喬芳娥

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、《民法典》第680 條第2 款“視為”的二元解讀

民間借貸作為國家金融體系的組成部分，一方面拓寬了民事主體的融資渠道，另一方面也滿足了經(jīng)濟運行過程中自我調(diào)適的需求。伴隨著民間借貸相關(guān)法律規(guī)范的不斷完善，糾紛數(shù)量亦呈現(xiàn)出與日俱增的態(tài)勢。尤其在科學(xué)技術(shù)日益發(fā)展的今天，信息化和智能化深入人們生活的方方面面，如何處理好民間借貸糾紛，既關(guān)系到民事主體合法權(quán)益的有效保護，又關(guān)涉著社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。2015年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法規(guī)定》）因應(yīng)司法實踐的實際需要對此相關(guān)問題作了詳細規(guī)定。該規(guī)定實施以來，既規(guī)范了民間借貸行為，統(tǒng)一了法律適用的標準，又解決了大量民間借貸糾紛案件中的實體與程序問題，受到國內(nèi)外媒體廣泛關(guān)注和高度肯定。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，民間借貸也出現(xiàn)了一些新情況新問題，如利息過高、范圍過寬、邊界模糊等。最高人民法院在認真調(diào)研和廣泛聽取各界人士意見的基礎(chǔ)上，對該解釋進行了修訂，并于2020年8月20日施行。之前眾多學(xué)者針對該司法規(guī)定中的有關(guān)問題做過詳細論述，但甚少有人從證據(jù)制度角度對規(guī)定第25條中的利息問題進行研究，此次《民法典》的相關(guān)規(guī)定更加突出了該問題的重要性。

《民法典》第680條第2款規(guī)定，若借款主體間沒有約定利息，視為沒有利息。然而，學(xué)界對該條中“視為”一詞的解讀呈現(xiàn)出不同觀點。第一種觀點認為，“視為”一詞是法律擬制的專用術(shù)語，該條實質(zhì)上表達的是法律擬制，具有不可推翻性［1］。第二種觀點認為，“視為”可以被解讀為推定，其中又存在事實與法律推定的區(qū)別，在此分類基礎(chǔ)上針對法律推定能否被推翻，觀點又存在分歧［2］。

前述對“視為”一詞的不同解讀可能直接導(dǎo)致相同法律規(guī)范在相同或相似案件中的適用不統(tǒng)一，有損個案公平正義的實現(xiàn)。為什么會產(chǎn)生這種對立解讀呢？筆者認為其根源在于對“視為”一詞的概念性解釋不同，同時亦源于學(xué)者對法律擬制、法律推定與事實推定的認識不清。那么，該條中的“視為”為何意？其背后體現(xiàn)的法律制度究竟為何？民事程序法規(guī)范中“視為”一詞究竟含有幾種法律性質(zhì)？如此等等便成為本文研究的基本動因和主要內(nèi)容。

二、“視為”一詞背后的制度挖掘

“視為”一詞在我國民事程序法規(guī)范中多有應(yīng)用，筆者以2020年司法考試大綱中列出的有關(guān)民事程序法方面的規(guī)范性法律文件為樣本對“視為”的適用進行詳細統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)共有35個法律條文38處關(guān)涉“視為”的表述?？梢?，“視為”一詞在我國民事程序法規(guī)范中廣泛存在，那么在此需要思考的問題是，其背后體現(xiàn)的是“法律擬制”與“推定”嗎［3］？應(yīng)當如何對其予以理解呢？《民法典》第680條第2款中的“視為”到底體現(xiàn)了何種制度？下文將在概念分析的基礎(chǔ)上，厘清法律擬制與法律推定、事實推定及它們相互之間的區(qū)別，以方便對“視為”一詞的法律性質(zhì)進行分析。

