朱輝強(qiáng)

摘 要：作為政治與法的界碑的制憲權(quán)有著特定的內(nèi)涵與外延，制憲權(quán)不等于憲定權(quán)與主權(quán)。簡(jiǎn)單而言，制憲權(quán)的思想脈絡(luò)是從盧梭的“公意論”，“進(jìn)化”到西耶斯的制憲權(quán)學(xué)說，再發(fā)展到施米特的“決斷論”的。以制憲權(quán)為基礎(chǔ)的政治憲法學(xué)無疑是挑戰(zhàn)規(guī)范憲法學(xué)的另一種憲法分析進(jìn)路，但如果從規(guī)范的角度“透視”制憲權(quán)“事實(shí)決定論”本質(zhì)，同時(shí)結(jié)合德國(guó)和我國(guó)的歷史教訓(xùn)，無法“馴化”的制憲權(quán)理論的確是一種需要警惕的理論。

關(guān)鍵詞：制憲權(quán);公意;決斷論;界碑

中圖分類號(hào)：D911.01 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2021）04 — 0082 — 03

政法關(guān)系自古以來就有著天然的聯(lián)系，在一些政治性較強(qiáng)的法科中（如憲法、行政法）尤為明顯。在很多政治家眼中，法甚至是為政治服務(wù)的。即便如此，政治和法還是可以涇渭分明的，在法學(xué)研究當(dāng)中，厘清政治與法的關(guān)系更顯得關(guān)鍵。純粹法學(xué)派的代表人物凱爾森曾經(jīng)把憲法中的“基礎(chǔ)規(guī)范”作為政治與法的界碑，并在其著作展開了影響后世的系統(tǒng)論述。然而，隨著純粹法學(xué)派在20世紀(jì)的式微，越來越多的學(xué)者認(rèn)為，制憲權(quán)也許比這個(gè)“基礎(chǔ)規(guī)范”更適合充當(dāng)政治與法的界碑，尤其在政治性最濃的憲法學(xué)領(lǐng)域。

一、制憲權(quán)的內(nèi)涵與外延

（一）制憲權(quán)的內(nèi)涵

制憲權(quán)，簡(jiǎn)單來說就是制定憲法的權(quán)力。被譽(yù)為“20世紀(jì)霍布斯”的德國(guó)憲法大師卡爾·施米特對(duì)制憲權(quán)的定義堪稱經(jīng)典，“制憲權(quán)是一種政治意志，憑借其權(quán)力或權(quán)威，制憲權(quán)主體能夠?qū)ψ陨碚未嬖诘念愋秃托问阶鞒鼍唧w的總決斷，也就是說，能夠決定整個(gè)政治統(tǒng)一體的存在?！雹亠@然，施米特是認(rèn)為制憲權(quán)歸根到底就是一種作出“總決斷”的“政治意志”。也就是說，在施米特眼中，制憲權(quán)的本質(zhì)是政治意志，而能夠行使這種的“政治意志”的主體，也即制憲權(quán)的主體，可以是上帝、君主，也可以是人民或者民族。

（二）制憲權(quán)的外延

制憲權(quán)是一個(gè)充滿理論爭(zhēng)議的概念，而制憲權(quán)理論也是一個(gè)有著千絲萬縷關(guān)系的學(xué)術(shù)理論，故此，要充分研究制憲權(quán)理論，就必須厘清制憲權(quán)與相關(guān)概念的的界限，為進(jìn)一步研究劃定范圍。

1.制憲權(quán)與主權(quán)

