行使的理論依據(jù)存在一定的不足。“代表說”的不足之處在于，代表關(guān)系往往存在單一法人組織之內(nèi)，代表人作為法人的構(gòu)成部分，其意志代表法人的行為，但是“農(nóng)民集體”和“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”是彼此獨立的主體，后者并非前者的組成部分，且在實踐中集體經(jīng)濟組織往往以自己的名義從事民事活動，因此并無代表的存在基礎(chǔ)?！按碚f”認(rèn)為集體經(jīng)濟組織以農(nóng)民集體的名義從事民事行為，其法律效果歸屬于農(nóng)民集體，但是該觀點的缺陷在于，委托代理關(guān)系無法隔斷農(nóng)民集體失去所有權(quán)的法律風(fēng)險，動搖土地公有制，并且導(dǎo)致農(nóng)民集體的救濟存在現(xiàn)實困難，因為集體經(jīng)濟組織缺乏充足的經(jīng)濟基礎(chǔ)，其作為保障被代理人在權(quán)益受損之時承擔(dān)民事責(zé)任的能力往往不足，最終造成農(nóng)民集體的權(quán)益受損。“股東說”雖然賦予集體經(jīng)濟組織對承包地用益物權(quán)等集體資產(chǎn)的部分處分權(quán)，便于“代表”農(nóng)民集體行使所有權(quán)進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營與承包地的管理，出資人以用益物權(quán)等承擔(dān)有限責(zé)任，集體土地所有權(quán)無須對集體經(jīng)濟組織承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，集體經(jīng)濟組織也可以自身名義獨立從事民事活動。但是“股東說”的不足之處在于，農(nóng)民集體成員人數(shù)超過我國現(xiàn)行法律規(guī)定的上限，而股份代持難以實現(xiàn)集體成員股東權(quán)益的保護，并且我國集體產(chǎn)權(quán)改革中提倡的“股份合作制”中的“股份”不同于公司法意義上的股份，正如有學(xué)者指出中央“沒有講過要把農(nóng)村集體經(jīng)濟組織改制為股份制經(jīng)濟組織”，集體經(jīng)濟組織所具有的財產(chǎn)屬性與集體成員的身份屬性之間存在一定的沖突，而且農(nóng)民集體作為集體土地所有權(quán)主體并以承包地用益物權(quán)出資設(shè)立公司僅存在學(xué)理上的可行性，實踐層面并未落實[8]。綜上所述，學(xué)界各觀點作為集體土地所有權(quán)行使的理論依據(jù)均存在一定不足，因此應(yīng)當(dāng)尋找新的理論依據(jù)界定“農(nóng)民集體”與“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”二者之間的關(guān)系。

為了準(zhǔn)確界定我國集體土地所有權(quán)行使的理論依據(jù)，并以此為基礎(chǔ)探尋“三權(quán)分置”下集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)路徑，進而厘清承包地“三權(quán)”運行的權(quán)利邊界以及承包地發(fā)包的制度構(gòu)建，需要把握以下目標(biāo)：第一，符合承包地“資源——財產(chǎn)”雙重屬性的權(quán)利構(gòu)造；第二，集體土地所有權(quán)不能面臨市場風(fēng)險，不得動搖集體土地公有制的基礎(chǔ)；第三，符合市場經(jīng)濟對承包地財產(chǎn)權(quán)的客觀需求；第四，厘清承包地“三權(quán)”之間的體系結(jié)構(gòu)；第五，盡可能與現(xiàn)行法律制度對接，減少立法的成本以及制度沖突。

基于以上目標(biāo)的設(shè)定，集體土地所有權(quán)主體與行使主體之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是基于社會公共利益而形成的一類特殊的信托關(guān)系。需要指出的是此處的“信托”并不是實踐中湖南益陽“草尾模式”“中信信托模式”“中糧信托模式”等土地承包經(jīng)營權(quán)或是土地經(jīng)營權(quán)信托流轉(zhuǎn)的模式，而是“農(nóng)民集體”與“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”之間就集體土地所有權(quán)行使的關(guān)系界定，其理論上的源頭是“公共信托理論”。 根據(jù)《信托法》第2條關(guān)于信托概念的規(guī)定，集體土地所有權(quán)主體與行使主體的信托是農(nóng)民集體基于對集體經(jīng)濟組織或農(nóng)民委員會的信賴，將其所有權(quán)委托給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或是農(nóng)民委員會，為了實現(xiàn)農(nóng)民集體的公共利益和集體成員的整體利益，依據(jù)其意愿以自身的名義，代為行使集體土地所有權(quán)的行為。由于公有制下的集體土地所有權(quán)并非單純是私有制下民法中的財產(chǎn)權(quán)，兼有公法和私法的性質(zhì)，同時“農(nóng)民集體”也不是單純的一類民事主體，其主要是符合政治活動的產(chǎn)物，創(chuàng)設(shè)之時并未嚴(yán)格遵循法律的邏輯[9]，正是由于權(quán)利本身和權(quán)利主體的特殊性，因而農(nóng)民集體與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織二者之間應(yīng)當(dāng)是一類特殊的信托關(guān)系。