（一）法律擬制的內(nèi)涵。所謂法律擬制就是在以某種關(guān)系為標準的共同性中，對不同事件相同處理，賦予其相同法律效果。簡言之，就是將原本不是“真實”的事物視為是“真實”的，將原本不同性質(zhì)的事物當作同一性質(zhì)的事物看待。擬制的本質(zhì)是立法者基于社會現(xiàn)實或政策考量，將原本不同性質(zhì)的事物相同處理，賦予其相同法律效果。其并不要求兩事物間具有邏輯的高度關(guān)聯(lián)或可能性，且被擬制的事物不能通過反證形式推翻，是立法者基于特殊考慮的產(chǎn)物，因而具有一定的限制性，不能推而廣之。法律擬制自有其出現(xiàn)的理由，如出于立法經(jīng)濟性考慮，為避免法條間的重復(fù)煩瑣及緩和社會發(fā)展與法律規(guī)范間的矛盾沖突。所以，法律擬制是社會發(fā)展的必然，只要有應(yīng)然的法律規(guī)范就有規(guī)范的滯后性、僵化性、呆板性，在其與社會發(fā)展的前沿性、生活的多樣性、處理方式的靈活性間必然發(fā)生矛盾。此時，法律擬制便成為解決上述問題的一劑良方。在我國法律規(guī)范中“視為”一詞表達法律擬制的法律條文很常見，如《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的司法解釋》（下稱《民訴法司法解釋》）第103條第2款規(guī)定：“審理前準備階段認可的證據(jù)視為已質(zhì)證”，其實質(zhì)在于將“發(fā)表意見”等同于“已質(zhì)證”。再如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《民訴證據(jù)規(guī)定》）第5條第1款：“委托訴訟代理人的自認視為當事人自認”，其也體現(xiàn)出將“代理人的自認”等同于“當事人自認”。這種體現(xiàn)法律擬制的法律條文在我國程序法規(guī)范中很多，更多地體現(xiàn)在送達方面，如《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（下稱《簡易程序規(guī)定》）第5條第2款、第10條第1款，等等。

總之，法律擬制就是將原本不相同的兩種事物或行為讓其具有同一的法律效果，且擬制的事實有明確的法律規(guī)定效果。

（二）推定及其類型。證據(jù)裁判主義是現(xiàn)代法治國家發(fā)展的必然要求，也是現(xiàn)代訴訟的基石。任何訴訟實踐均是圍繞事實認定展開，而對此只能依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)予以判斷，對證據(jù)認識的不同對當事人而言將直接決定其訴訟勝敗，對法官而言將直接決定裁判的形成。實踐中，直接能夠證明案件事實的證據(jù)對當事人及法官而言無疑均是最好選擇。但實際情況卻是，基于社會生活的復(fù)雜性、多樣性、靈活性，諸多案件事實的判斷將不得不通過一系列間接證據(jù)證明。此時，邏輯規(guī)則、經(jīng)驗法則將發(fā)揮作用，法官在綜合各種情況的基礎(chǔ)上以上述規(guī)則為基礎(chǔ)作出判斷，這一過程通常被稱為推定。有學(xué)者認為，推定是基于以下理由產(chǎn)生的：為方便訴訟而免除一方當事人的提供證據(jù)責(zé)任，緩解證明難題；在某些案件中，方便法官推進訴訟，實現(xiàn)證明標準的統(tǒng)一；部分推定則建立在一方當事人具有接近證據(jù)的優(yōu)勢基礎(chǔ)上；部分推定是法律規(guī)范回應(yīng)社會現(xiàn)實的產(chǎn)物；或者實現(xiàn)案件事實認定的程序公正［4］36。

但“推定”這一用語的內(nèi)涵自古以來便備受爭議，對其的界定主要有狹義和廣義之分。前者認為所謂推定僅指依據(jù)法律明確規(guī)定的法律推定；后者指依據(jù)法律或經(jīng)驗法則確立的事物間的常態(tài)關(guān)系或因果關(guān)系。但無論是從哪個方面進行界定，其共同特征是從一個已知事實到未知且未被證明的事實的一種法律機制與證明規(guī)則［5］，其本質(zhì)是在兩者間建立特定的法律關(guān)系。就推定的含義，美國學(xué)者摩根對其做過詳細論述，認為推定就是在已知事實與推定事實間建立一種或然性的常態(tài)聯(lián)系［6］，而學(xué)者張海燕也在其文章中敘述了推定應(yīng)當具備的四個條件［7］。歷來，對推定依據(jù)不同的分類標準可進行不同分類，其種類繁多復(fù)雜，但其中最主要的是事實推定與法律推定的分類方式。筆者認為，概念之解釋是證據(jù)制度的基石和重要部分，證據(jù)學(xué)中“推定”概念的混亂不清，必然影響推定規(guī)則的適用和構(gòu)建。因此，厘清概念體系關(guān)系變得十分重要，這成為下文將要進行的工作。