我們通常在兩個(gè)意義上使用“主權(quán)”這一概念：一是在討論民族國(guó)家的獨(dú)立主體地位時(shí)使用，二是在討論國(guó)內(nèi)制定秩序權(quán)力歸屬時(shí)使用。本文只在第二個(gè)意義上討論主權(quán)與制憲權(quán)的關(guān)系?！爸鳈?quán)在民”或者說“國(guó)民主權(quán)”原則是現(xiàn)代憲法最普遍的原則之一，也是判斷憲法乃至國(guó)家之屬性的原則。如我國(guó)現(xiàn)行憲法第二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，這直接表明了我國(guó)是一個(gè)人民主權(quán)的國(guó)家，國(guó)家的權(quán)力來源于人民，人民是國(guó)家權(quán)力的來源。無論是自由主義國(guó)家學(xué)說，還是馬克思主義國(guó)家學(xué)說，都認(rèn)為國(guó)家是歷史的產(chǎn)物，是在人民之后產(chǎn)生的。而自由主義國(guó)家學(xué)說更會(huì)直接指出人民是在國(guó)家之上的，是超越國(guó)家的，故此人民主權(quán)是自然法的應(yīng)有之意。正是從這一意義上來看，人民締結(jié)國(guó)家的主權(quán)則必然和制憲權(quán)有千絲萬縷的關(guān)系。按照16世紀(jì)法國(guó)著名政治學(xué)大師博丹的理論，主權(quán)事實(shí)上是一個(gè)權(quán)力束，包括許多特權(quán)，而立法權(quán)是諸多特權(quán)中最核心的一個(gè)，故此，博丹的主權(quán)學(xué)說又被稱為立法主權(quán)學(xué)說。和差不多同時(shí)期的霍布斯等人一樣，博丹是絕對(duì)君主制的擁護(hù)者和倡導(dǎo)者，在其眼中，根本沒有必要考慮制憲權(quán)的問題，若真的要考慮，制憲權(quán)只不過是主權(quán)的一個(gè)不起眼的權(quán)能而已，因?yàn)榫鲹碛薪^對(duì)的權(quán)力。隨著“人民主權(quán)”等民主思想的發(fā)展與流行，制憲權(quán)逐漸“逃離”了主權(quán)的“掌控”，進(jìn)入了人們的視野，一躍而為主權(quán)學(xué)說中最重要的一環(huán)，甚至可以說，制憲權(quán)反過來“掌控”了主權(quán)，因?yàn)橹茟棛?quán)的行使直接決定了主權(quán)的歸屬，如君主單獨(dú)掌握制憲權(quán)，則是“主權(quán)在君主”的絕對(duì)君主制;若人民掌握制憲權(quán)，則是“主權(quán)在民”的共和制;若人民和君主共同掌握制憲權(quán)，則是立憲君主制。可見，制憲權(quán)和主權(quán)在不同時(shí)期有著不同的關(guān)系，總體而言，兩者是一個(gè)有一定重合性的交叉包含關(guān)系。

2.制憲權(quán)與憲定權(quán)

作為第一次提出“制憲權(quán)”的法國(guó)大革命時(shí)期的思想家西耶斯，他同時(shí)是第一位對(duì)制憲權(quán)和憲定權(quán)（也作“憲制權(quán)”）作出明確的區(qū)分的思想家。西耶斯在其代表作《第三等級(jí)是什么？》中指出，“這類法律稱為根本法，這并非指它們可以獨(dú)立于國(guó)民意志之外，而是因?yàn)橐罁?jù)根本法而存在和行動(dòng)的那些機(jī)構(gòu)，決不能與國(guó)民意志相抵觸。憲法的每一部分都不是由憲法所設(shè)立的權(quán)力機(jī)構(gòu)去制定，而是由立憲權(quán)力機(jī)構(gòu)去制定。任何一種受委托的權(quán)力都不得對(duì)這種委托的條件作絲毫更動(dòng)。正是在這個(gè)意義上，憲法性法律才是根本的?！雹傥饕闺m然沒有給制憲權(quán)和憲定權(quán)作出明確的定義，但從其論述來看，西耶斯是明確區(qū)分兩者的地位的。在其后的論述當(dāng)中，也可以看出，制憲權(quán)是由人民委托的“特別代表”行使的“原始性權(quán)力”，是“國(guó)民意志”的化身，制憲權(quán)沒有任何限制的。而憲定權(quán)則是依據(jù)憲法而制定的權(quán)力，確切地說，是人民委托的“普通代表”根據(jù)憲法制定的權(quán)力，故此，憲定權(quán)決不能與“國(guó)民意志”相抵觸，是受制于憲法和制憲權(quán)的派生性權(quán)力。

二、制憲權(quán)之法哲學(xué)基礎(chǔ)

