摘 要：自2009年《刑法修正案（七）》將詐騙型傳銷以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪正式入刑，傳銷犯罪逐漸成為我國當(dāng)前重點打擊懲治的犯罪類型。由于正常的直銷、微商等合法類營銷模式與非法傳銷在經(jīng)營模式上存在共性，司法實踐中僅依據(jù)經(jīng)營者擁有合法牌照、固定經(jīng)營點等因素便判斷其經(jīng)營模式的合法性與否存在瑕疵，混淆公眾視聽、模糊司法認(rèn)定的情形時有發(fā)生?；诂F(xiàn)今以“拉人頭”、“入門費”、“團隊計酬”等特征作為傳銷活動司法認(rèn)定主要切入點，通過認(rèn)清直銷、微商與傳銷的本質(zhì)區(qū)別在于實質(zhì)性產(chǎn)品的合理存在，厘清認(rèn)定傳銷活動是以收取“入門費”和發(fā)展人數(shù)作為主要“計酬依據(jù)”，同時無實際參與人員應(yīng)當(dāng)從發(fā)展人數(shù)中科學(xué)剔除等舉措，進而完善司法實踐視角，對直銷、微商和傳銷進行有效區(qū)分。

關(guān)鍵詞：企業(yè)“經(jīng)營型”傳銷;直銷;微商;界定視角;行政違法

引言：傳銷于20世紀(jì)80年代開始在中國大陸冒出萌芽，并逐漸遍布全境，聲勢陣容浩大。傳銷根據(jù)其主要目的的不同，可分為以詐騙為主要目的、受《刑法》第246條打擊的“詐騙型”傳銷，以及以企業(yè)經(jīng)營為主要目的、受《禁止傳銷條例》第2條以行政處罰打擊的“經(jīng)營型”傳銷。對傳銷活動的打擊應(yīng)從萌芽開始，相比之下，企業(yè)“經(jīng)營型”傳銷受行政處罰的情形更為多見，涉及范圍廣，社會影響力大，故而本文將研究視角僅限于此類傳銷行為的法律規(guī)制。

與傳銷相近的“傳統(tǒng)”概念是直銷，直銷自1990年正式進入中國，經(jīng)歷了從全面禁止到單層次直銷合法化的歷程。隨著中國互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的不斷優(yōu)化和智能手機的普及，“新型”營銷模式——微商出現(xiàn)在大眾的視野。與此同時，近年來傳銷組織在手段上不斷創(chuàng)新，無論是合法的直銷模式，還是合法的微商，偏離其本質(zhì)的現(xiàn)象時有發(fā)生，即演變?yōu)榉欠▊麂N。由于三者在經(jīng)營模式上存在共性，加上公眾對直銷、微商與非法傳銷的界線認(rèn)識總體淺顯，且現(xiàn)有文獻較少有將該三者一同進行比較，司法實踐中部分司法工作人員常?；煜变N、微商、傳銷的概念，因此從何種角度判斷直銷、微商是否構(gòu)成行政處罰上的傳銷活動等問題上存在爭議?；诖?，筆者圍繞直銷、微商與傳銷三者的概念及其分界為核心，對類傳銷模式非法化問題展開分析，力圖為直銷、微商犯罪化認(rèn)定開拓視野。

一、傳統(tǒng)分界：直銷與非法傳銷

1.傳統(tǒng)意義上的直銷內(nèi)涵

不同國家不同地區(qū)對直銷的定義有所不同。世界直銷協(xié)會聯(lián)盟（WFDSA）對直銷的核心定義是：直銷是一種銷售場所不固定的零售渠道。而在中國，2005年8月23日頒布的《直銷管理條例》將直銷定義為：直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。目前，我國直銷主要適用于化妝品與保健品領(lǐng)域，且自《直銷管理條例》頒布實施后，逐步確定了直銷的合法地位，與非法傳銷進行了區(qū)分，但直銷的某些特征與傳銷產(chǎn)生交叉，公眾對二者概念的理解總體淺顯，因而時常發(fā)生混淆。