1.事實推定的內(nèi)涵與特征。就何為“事實推定”在理論界產(chǎn)生過重大爭議，本文基于上述對推定內(nèi)涵的界定，對事實推定概念的含義予以界分，即指在訴訟過程中法官在自由心證支持下綜合證據(jù)和經(jīng)驗法則對待證事實作出的推論［7］。事實推定是以經(jīng)驗法則（具有事物間存在關(guān)系的高度蓋然性，同時基于長期社會實踐總結(jié)出來的知識背景）為根據(jù)而作為當事人及法官認定事實的一種證明機制。其對當事人進行訴訟與法院推進訴訟均發(fā)揮重要作用，是忽略事物間普遍性與經(jīng)驗法則具有的相對性、主觀性條件下，強調(diào)兩事物間的常態(tài)性、普遍性的事實認定方法。

事實推定因其是一種建立在經(jīng)驗法則基礎(chǔ)上的事實認定方法或一種證明機制，因而具有自身特點。首先，屬于自由心證范疇。事實推定以經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)，強調(diào)經(jīng)過眾多社會實踐的知識總結(jié)，與社會習(xí)慣、交易方式等價值判斷相聯(lián)系，因而，事實推定需要發(fā)揮法官自由心證的作用。其次，事實推定的根據(jù)是經(jīng)驗法則。經(jīng)驗法則作為一種帶有社會實踐性與主觀性的大眾認知，其并不能全然肯定事物的發(fā)生與否，只能依據(jù)高度蓋然性作出判斷，其實質(zhì)在于綜合價值判斷而作出事物存在或發(fā)生與否的推論，是大眾知識在司法中的應(yīng)用。再次，事實推定的推理方式是間接推理。推理是以邏輯演繹為基礎(chǔ)，根據(jù)一個或多個前提事實得出結(jié)論的過程。對事實的認定必須借助于當事人或法官在社會實踐中長期總結(jié)的經(jīng)驗或習(xí)慣，是超越傳統(tǒng)三段論推理邏輯作出的判斷，屬于典型的間接推理方式。最后，以間接證據(jù)為基礎(chǔ)。毋庸置疑，任何訴訟中直接證據(jù)對案件事實的證明無須推論即可完成，其可以說是將案件事實與直接證據(jù)的等值轉(zhuǎn)換，但事實推定卻是在沒有直接證據(jù)的情況下依據(jù)間接證據(jù)進行事實認定的方式。因間接證據(jù)本身證明力大小的不確定性，因此只能以推論方式進行，以判斷其與案件事實間的關(guān)系。另外，事實推定發(fā)生的場域是法院。事實推定只有在案件進入訴訟，法官就證據(jù)及案件事實需予認定時才能發(fā)揮作用，即其只能在具體個案中才有用武之地。

綜上，對事實推定的闡述可知，事實推定是以間接證據(jù)與經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)，法官以邏輯推理和自由心證認定案件事實的方式，其實質(zhì)是一種事實推論。正因如此，學(xué)界對事實推定有無存在必要予以探討，并有部分學(xué)者認為應(yīng)當將事實推定剔出推定范疇，在用語方面輔之以“推理”“推論”等，典型代表有美國學(xué)者威格摩爾、摩根、我國臺灣學(xué)者李學(xué)燈［8］57。而周翠教授更是從德國對“經(jīng)驗法則”進行的分類基礎(chǔ)上分析認為，事實推定應(yīng)當走向表見證明［9］。