（一）制憲權(quán)所應(yīng)蘊(yùn)含的法哲學(xué)價(jià)值

如上所述，從本質(zhì)上來講，制憲權(quán)是人民的一種“政治意志”，是直接決定主權(quán)歸屬的權(quán)力。故此，制憲權(quán)理應(yīng)蘊(yùn)含著諸如公正、平等、自由等法哲學(xué)價(jià)值。首先，制憲權(quán)必須是符合公正的，因?yàn)橹茟棛?quán)是人民共同意志——也就是盧梭所說的“公意”——之體現(xiàn)，制憲權(quán)天然就包含了公正的價(jià)值。很難想象，作為主權(quán)者的人民的共同意志是不公正的，正如盧梭指出的“公意始終是公正的，永遠(yuǎn)以公共的福祉為宗旨，”一樣，作為人民“公意”的化身的制憲權(quán)始終蘊(yùn)含著公正的價(jià)值?；蛘哒f，如果去除了公正的制憲權(quán)就不再是代表公意的制憲權(quán)了。其次，制憲權(quán)應(yīng)包含了平等的法哲學(xué)價(jià)值，因?yàn)橹茟棛?quán)的行使主體——人民——理應(yīng)是平等，也只有平等的人民才能形成真正的“公意”并行使制憲權(quán)，也正是基于這一法哲學(xué)思考角度，西耶斯把特權(quán)階級(jí)排除在制憲權(quán)主體以外，西耶斯一針見血地指出，“因此某人之所有權(quán)選舉代表和被選為代表，并非由于他是特權(quán)者，而是由于他是公民。……對(duì)于蔑視共同體權(quán)利、杜撰與國(guó)民毫不相干的共同權(quán)利的那些人應(yīng)當(dāng)作何處理？這些人的存在本身經(jīng)常與人民這個(gè)大團(tuán)體為敵。顯然，這些人已經(jīng)擯棄了公民性，當(dāng)然不應(yīng)享有選舉權(quán)與被選舉權(quán)?！雹诖送猓茟棛?quán)還包含自由的法哲學(xué)價(jià)值。自由不僅應(yīng)該包含在制憲權(quán)之內(nèi)，自由甚至是制憲權(quán)之目的所在。根據(jù)社會(huì)契約的理論，人民之所以要形成公意，進(jìn)而行使制憲權(quán)，從根本上來講，目的就是為了擺脫“自然狀態(tài)”，而保護(hù)自由。

（二）制憲權(quán)的法哲學(xué)根據(jù)的思想史脈絡(luò)梳理

如果要梳理制憲權(quán)的思想史脈絡(luò)，盧梭永遠(yuǎn)是梳理的起點(diǎn)。盧梭雖然沒有正式提過制憲權(quán)的概念，但其“人民制憲理論”卻是制憲權(quán)的起點(diǎn)，之所以這么認(rèn)為，是因?yàn)楸R梭在社會(huì)契約論的基礎(chǔ)之上創(chuàng)立了“公意”的概念。在盧梭看來，公意并不等于眾意，公意也不是個(gè)別意志之總和，公意側(cè)重的是共同的利益，顯然，在方法論上，盧梭在論證公意與個(gè)別意志時(shí)是持“整體主義”進(jìn)路的，也就是說，盧梭認(rèn)為的公意是可以超越所有個(gè)別意志而存在的，對(duì)比起個(gè)人意志，公意具有絕對(duì)的正確性，而建立在公意基礎(chǔ)上的“公共利益”也同樣具有無可比擬的優(yōu)先性，同樣是超脫于任何個(gè)人利益的。正是由于存在如此超脫的公意，人民才能締結(jié)真正的社會(huì)契約，也就是說，公意是人民締結(jié)社會(huì)契約的基礎(chǔ)，也是人民創(chuàng)建以社會(huì)契約為基礎(chǔ)之政治共同體的基礎(chǔ)。盧梭指出，“創(chuàng)建一種能以全部共同的力量來維護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合著的人身和財(cái)產(chǎn)的結(jié)合形式，……我們每一個(gè)人都把我們自身和我們的全部力量置于公意的最高指導(dǎo)之下，而且把共同體中的每個(gè)成員都接納為全體不可分割的一部分?！雹廴欢R梭認(rèn)為，公意是不能分割，不能轉(zhuǎn)讓，同時(shí)也不能被代表的，故此，依據(jù)人民的公意而締結(jié)的社會(huì)契約，也只有人民親自登場(chǎng)方可完成。在盧梭看來，既然主權(quán)是公意運(yùn)用，那么，公意就永遠(yuǎn)是不可轉(zhuǎn)讓的。主權(quán)者既然是一個(gè)集體存在，就只有它自己才能代表它自己。這是因?yàn)?，?quán)力可以委托他人行使，意志卻不能聽由他人支配。盧梭舉例，以維護(hù)社會(huì)契約為目的之集會(huì)，從一開始就應(yīng)當(dāng)提出兩個(gè)不應(yīng)取消且必須投票表決的提案：主權(quán)者是否同意維持現(xiàn)狀的政府形式？人民是否贊成讓現(xiàn)任的主政者繼續(xù)主政？④可以看出，反對(duì)代議制民主的盧梭認(rèn)為，作為主權(quán)者的人民構(gòu)建政府的基礎(chǔ)只能是公意，也正是從這一意義上來看，盧梭如此構(gòu)建社會(huì)契約的思路才會(huì)被后來的西耶斯發(fā)展出“制憲權(quán)”的概念。