根據(jù)直銷的經(jīng)營模式，可以細(xì)分為兩大類：一種為單層次直銷，即直銷員在無固定場所的前提下，直接將產(chǎn)品推銷給最終消費者，而直銷員的收入來源僅來自于產(chǎn)品的銷售額，如保險公司的經(jīng)紀(jì)人以依靠自己的人際關(guān)系直接銷售產(chǎn)品并獲得提成，未發(fā)展下線，也未形成層級結(jié)構(gòu);另一種為多層次直銷，即在單層次直銷模式的基礎(chǔ)上，通過發(fā)展客戶成為直銷企業(yè)的直銷員，以發(fā)展直銷員的銷售額按一定比例納入個人收入來源中。根據(jù)《直銷管理條例》的相關(guān)規(guī)定，中國目前承認(rèn)的直銷經(jīng)營模式為“固定分支機構(gòu)/服務(wù)網(wǎng)點+直銷員”的單層次直銷模式。由此可見，多層次直銷在推廣與計酬方式上和“金字塔銷售術(shù)”（即非法傳銷）存在共性，是鑒別合法直銷與非法傳銷的關(guān)鍵。

2.直銷與非法傳銷的界線認(rèn)定現(xiàn)狀

如今中國市場上的非法傳銷，是多層次直銷違法化的“惡果”，又被稱為變質(zhì)的多層次直銷。直銷之所以演變成為非法傳銷，主要是受中國屬于熟人社會的影響，直銷企業(yè)欲擴大其市場份額，需將企業(yè)發(fā)展核心落于人際關(guān)系的構(gòu)建，就可能向非法傳銷轉(zhuǎn)變，從而危害社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

現(xiàn)階段的司法實踐中，判斷直銷與非法傳銷主要依據(jù)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪客觀方面的三種表現(xiàn)形式和直銷的特征，重點從以下五個方面切入（可見表1）：

（1）加入門檻（“入門費”）?，F(xiàn)有觀點認(rèn)為：直銷不收取“入門費”，而傳銷采取直接收取或者購買商品、服務(wù)等方式間接收取參與者加入傳銷組織的費用。但事實上，時至今日，傳統(tǒng)的花錢購買“入門券”的形式逐漸減少，甚至有的傳銷組織采取免費加入的方式吸取參與人員，因此是否收取“入門費”無法準(zhǔn)確界定直銷與傳銷。

（2）是否依托產(chǎn)品服務(wù)?，F(xiàn)有觀點認(rèn)為：直銷依托有優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品服務(wù)，而傳銷不依托產(chǎn)品服務(wù)或質(zhì)次價高。但產(chǎn)品服務(wù)只是外在載體，傳銷行為才是內(nèi)在本質(zhì)，若僅依據(jù)具有實質(zhì)產(chǎn)品服務(wù)來認(rèn)定其行為本質(zhì)為直銷難免存在瑕疵。

（3）是否具有合法性?，F(xiàn)有觀點認(rèn)為：依據(jù)我國《直銷管理條例》的相關(guān)規(guī)定，直銷企業(yè)擁有直銷經(jīng)營許可即具有直銷活動的合法性，而傳銷必定為我國禁止且嚴(yán)厲打擊的非法行為。由于我國對直銷行業(yè)的市場監(jiān)督管理不到位，部分獲得直銷經(jīng)營許可的直銷企業(yè)掛著“行政許可”的牌子卻在行“非法傳銷”之事，如2018年“權(quán)健風(fēng)波”、2019年曝光的合法直銷企業(yè)河北華林酸堿平生物技術(shù)有限公司（簡稱“華林公司”）涉嫌非法傳銷事件等。因此，以企業(yè)擁有合法的直銷牌照便認(rèn)定為合法直銷的觀點也有不當(dāng)。

（4）是否設(shè)有固定經(jīng)營點?，F(xiàn)有觀點認(rèn)為：依據(jù)我國《直銷管理條例》的相關(guān)規(guī)定，直銷企業(yè)應(yīng)當(dāng)在中國陸地上具有固定的經(jīng)營服務(wù)點，而傳銷無固定經(jīng)營點。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的發(fā)展，直銷行業(yè)在銷售方式上也逐漸從線下轉(zhuǎn)移至線上，因此無論是否設(shè)有固定經(jīng)營點，傳銷的本質(zhì)仍在。

（5）是否有退貨保障制度。現(xiàn)有觀點認(rèn)為：直銷企業(yè)擁有產(chǎn)品退換貨的三包制度，而傳銷無退貨保障制度。但退貨保障制度只是市場經(jīng)營中衡量企業(yè)誠信度體現(xiàn)之一，與傳銷的傳播手段并無直接關(guān)聯(lián)。不能因沒有退貨保障制度而將直銷等同于傳銷，也不能因產(chǎn)品具有退貨保障制度而將非法傳銷視為合法直銷。

綜合上述，現(xiàn)階段司法實踐中對“傳統(tǒng)”直銷與非法傳銷的區(qū)分視角仍存在一定的局限性，同時，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代大背景下，非法傳銷的手段頻頻出新，當(dāng)直銷企業(yè)中同時存在直銷與傳銷的情形時，僅依靠以上界定視角，在實際操作中，仍面臨直銷與傳銷難以界定的困境。