眾所周知，在案件事實的證明過程中，證據(jù)將會發(fā)揮重要作用，是證明案件事實的法定方式，如學(xué)者對證據(jù)所做的法定分類方式之一的直接與間接證據(jù)。前者是指通過某一個證據(jù)使待證事實獲得確認，證據(jù)與事實間存在必然聯(lián)系，從前提必然得出結(jié)果。間接證據(jù)則不同，其需要若干與案件相關(guān)的證據(jù)一貫鏈接才能證明待證事實的成立與否，其更側(cè)重于前提與結(jié)果之間的高度可能性關(guān)聯(lián)，其有存在或不存在兩種結(jié)果。我們認為推定與證明一樣，在實踐判斷中，法律推定因依據(jù)法律的直接、明確規(guī)定而易于判斷和適用，而事實推定需要借助經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，在若干不確定的事實中推導(dǎo)出某一事實，是典型的間接證明方式。在生活事實的豐富性、復(fù)雜性、多樣性、靈活性與成文法律的有限性、滯后性、呆板性發(fā)生沖突時，僅靠現(xiàn)有法律無法應(yīng)對現(xiàn)實中的矛盾，且法律只是對人們生活中常見及普遍現(xiàn)象的規(guī)制，無法具體到每個案例。因而正如我們肯定間接證據(jù)的作用一樣，為更好地實現(xiàn)法官認定事實，肯定事實推定的存在是理所應(yīng)當?shù)?。這在當年轟動一時的“南京彭宇案”中便可得到體現(xiàn)。當時的審判法官在判斷彭宇是否撞了老人這一事實上，因無法通過直接證據(jù)予以證明，便通過若干與該事實相關(guān)的行為判斷兩者間存在關(guān)系。法官在判決書中更是使用了“經(jīng)驗法則”“情理”等帶有價值判斷意味的語詞。該起案件之所以引起重大反響，很重要的一個原因就是若干間接證據(jù)并不能得出唯一結(jié)論，只是一種蓋然性判斷，不能否定存在見義勇為、“做好事”的情形。甚至可以說爭議之產(chǎn)生并非法官的事實推定本身存在多大問題，而是判決之作出并沒有考慮到社會效果。不管爭議如何，從法規(guī)范的角度也可以看到，我國2015年實施的《民訴法司法解釋》第93條第4項①也提及經(jīng)驗法則一詞。可見，無論從司法實踐抑或法規(guī)范出發(fā)，應(yīng)當肯定事實推定的存在。

2.法律推定的內(nèi)涵與特征。處于特定歷史條件下的人們，因認識能力的有限性，將無法全然認清客觀事物的本來面目。當主體間發(fā)生糾紛時，則會因舉證能力及手段的有限性而無法證明自己的主張。為解決主觀認識與客觀事物間的差距或沖突，依法推定便成為一種有效方式?？梢哉f，法律推定的產(chǎn)生是調(diào)適人類認識能力和法文化發(fā)展的必然產(chǎn)物。

法律推定是指立法者在成文法規(guī)范中明確規(guī)定一事實的存在將會認定另一事實或權(quán)利的存在。對此，學(xué)界將法律推定分為事實的法律推定與權(quán)利推定②兩種。前者認為某一事實的存在能推定另一事實的存在；后者指某一事實的存在之肯定會直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的固定。限于本文的研究目的，欲將研究視點放置在法律推定中的事實推定而對權(quán)利推定不做討論，以使研究更具針對性。

法律推定因其以成文法規(guī)范作為支撐，其具有不同于事實推定的特點。首先，法律推定源于法律規(guī)定性。法律推定的基礎(chǔ)是成文法條文的明確規(guī)定，此將嚴重制約或限制法官自由裁量權(quán)行使的余地。其次，法律推定將推定事實假定為真實。法律推定中法官對推定事實無須認定，當事人的證明也變得不被需要。這均源于法律已經(jīng)就推定事實從規(guī)范角度進行了規(guī)定，其最初就被認定為真實，此時法官只需依法予以認定即可。最后，法律推定的本質(zhì)是法律適用機制。在法律推定中，法官在訴訟中對推定條款的分析、解讀究其本質(zhì)就是法律適用過程，其無須考慮價值衡量因素。在我國民事程序法方面，涉及法律推定的法規(guī)范主要集中在當事人意思表示方面，典型的如《民訴證據(jù)規(guī)定》第4條③、第6條第2款④，《民訴法司法解釋》第441⑤條等。