與盧梭不一樣，西耶斯不反對(duì)代議制民主。那么，西耶斯是如何克服公意的不可被代表的基礎(chǔ)呢？機(jī)智的西耶斯區(qū)分了公意或者共同意志的“所有權(quán)”和“行使權(quán)”。一方面，西耶斯和盧梭一樣，堅(jiān)持認(rèn)為公意的所有權(quán)是絕對(duì)不能轉(zhuǎn)讓的，而另一方面，西耶斯則提出，公意的行使權(quán)卻是可以委托出去的。西耶斯指出，“共同體表達(dá)意志的權(quán)利絲毫未被剝奪。這是共同體的不得轉(zhuǎn)讓的所有權(quán)。它只能將行使權(quán)委托出去?！雹偃绱艘粊?，公意便一分為二地和代議制民主結(jié)合了起來，在人民委托“特別代表”按照公意完成了制憲權(quán)后，人民委托的“普通代表”既可以利用憲定權(quán)來守護(hù)憲法，從而使盧梭的理論中無法“安頓”下來的公意通過如此的方式“安頓”下來了。同時(shí)，與盧梭認(rèn)為的無任何限制的公意有所不同的是，西耶斯認(rèn)為的制憲權(quán)至少是受到自然法限制的。西耶斯試圖用其構(gòu)建的制憲權(quán)理論去消解或取代革命理論，從這一層面上講，相比較而言，西耶斯的思想較為溫和，同時(shí)也較為容易切合18世紀(jì)的法國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。然而，不幸的是，激進(jìn)的法國(guó)人在“革命論”和“不受限制的制憲論”橫行的19世紀(jì)初的法國(guó)并沒有逃過制憲頻繁的動(dòng)蕩不安。

如果順著盧梭——西耶斯——施米特的思路去梳理，不難發(fā)現(xiàn)，盧梭在社會(huì)契約論的基礎(chǔ)上發(fā)展出公意的概念，而西耶斯根據(jù)盧梭的公意理論和社會(huì)契約理論，提出了制憲權(quán)的理論，并使之與代議制相結(jié)合，施米特可以是集盧梭和西耶斯的理論于一體，發(fā)展出“政治決斷論”。施米特認(rèn)為，實(shí)定憲法是通過制憲權(quán)產(chǎn)生出來的。制憲行為并不包含任何個(gè)別規(guī)范，而是通過一次性的決斷以及針對(duì)政治統(tǒng)一體的特殊存在形式規(guī)定了整體結(jié)構(gòu)。②同樣地，在施米特看來，憲法之所以有效，并不在于“規(guī)范的正當(dāng)性”，而在于“政治決斷”實(shí)然性。如前文所述，在施米特看來，制憲權(quán)在本質(zhì)上是一種政治意志，而正是基于這一本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，施米特和盧梭的一樣，認(rèn)為這個(gè)政治意志是不可代表的。故此，在施米特看來，代議制是反民主的，所謂的代議制民主是自相矛盾的。故此，不能靠議會(huì)來守護(hù)憲法，而應(yīng)當(dāng)靠國(guó)家元首來守護(hù)憲法，這也就是施米特政治憲法學(xué)說最具爭(zhēng)議的“領(lǐng)袖護(hù)憲論”。盡管施米特是一個(gè)相當(dāng)具爭(zhēng)議性的學(xué)者，甚至被美國(guó)人稱為“邪惡的天才”，但不容否認(rèn)的是，施米特在制憲權(quán)理論方面的確是集大成者，其政治憲法學(xué)說中的制憲權(quán)理論可以說是將制憲權(quán)推向了頂峰。