第一，由承包地“資源——財產(chǎn)”的雙重屬性分析，承包地是基于土地用途管制和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方式而界定的一類集體土地，既是農(nóng)民集體范圍之內(nèi)的有限資源，亦是承包農(nóng)戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的重要財產(chǎn)。由于集體土地具有資源屬性，承包地所承載的社會公共利益需要在集體成員之間合理分享，基于公平的價值追求，集體所有的土地通過承包地發(fā)包在集體成員之間進行配置。鑒于集體土地所有權(quán)和農(nóng)民集體的特殊性，在公有制的基礎(chǔ)上賦予財產(chǎn)目的性，使集體所有的財產(chǎn)能夠為特定群體所共同使用、收益[10]，農(nóng)民集體基于對集體經(jīng)濟組織的信賴，由其代為行使集體土地所有權(quán)，實現(xiàn)承包地所承載的社會公共利益和農(nóng)民集體的整體利益，公平的利用和分享集體土地的資源利益。正是集體土地的資源屬性，決定了“公共信托理論”作為承包地發(fā)包中農(nóng)村集體經(jīng)濟組織“代表”農(nóng)民集體的理論依據(jù)，得以成立和適用[1]。

第二，由集體土地所有權(quán)面臨的經(jīng)營風(fēng)險分析，根據(jù)《信托法》第2條中“委托”、第14條中“取得”、第41條中“移交”等表述來看，這些詞語對于所有權(quán)是否以發(fā)生轉(zhuǎn)移為條件的含義十分模糊，在表意不明的情形下，現(xiàn)行立法對信托關(guān)系的產(chǎn)生并沒有強制要求移轉(zhuǎn)信托財產(chǎn)的所有權(quán)。信托財產(chǎn)“更取決于信托法的具體規(guī)定及交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計……信托財產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移并非實現(xiàn)信托財產(chǎn)獨立性的唯一途徑”[11]。因此依據(jù)“公共信托理論”，集體經(jīng)濟組織“代表”農(nóng)民集體行使集體土地所有權(quán)，設(shè)立信托財產(chǎn)，并沒有將集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，而是基于信賴由其代為行使所有權(quán)，在信托關(guān)系中集體土地所有權(quán)無需面對承包地發(fā)包之后的經(jīng)營風(fēng)險，更不會導(dǎo)致所有權(quán)的喪失。

第三，由承包地財產(chǎn)權(quán)符合市場經(jīng)濟的客觀需求分析，將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織行使所有權(quán)界定為基于信托關(guān)系，能夠準(zhǔn)確把握承包地發(fā)包過程中集體經(jīng)濟組織作為發(fā)包方權(quán)利、義務(wù)的依據(jù)來源，界定集體土地所有權(quán)派生出土地承包經(jīng)營權(quán)或是土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利邊界，以及承包地流轉(zhuǎn)中發(fā)包方的權(quán)利確認(rèn)、未來承包地增值收益合理分配等內(nèi)容的法理依據(jù)，實現(xiàn)“落實所有權(quán)”的政策價值目標(biāo)。

第四，由承包地“三權(quán)”之間的法權(quán)關(guān)系和體系結(jié)構(gòu)分析，基于對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的信賴，農(nóng)民集體委托農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在法定權(quán)限范圍之內(nèi)行使集體土地所有權(quán)，通過承包地發(fā)包，抽離經(jīng)營性權(quán)能生成符合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的財產(chǎn)性權(quán)利(即使土地承包經(jīng)營權(quán)具有身份屬性，但在集體范圍之內(nèi)無疑是一類財產(chǎn)性權(quán)利)，賦予承包農(nóng)戶和經(jīng)營者，形成“所有權(quán)——財產(chǎn)性權(quán)利”的權(quán)利體系結(jié)構(gòu)，以及承包地流轉(zhuǎn)過程中土地承包經(jīng)營權(quán)基礎(chǔ)上派生出具有純粹財產(chǎn)性權(quán)利的土地經(jīng)營權(quán)并賦予經(jīng)營者，形成“用益物權(quán)——純粹財產(chǎn)性權(quán)利”的權(quán)利體系結(jié)構(gòu)。

第五，由現(xiàn)有法律制度的對接和改革成本的降低分析，以“公共信托理論”解釋集體經(jīng)濟組織“代表”農(nóng)民集體行使所有權(quán)是一類特殊的信托關(guān)系，能夠最大程度上保障集體土地所有權(quán)主體與行使主體之間的關(guān)系契合現(xiàn)行立法，將“三權(quán)分置”改革的制度內(nèi)容融入既有制度的體系之中，化解制度之間的沖突，使得承包地“三權(quán)”運行制度的改革成本降到最低。