由上可見，法律推定必須滿足兩個條件，即合法性與有限性。前者是指推定所依據(jù)的規(guī)則必須由成文法明文規(guī)定，法官只能依據(jù)法律規(guī)定作出推定而排斥其自由裁量權(quán)的行使；后者指法律推定的適用范圍僅限于法律規(guī)定的少數(shù)情形，司法實踐中的絕大多數(shù)案件仍應(yīng)依據(jù)三段論的演繹推理方式進行裁判。

在此需要明確的一個問題是何為注意規(guī)定。所謂注意規(guī)定其實并無相應(yīng)的固定含義，其只是為提醒司法者注意，在何種情況下對何種情形應(yīng)予注意的規(guī)定。典型的例子如我國《民訴法司法解釋》第320條規(guī)定：“未在法定上訴期間內(nèi)遞交上訴狀的，視為未提起上訴?！贝颂幍摹耙暈椤币辉~即表達的是一種注意規(guī)定，其只是提醒司法者注意應(yīng)當將超過法定期間未提交上訴狀作為當事人放棄上訴的行為。此種類似規(guī)定還有《民訴法司法解釋》第433條第2款⑥，《民訴證據(jù)規(guī)定》第5條第2款、第31條、第38條第1款等⑦。從上述規(guī)定中可以看出，注意規(guī)定究其實質(zhì)就是將某種作為或不作為當作法院對其行為進行判斷的依據(jù)，是為法院行使判斷權(quán)提供方便。

（三）法律擬制、法律推定、事實推定三者間的區(qū)別。如上所述，事實與法律推定均作為一種案件事實認定方法，在司法實踐中發(fā)揮著重要作用。兩者間雖存在千絲萬縷的聯(lián)系，但唯有分析其差異所在，方能使我們更加深刻地認識兩者間的關(guān)系，基于上文已就兩者的內(nèi)涵與特征有詳細分析，為清晰起見將兩者間區(qū)別以圖表方式呈現(xiàn)，具體見表1。

表1 法律推定與事實推定的區(qū)別

為方便對法律擬制與推定進行區(qū)分，我們將基礎(chǔ)事實與推定事實分別稱為A、B。就法律擬制與事實推定的區(qū)分而言，只需判斷B是否可以被推翻或B是否明確即可。

而法律擬制與法律推定以是否能被推翻并不能很好地作出區(qū)分，因而兩者間極易產(chǎn)生混淆。雖有部分學(xué)者認為從實踐而言，兩者從法律效果上無本質(zhì)區(qū)別，但為加深對概念的認識及對其本質(zhì)的把握，仍有必要對兩者予以區(qū)分。就兩者的本質(zhì)區(qū)別而言，法律推定中B是不確定、未知的，需要從A中推論得出；法律擬制中，B是明知、確定的，且A、B間不存在推理關(guān)系，是立法者基于特殊目的考量賦予A、B相同的法律效果，是立法者的“明知故犯”。可見，對法律擬制與法律推定進行區(qū)分就應(yīng)當以兩事實是否是兩種不同性質(zhì)的事物且兩者間存在事物間的常態(tài)聯(lián)系作為標準。

綜上可見，從內(nèi)容上講，“視為”一詞在民事程序法規(guī)范中的范圍極廣，表現(xiàn)在主觀意思表示、法律行為、標的物、送達及其他法律事實等諸多方面。從性質(zhì)上講，規(guī)范中的“視為”主要體現(xiàn)了法律擬制、法律推定、注意規(guī)定。因此，對“視為”一詞表達的法律性質(zhì)進行分析對我們深入理解《民法典》第680條第2款中關(guān)于民間借貸利息的規(guī)定問題具有極大的理論及實踐價值。