二、微商與傳銷之別

1.認(rèn)識微商

微商是指通過微信、微博、QQ等網(wǎng)絡(luò)媒體，利用推廣宣傳的手段進行線上產(chǎn)品銷售，以達到獲取一定利潤為目的，從而促進產(chǎn)品交易的一種新型商業(yè)模式。自2019年1月實施的《中華人民共和國電子商務(wù)法》明確規(guī)定，將微商納入經(jīng)營者范圍，其成為受法律保護的合法行業(yè)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，微商逐漸成為消費者購物市場的一匹黑馬，但其經(jīng)營模式“天然”便隱含有傳銷的性質(zhì)。

目前微商行業(yè)存在三種主流的經(jīng)營模式：一種為C2C模式（Customer-to-Customer），即微商個體經(jīng)營戶直接面向消費者進行交易的商業(yè)模式;另一種為B2C模式（Business-to-Customer），即微商商家直接面向消費者進行交易的商業(yè)模式;第三種為B2C2C（C2C2C）模式，即微商商家通過中間個人經(jīng)營商與消費者進行交易的商業(yè)模式。當(dāng)前微商主要采用B2C2C多級代理的多級銷售模式，級別越高，進貨折扣力度越大，賺取差價越多，這種層級性類似于非法傳銷的“金字塔結(jié)構(gòu)”，但仍存在本質(zhì)區(qū)別。因此，當(dāng)微商代理人為獲取更高的層級利益而急于發(fā)展下線時，合法微商便脫離其本質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠▊麂N。

2.微商與傳銷的界線認(rèn)定現(xiàn)狀

由于微商僅依靠銷售產(chǎn)品賺取差價的方式獲利較少，及其多級代理銷售的模式，使得微商利用其關(guān)系營銷、宣傳成本低等“天然”優(yōu)勢，逐漸通過發(fā)展下線和向下壓貨的方式獲取利潤，脫離合法微商本質(zhì)進而轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)非法傳銷。

現(xiàn)階段的司法實踐中，判斷微商與非法傳銷以盈利模式為界定主流方向，“入門費”、是否依托產(chǎn)品服務(wù)、是否具有完善的退貨保障制度等視角同上述直銷與傳銷的界定相似，此處將不對現(xiàn)有觀點做多余論述，詳情可見表2，僅對“入門費”、盈利模式中新出現(xiàn)的問題進行分析：

（1）代理費（“入門費”）。企業(yè)經(jīng)營模式在創(chuàng)新的潮流中，不斷地將線下的“尊享會員”、視頻播放平臺的“VIP”等會員模式融入微商平臺的經(jīng)營，一方面消費者通過支付相關(guān)費用來獲取會員資格及相關(guān)利益與收取“入門費”以獲取加入資格在形式上存在共性，另一方面將會員模式設(shè)置成為“普通會員”、“黃金會員”、“鉆石會員”等與傳銷構(gòu)成活動“層級性”特點相近，造成司法認(rèn)定的模糊，故二者的鑒別對認(rèn)定傳銷活動起重要作用。

（2）盈利模式。現(xiàn)有觀點認(rèn)為：微商以銷售產(chǎn)品賺取差價作為收入的主要來源，而傳銷則是掛著合法微商的“羊皮”進行著拉人頭騙取財物的行為。但司法實踐中，依賴于參與人員數(shù)量的增加幾乎成為每一種經(jīng)營模式的共性，更何況微商的經(jīng)營模式受朋友圈關(guān)系營銷、宣傳成本低等因素的影響，在有實質(zhì)產(chǎn)品銷售的過程中同時伴隨著人數(shù)增加，二者以何種比例呈現(xiàn)會涉及行政處罰甚至刑罰，在實務(wù)與立法層面有待明確。

綜上，由于對微商的法律規(guī)范仍未達到如約束直銷般完善，微商新問題的出現(xiàn)有待解決，因此筆者希望提出微商傳銷化認(rèn)定新視角，為辦理微商傳銷等網(wǎng)絡(luò)傳銷案件提供新的切入點。