三、代結(jié)論：制憲權(quán)的現(xiàn)代流變與中國(guó)話語

如果要討論西方制憲權(quán)思想對(duì)中國(guó)憲法學(xué)界乃至于中國(guó)的影響，盧梭和西耶斯自不在話下。然而，近年來，最具影響力的恐怕要數(shù)施米特了。對(duì)中國(guó)憲法學(xué)界而言，施米特的政治憲法學(xué)說似乎有著魔幻般的魅力，自其代表作《憲法學(xué)說》在2005年被翻譯成中文傳入我國(guó)以后，施米特的憲法學(xué)說更是受到了學(xué)術(shù)界的熱捧。毫不夸張地說，施米特的政治憲法學(xué)思想在某種程度上直接成為了陳端洪教授在2008年開創(chuàng)的政治憲法學(xué)派的理論源頭。陳端洪教授認(rèn)為，制憲權(quán)理論是憲法學(xué)不可回避的理論支點(diǎn)，結(jié)合中國(guó)的實(shí)際，陳教授提出了中國(guó)憲法內(nèi)含五大根本法。而憲法實(shí)施，具體地說就是五個(gè)根本法的實(shí)施。③

有追捧，當(dāng)然就會(huì)有批判。面對(duì)來勢(shì)洶洶的施米特政治憲法學(xué)說，批判的聲音主要來自規(guī)范憲法學(xué)派，林來梵教授是代表之一。林來梵教授甚至還告誡年青學(xué)者千萬不要輕易去觸碰施米特的思想，尤其是還沒有奠定一定理論基礎(chǔ)和形成自己在“理論定力”之前。林來梵指出，施米特的政治憲法學(xué)說，實(shí)質(zhì)上是一種“誰有能力對(duì)政治統(tǒng)一體的體制作出全盤決斷，誰就擁有制憲權(quán)”的“全憑實(shí)力說話”的“事實(shí)決定論”④。不容否認(rèn)的是，如此的事實(shí)論的確是相當(dāng)危險(xiǎn)的。之所以說施米特的政治憲法學(xué)說危險(xiǎn)，不僅是學(xué)術(shù)理論的考慮，更是有歷史事實(shí)為證的。施米特的“領(lǐng)袖護(hù)憲論”等政治憲法學(xué)說直接淪為了納粹政權(quán)乃至于希特勒的“理論依據(jù)”和“合法性依據(jù)”，施米特本人是在納粹時(shí)期的德國(guó)的“桂冠法學(xué)家”。因此，有學(xué)者批評(píng)道，施密特似乎真的接受了庸俗版的“存在即合理”的黑格爾信條。因此，施米特理論的內(nèi)在本質(zhì)必然決定了它不僅不會(huì)批判納粹政權(quán)，反而完全可能助紂為虐。⑤

由此可見，制憲權(quán)不僅是政治與憲法的界碑，而且是一個(gè)危險(xiǎn)的界碑。如果我們完全拋棄規(guī)范憲法學(xué)，而完全轉(zhuǎn)向政治憲法學(xué)，將制憲權(quán)理論直接運(yùn)用到我國(guó)的憲法實(shí)踐，甚至以制憲權(quán)主導(dǎo)憲法學(xué)說體系，那極有可能導(dǎo)致“人民的再次登場(chǎng)”甚至“反復(fù)登場(chǎng)”的危險(xiǎn)。除了納粹德國(guó)的慘痛歷史教訓(xùn)，如果放眼當(dāng)今世界，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，“制憲權(quán)的幽靈”仍然活躍在世界上每一個(gè)角落⑥。故此，在筆者看來，制憲權(quán)理論，尤其是毫無限制的制憲權(quán)根本不適合我國(guó)，作為憲法學(xué)界的同仁，與其在過度政治化的憲法學(xué)領(lǐng)域再“火上澆油”式去討論以制憲權(quán)為支撐點(diǎn)的政治憲法學(xué)，倒不如“雪中送炭”式地去研究和發(fā)展規(guī)范憲法學(xué)在我國(guó)構(gòu)建問題。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕〔法〕盧梭.社會(huì)契約論〔M〕.李平漚，譯.商務(wù)印書館，2011.

〔2〕〔法〕西耶斯.論特權(quán) 第三等級(jí)是什么〔M〕.馮棠，譯.北京：商務(wù)印書館，2004.

〔3〕〔德〕卡爾·施米特.憲法學(xué)說（修訂譯本）〔M〕.劉鋒，譯.上海：上海人民出版社，2016.

〔4〕林來梵.憲法學(xué)講義〔M〕.北京：法律出版社，2015.

〔5〕張千帆.整體主義的陷阱——制憲權(quán)和公意理論檢討〔J〕.中外法學(xué)，2018，（02）.

〔責(zé)任編輯：張 港〕