三、推定是否可被推翻的分析

（一）事實推定均可被推翻。在事實推定中，兩事實間存在或然性聯(lián)系，即基礎(chǔ)事實的存在推不出唯一答案，可能是推定事實的存在或不存在。若兩事實間是一種充分關(guān)系，從前提必然得出結(jié)果，則推定沒有可適用空間，更談不上可否推翻的問題。因事實推定側(cè)重于事實間的高度可能性，且以經(jīng)驗法則的適用保證推定的合理性、妥當性，因而這種建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)上的事物間的常態(tài)聯(lián)系一定存在例外情形，允許對方通過提出反證的方式予以推翻，即所有事實推定均可被推翻。

（二）法律推定可否被推翻應(yīng)區(qū)別對待。部分法律推定是事實推定的法律化，是立法者在總結(jié)司法實務(wù)經(jīng)驗基礎(chǔ)上將部分較為成熟且被大眾認可的事實推定通過法律形式予以固定。而部分法律推定是立法者基于多元價值考量的結(jié)果，具有價值判斷的意味。但無論是哪種法律推定均是為了在政治、經(jīng)濟、文化、社會和個人的各種價值之間實現(xiàn)平衡。通過考察，筆者認為在下列兩種情況下，法律推定更易出現(xiàn)。

1.關(guān)涉主體內(nèi)心意思方面。內(nèi)心意思表示是民事程序法中需要證明的一個重要因素。對其的確定將直接影響主體的法律責(zé)任或訴訟勝敗。內(nèi)心意思表示的法律推定即從主體行為中推斷出其同意或否定的表示。法律推定之所以在主體內(nèi)心意思表示方面適用，一方面是因為意思表示具有高度抽象性和不可知性，主體難以甚至無法證明其真實意思，法官亦無法就其真意作出判斷，但意思表示卻對訴訟產(chǎn)生著重大影響。另一方面，主體內(nèi)心意思的判斷與其行為間具有高度概率性，可從其行為中予以推知。我們認為，在此“視為”是以默認方式，通過對主體行為方式（作為或不作為）的判斷推定其意思表示，其前提是主體在行為當時并沒有關(guān)于行為的書面、口頭或其他形式的積極意思表示，但法律要求主體應(yīng)當以某種形式作出積極意思表示的確認，所以在此意義上看，對意思表示的認定均屬于法律推定。如我國《民訴證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“一方當事人對于另一方當事人主張的于己不利的事實既不承認也不否認，經(jīng)審判人員說明并詢問后，其仍然不明確表示肯定或否定的，視為對該事實的承認?！备鶕?jù)此條之規(guī)定，當事人應(yīng)當就對其不利的事實表明態(tài)度，否則將作出對其不利的推定。對于這種意思表示不允許當事人通過反證予以推翻。

2.為推進訴訟程序順利進行。為避免缺乏證據(jù)而使訴訟陷入僵局，立法者總是試圖通過法律明文的方式化解此等難題。比如民間借貸利息確定中約定不明的處理方式，《民法典》第680條第3款規(guī)定：“借款合同對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協(xié)議的，按照當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞健⒔灰琢?xí)慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息?！痹谠摋l中針對“約定不明”法律規(guī)定不同的處理方式，尤其在當事人之間就利息“約定不明”時就直接認定“沒有利息”，這是考慮到就民間借貸糾紛而言，當事人間以約定利息為常態(tài)，出于人情或其他社會關(guān)系不約定利息或放棄利息亦是常態(tài)。在主體間就利息約定不明時，為防止當事人之間產(chǎn)生爭議，導(dǎo)致訴訟程序無法順利進行，法律規(guī)定此時可以直接推定為“沒有利息”。這一方面是對今后當事人行為的指引，另一方面出于法官便利裁判，順利推進訴訟程序的考慮。這也直接體現(xiàn)在我國《民間借貸司法解釋》第25條中。

上述兩種例外情形是除卻事實間或然性常態(tài)關(guān)聯(lián)的，其創(chuàng)設(shè)目的僅僅是出于便利訴訟和推進訴訟的順利進行。故此類情形下的法律推定是不可以被推翻的。但在此仍需注意，不能將概率作為判斷法律推定是否可以推翻的唯一證據(jù)，即不以概率為基礎(chǔ)的法律推定一定是不可反駁的推定，但不可反駁的法律推定有時卻以概率為基礎(chǔ)［10］，其是立法者基于特定政策或社會實踐需要的價值衡量結(jié)果。