三、直銷與微商非法傳銷化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善

現(xiàn)今司法實踐對認(rèn)定傳銷活動并進行行政處罰仍依據(jù)《禁止傳銷條例》的三種行為方式，從“拉人頭”、“入門費”、“團隊計酬”進行切入，但近幾年傳銷活動的違法事實有著較大變化，傳銷手段不斷推陳出新?；诖?，筆者借認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪核心構(gòu)成要件（即“拉人頭”、“入門費”）的分析視角與類案裁判規(guī)則，回應(yīng)上述直銷、微商與傳銷界線認(rèn)定的現(xiàn)存問題，在“拉人頭”、“入門費”、“團隊計酬”的視角基礎(chǔ)上進行完善，為辦案人員對涉嫌傳銷活動的準(zhǔn)確判斷提供有益參考。

1.科學(xué)厘清“計酬依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)

傳銷活動以計酬依據(jù)作為判定核心。當(dāng)經(jīng)營模式中產(chǎn)品銷售與人員數(shù)量增加同時存在，以何種比例呈現(xiàn)才是正常狀態(tài)在立法上并無明確。筆者認(rèn)為厘清“計酬依據(jù)”應(yīng)以產(chǎn)品銷售為主，人數(shù)增加為次作為經(jīng)營模式正?；癄顟B(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)發(fā)展的核心依托產(chǎn)品質(zhì)量的高低與產(chǎn)品的市場潛力，直銷、微商正常經(jīng)營應(yīng)側(cè)重產(chǎn)品質(zhì)量的發(fā)展。在有實質(zhì)產(chǎn)品銷售的過程中同時伴隨著人數(shù)增加情況下，并非一旦以發(fā)展等級代理商、以人數(shù)為計酬依據(jù)的“拉人頭”營銷模式便一律作為傳銷進行打擊。以“團購消費”為例，“團購消費”聯(lián)合起各類認(rèn)識或不認(rèn)識的消費者，根據(jù)薄利多銷、量大價優(yōu)等原理獲取商家給出低于零售價的團購折扣和產(chǎn)品單買不能享受的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。通過拉攏人員之所以“團購消費”不構(gòu)成非法傳銷，定位核心在于其計酬依據(jù)不是依據(jù)團購人數(shù)，而是依靠實質(zhì)產(chǎn)品的銷量本身。

因此科學(xué)厘清“計酬依據(jù)”，重在區(qū)別傳銷和合法直銷、微商的本質(zhì)，即實質(zhì)性商品的存在與否，合法直銷、微商均有依托于實質(zhì)產(chǎn)品服務(wù)、物有所值、物美價廉，以實際產(chǎn)品銷量為計酬依據(jù)，并且有完整的商品售后服務(wù)與退換貨保障;而傳銷的本質(zhì)并無依托實質(zhì)產(chǎn)品或產(chǎn)品質(zhì)量以次充好，而是只靠收取“入門費”與“拉人頭”發(fā)展人數(shù)收取錢財作為傳銷組織的計酬依據(jù)，這是其違法犯罪的根本所在。

2.從營銷手段辨明“入門費”

“入門費”是認(rèn)定傳銷活動的第一道關(guān)卡。第一，部分直銷企業(yè)采取不收取“入門費”即可免費成為會員，但往往加入后又以企業(yè)投資、公司上市、出資入股等名義吸納會員資金，或繳納一定費用購買商品以獲得返利等營銷手段。這與傳銷單純地收取“入門費”相比存在更大迷惑性，其行為本質(zhì)實則間接收取“入門費”。合法直銷不收取“入門費”以獲得加入資格，同時加入直銷企業(yè)后也不會以其他形式吸納參與人員資金;非法傳銷收取“入門費”的本質(zhì)不僅體現(xiàn)在開始要求參與人員繳納高額費用以獲取加入資格，也體現(xiàn)在加入后以迷惑性手段吸收參與人員資金以獲得返利、發(fā)展人員等權(quán)利。

第二，辨別微商“VIP”、“尊享會員”等會員模式與“入門費”，其核心在于微商的會員模式主要體現(xiàn)收費低、短時效性、可隨時退出等特點，且即使不購買會員服務(wù)也能享受微商提供的部分權(quán)利。較之傳銷“入門費”的高收費門檻、不可退出等特點，加入人員不僅需購買商品和服務(wù)，還可獲得加入資格，故二者在營銷手段上存在一定區(qū)別。例如寧波想良生活健康科技有限公司（以下簡稱：想良生活公司）涉嫌利用互聯(lián)網(wǎng)傳銷案，想良生活公司設(shè)置會員制消費及會員分享獎勵模式。一方面會員分為普通會員、VIP、SVIP、服務(wù)主管及運營經(jīng)理，普通會員即無其他權(quán)益的純粹消費者屬性，可分別通過購買396元或1979元“大禮包”成為VIP或SVIP會員，另外享有分享收益等八大權(quán)益，尤其支付1979元成為SVIP會員顯然已超過正常的會員制收費標(biāo)準(zhǔn)，達成高收費門檻，涉及收取“入門費”;另一方面會員可向好友分享邀請鏈接、邀請碼和程序碼并點擊進入，即視為好友與會員建立邀請關(guān)系，通過設(shè)立層級返傭制度獲取分紅，其會員制模式已發(fā)展具有層級性特征，經(jīng)營模式已變質(zhì)成為非法傳銷，構(gòu)成行政違法。