盡管存在不以概率為基礎(chǔ)的法律推定，但其應(yīng)當僅僅是例外。因為概率是推定制度的核心因素，只在極其特殊或例外情況下立法者才在綜合價值衡量基礎(chǔ)上作出例外規(guī)定。比如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第4條：“仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構(gòu)，但當事人達成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)的除外?！?/p>

同時，筆者認為，對于法律推定除卻上述意思表示與推進訴訟程序順利進行兩種情形不可推翻外，對此是否可以通過提出反證的方式推翻應(yīng)當以法律規(guī)定為限，如《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第6條第2款規(guī)定：“使用專用賬號登錄訴訟平臺所作出的行為，視為被認證人本人行為。但因訴訟平臺技術(shù)原因?qū)е孪到y(tǒng)錯誤，或者被認證人能夠證明訴訟平臺賬號被盜用的除外?！睂Υ藨?yīng)當理解為若當事人能夠證明登錄行為是由于訴訟平臺技術(shù)原因?qū)е禄蛟V訟平臺賬號被盜用這兩種情形之存在，就可以直接推翻上述法律推定。之所以要以法律明定為限主要是考慮到法律推定設(shè)立的目的，不能隨便就將其推翻，如此將會造成社會秩序的混亂，訴訟程序的難以有效進行和當事人之間矛盾沖突的持續(xù)。

綜上，基于法律推定要么是事實推定的法律化，要么是立法者基于特殊考量的產(chǎn)物。但無論如何，其因為法律明文而具有較強的效力，司法者在實踐中只需適用即可，對其如需要推翻便需要法律的明確規(guī)定，如《民訴證據(jù)規(guī)定》第5條⑧中，若當事人明確否認或證明超出代理權(quán)限范圍，代理人作出自認時，便不產(chǎn)生當事人自認的效果。

四、本文關(guān)于《民法典》第680 條第2 款之解讀

本文引言中指出對“視為”一詞目前存在不同觀點：一種觀點認為“視為”表達的是法律擬制，并認為主體不可用反證予以推翻；另一種觀點主張本條中的 “視為”是法律推定，認為所有的法律推定均可推翻。就《民法典》第680條第2款的規(guī)定應(yīng)當如何理解？這關(guān)涉到在民間借貸糾紛中法院應(yīng)當如何認定案件事實以及當事人的權(quán)利保障問題。因此，通過上述對“視為”一詞背后可能體現(xiàn)的法律制度的分析可知，其主要有法律推定、法律擬制和注意規(guī)定。那么本條中的“視為”一詞到底指涉哪種制度？筆者認為，對于上述問題的疑惑，應(yīng)當從法律推定與法律擬制的本質(zhì)區(qū)分出發(fā)，判斷該條中的兩事實（沒有約定與沒有利息）之間的關(guān)系，以對其進行判斷。

《民法典》第680條第2款規(guī)定，若借款主體間沒有約定利息，視為沒有利息。這條規(guī)定在我國《合同法》及《民間借貸司法解釋》基礎(chǔ)上，擴大了主體的范圍，是對之前規(guī)定中將沒有約定視為不支付利息的主體僅限于自然人之間的借款合同的突破，該條將所有主體均納入調(diào)整范圍。其之所以如此規(guī)定的理由是，一方面，就當事人而言，其應(yīng)當從自身利益最大化角度出發(fā)，盡可能詳細、認真地就關(guān)切其利益的事項達成一致或至少以某種方式表現(xiàn)。在其未行為時，法院便不再為其提供特別的保護機制。另一方面，從法院裁判權(quán)行使的角度而言，當事人之間是否曾經(jīng)約定過利息，在沒有書面或其他可識別形式的表現(xiàn)下，法院無從判斷，尤其是當事人之間的口頭約定更是增加了判斷的難度。因此，從方便法院裁判角度作出此規(guī)定也是更好的選擇。立法者基于實踐性考慮在“沒有約定”與“沒有利息”間建立常態(tài)聯(lián)系，同時從指引當事人行為與方便司法裁判角度，推定“沒有約定”視為“沒有利息”?？梢姡缛魪摹皼]有約定”與“沒有利息”之間是否存在常態(tài)關(guān)系的視角判斷，可以認為當事人從自身利益的最大化實現(xiàn)出發(fā)，原則上或基于常理應(yīng)當就利息的支付與否作出約定。而在其未就利息問題作出約定時可以認為是主體對自身利益保護的放棄，也可以視為是自我責(zé)任原則在利息約定問題上的體現(xiàn)，同時避免了自然人之間就借款合同是實踐合同⑨還是諾成合同⑩產(chǎn)生爭議的問題。