因此，在以“入門費”標(biāo)準(zhǔn)考察直銷、微商和傳銷時，應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)解釋，不能僅著眼于其經(jīng)營模式是否需繳納高額費用以獲取加入資格，還應(yīng)該考慮免費加入后是否以其他迷惑性手段使加入人員購買商品或服務(wù)，非法吸納資金，從而達到間接收取“入門費”的結(jié)果。

3.從整體把握“拉人頭”的界定

直銷或者微商的經(jīng)營模式中存在“拉人頭”現(xiàn)象是判斷傳銷活動的直觀因素，主要體現(xiàn)在層級性的復(fù)雜與人員的數(shù)量眾多，但不能據(jù)此認(rèn)定直銷企業(yè)多層次直銷與微商B2C2C多級代理多級銷售的經(jīng)營模式即為傳銷。司法實踐中“拉人頭”有可能存在“殺熟”造假問題，即傳銷活動中參與人為擴大自身業(yè)績獲取更大利益，將不知情或未從中獲利的親朋好友掛靠至自身名下。例如廣東楊某、劉某組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪一案中，法院判決意見對此情形作出如下認(rèn)定：“劉某花也供述其有用親屬的身份信息去登記成為會員，但其親屬沒有參與傳銷活動。故對未實際參與傳銷活動的會員應(yīng)進一步予以剔除?！庇杀景缚傻?，“拉人頭”在會員名單上的體現(xiàn)只是表面形式，而“被拉”人員之后有參與傳銷活動或從中獲利等結(jié)果才是“拉人頭”的實質(zhì)內(nèi)涵;在對本案證據(jù)審查中表明劉某花“造假”的親朋好友實際并未受“殺熟”的影響，故法院裁判此部分“造假”人數(shù)從發(fā)展下線人數(shù)中剔除是合理的。因此，對于“殺熟”造假、虛構(gòu)“拉人頭”的會員名單等人員實際并無參與傳銷活動的情形，根據(jù)現(xiàn)今類案裁判依據(jù)及所收集的案件證據(jù)，該部分造假人員應(yīng)當(dāng)從“拉人頭”人數(shù)中予以合法剔除。

基于此，應(yīng)當(dāng)從整體把握對“拉人頭”的界定，不限于傳統(tǒng)傳銷中以單純的人數(shù)增加作為認(rèn)定依據(jù)，而是將證據(jù)與“被拉人頭人”是否知情或從中獲利相結(jié)合，放在整個傳銷組織體系上進行判斷。

四、結(jié)語

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的帶來，新型傳銷手段層出不窮，不僅滲透至“傳統(tǒng)”的直銷行業(yè)，更將罪惡的觸角伸進“新型”微商的發(fā)展中。由于我國目前對直銷行業(yè)進行規(guī)范的法律法規(guī)僅《禁止直銷條例》、《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》以及《刑法》，而對微商經(jīng)營進行具體規(guī)范的法律法規(guī)仍有缺失，因此對直銷、微商傳銷化的區(qū)別現(xiàn)階段司法實踐還停留在對傳統(tǒng)傳銷的規(guī)制。本文對現(xiàn)有界定視角進行完善，界定傳銷和合法直銷、微商的關(guān)鍵在于是否依托實質(zhì)產(chǎn)品服務(wù)，是否以產(chǎn)品銷量作為計酬依據(jù)，在此基礎(chǔ)上對“拉人頭”、“入門費”進行完善，揭開傳銷活動表現(xiàn)合法化的面紗，既不可忽略其經(jīng)營活動中間接收取“入門費”的存在，使傳銷活動受到應(yīng)有處罰;在“拉人頭”中也應(yīng)該依據(jù)證據(jù)考究“殺熟”現(xiàn)象存在與否，并對行為人實際拉攏人數(shù)進行合理剔除，科學(xué)界定傳銷和合法直銷、微商，手握司法公正的戒尺。

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[8]廣東省揭陽市中院（2017）粵52刑終170號二審刑事判決書.

作者簡介：梁巧怡（2001- ），女，漢族，廣東湛江人，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院，本科在讀，研究方向：行政法學(xué)