若從法律擬制與法律推定的本質(zhì)區(qū)別看，“沒有約定”與“沒有利息”并未體現(xiàn)出將兩個事實賦予相同的法律后果，而是對“沒有約定”賦予“沒有利息”的后果，兩事實間并不具有擬制為“真”或“其他事實”的關(guān)系存在。因而本條“視為”一詞表達的不是法律擬制而是法律推定。

綜上，無論是從“沒有約定”與“沒有利息”兩者間是否存在常態(tài)性聯(lián)系，抑或從法律擬制與法律推定的本質(zhì)區(qū)別來看，《民法典》第680條第2款中“視為”一詞表達的均是法律推定。在此需要說明筆者主張法律推定的推翻應(yīng)由立法者在條文中以除外事由或例外情形予以明確規(guī)定。故可以認為該條屬于不可推翻的法律推定。

總之，《民法典》第680條第2款中的“視為”一詞所體現(xiàn)的是不可推翻的法律推定，其也是我國證據(jù)制度及法官司法實踐中經(jīng)常使用的一項制度。對“視為”的明確既能指導(dǎo)當事人今后的行為，也對法官的司法判斷提供更加明確的指引，因而意義重大。

注 釋：

① 《民訴法司法解釋》第93條第4款規(guī)定：“根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實?！蓖瑫r在我國最新修訂的于2020年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第10條第4項也有同樣規(guī)定。

② 權(quán)利推定是指對某一基礎(chǔ)事實的肯定將直接確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是對主要事實的自認與承認。

③ 《民訴證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“一方當事人對于另一方當事人主張的于己不利的事實既不承認也不否認，經(jīng)審判人員說明并詢問后，其仍然不明確表示肯定或否定的，視為對該事實的承認?！?/p>

④ 《民訴證據(jù)規(guī)定》第6條第2款規(guī)定：“必要共同訴訟其他共同訴訟人既不承認也不否認，經(jīng)審判人員說明并詢問后仍然不明確表示意見的，視為全體共同訴訟人的自認?！?/p>

⑤ 《民訴法司法解釋》第441條規(guī)定：“支付令失效后未向法院表明不同意訴訟視為已起訴?！?/p>

⑥ 《民訴法司法解釋》第433條第2款規(guī)定：“債務(wù)人超過法定期間提出支付令異議的，視為未提出異議。”

⑦ 《民訴證據(jù)規(guī)定》第5條第2款規(guī)定：“當事人在場對訴訟代理人的自認明確表示否認的，不視為自認”；第31條規(guī)定：“當事人逾期不提出申請或不預(yù)交鑒定費用的，視為放棄申請”；第38條第1款規(guī)定：“當事人在收到鑒定人的書面答復(fù)后仍有異議的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第11條的規(guī)定，通知有異議的當事人預(yù)交鑒定人的出庭費用，并通知鑒定人出庭。有異議的當事人不預(yù)交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。”

⑧ 《民訴證據(jù)規(guī)定》第5條第2款規(guī)定：“當事人在場對訴訟代理人的自認明確表示否認的，不視為自認?！?/p>

⑨ 實踐合同是指除當事人間的意思表示一致以外，還需交付標的物才能成立的合同，它以當事人的合意和交付標的物為成立要件。

⑩ 諾成合同是指當事人之間意思表示一致即能成立的合同，無需標的物的實際交付，它以當事人的合意為成立要件。