陳吉棟

內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)民商法組織理論面臨多元發(fā)展需求與信息技術(shù)的挑戰(zhàn)。在通證經(jīng)濟中，區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)參與者借助分布式記賬技術(shù)，形成了根植于智能合約、以共識算法為治理機制的算法化主體。算法化主體不具備法人的科層治理結(jié)構(gòu)，也不符合商業(yè)信托的法律構(gòu)造，若將其界定為合伙或合伙企業(yè)，將使通證持有成員陷入互負連帶責(zé)任的困境，不利于加密財產(chǎn)的交易。因此，研究算法化主體的技術(shù)構(gòu)造，引入制度經(jīng)濟學(xué)以治理為核心對組織與契約關(guān)系進行討論成為選擇。共識算法去除了傳統(tǒng)組織的科層機制，智能合約克服了不完全契約的局限，分布式記賬與加密技術(shù)等區(qū)塊鏈融合技術(shù)生態(tài)支撐了算法化主體客觀性的交易特征，使得算法化主體具有動態(tài)性的組織特征?？蓪⑺惴ɑ黧w認定為民法典上的非法人組織，適用民法典第104條與未來特別規(guī)定解決其責(zé)任歸屬問題。

關(guān)鍵詞：算法化主體 民法典 智能合約 制度經(jīng)濟學(xué) 組織性 交易成本

中圖分類號：DF0文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2021）05-0110-121

主體制度是私法的起點也是歸屬。〔1 〕民事主體多元化是全球的趨勢，其形態(tài)與樣貌早已突破傳統(tǒng)法人之框架。〔2 〕尤其是“在新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和社會背景之下，社會的組織方式更為復(fù)雜多樣，個人與個人、個人與組織、組織與組織之間的互動更為頻繁”?！? 〕對于這些逐漸超出法學(xué)范圍的新型組織的分析，引入新的理論，探究其技術(shù)形態(tài)與經(jīng)濟特征背后的一般規(guī)則，厘清其與既存組織形式之間的差異，成為信息時代民商事主體制度研究的緊要問題，對算法化主體法律性質(zhì)的界定就是其一。

一、超越法學(xué)的算法化主體及其法律性質(zhì)界定困境

根據(jù)美國學(xué)者林恩·洛普基的界定，如果一個實體受算法控制，那么它就是算法主體（或譯為算法實體）。〔4 〕循此界定，由于算法在去中心自治組織（Decentralized Autonomous Organization，以下簡稱Dao）治理中的核心作用，可將此類組織定義為“算法化主體”?！? 〕去中心自治組織是建立在分布式賬本技術(shù) 〔6 〕（Distributed Ledger Technology，DLT）基礎(chǔ)上的新型組織形式，通過發(fā)行初始加密資產(chǎn)產(chǎn)品（Initial Crypto-asset Offerings，ICOs）融資交易?！? 〕算法化主體依附計算機代碼而存在，算法構(gòu)成了組織治理的核心。〔8 〕作為通證經(jīng)濟最為活躍的組成部分，在分布式的技術(shù)生態(tài)之上，算法化主體建構(gòu)了復(fù)雜的商業(yè)生態(tài)，被譽為“組織上的變革”。目前，算法化主體通過加密貨幣籌集的資金數(shù)逾百億美元。隨著區(qū)塊鏈與智能合約技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用場景的增加，以及共識算法的進步，算法化主體將會有越來越多的應(yīng)用。〔9 〕

然而，法律介入算法化主體的調(diào)整卻面臨困境，以至于缺少法律監(jiān)管成為其自身“優(yōu)勢”。究其原因，第一，在以算法為核心的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)融合技術(shù)生態(tài)中，涉及網(wǎng)絡(luò)分層、智能合約、分布式記賬技術(shù)與共識機制等技術(shù)現(xiàn)象，對任意問題的解析則涉及算法化主體代碼的使用方式、使用位置以及用戶等諸多技術(shù)因素?！?0 〕這些因素增加了法律人認知算法化主體及其運作規(guī)律的技術(shù)難度。第二，在此種技術(shù)生態(tài)中，算法化主體不同節(jié)點在互不信任、沒有正式的組織或雇用合同的情況下，形成一個分布式的扁平的組織構(gòu)造與迥異于傳統(tǒng)組織的治理結(jié)構(gòu)?！?1 〕第三，除去技術(shù)色彩，若將觀察視角擴展至人工智能法治全域，信息技術(shù)正在迫使法學(xué)研究的基本范式由“探究在某一項法律制度的生效環(huán)境中，其對于民事主體行為的具體影響”向“法治所尋求的有效環(huán)境如何影響法治生發(fā)與運行”轉(zhuǎn)換?！?2 〕面對這種根本性變革，傳統(tǒng)法釋義學(xué)并未作好研究范式轉(zhuǎn)化的準備，在根本上影響了提前介入這一新型組織法律性質(zhì)討論的可能。

如何將算法化主體納入現(xiàn)行法的序列，不僅關(guān)涉該類組織的責(zé)任承擔(dān)問題，還決定著監(jiān)管和規(guī)范這一組織最佳路徑的選擇。在制度選擇上，我們當(dāng)然可以否認其“組織性”，僅將其認定為主體的行為（契約），但也可以賦予其組織性，進而探究其組織形式定位。在傳統(tǒng)民法上，區(qū)分“組織體式的聯(lián)合”與“合伙式的聯(lián)合”，并進一步區(qū)分出“組織人”和“人法上的共同體”，前者系法律主體，而后者不過是一種法律關(guān)系?！?3 〕說到底，算法化主體仍是“人的聯(lián)合體”，究竟為“人的聯(lián)合”（契約）還是形成“體”（組織），就是問題的根本。

是契約還是組織，這是個問題。若為組織，是法人還是非法人組織？問題還可以一直問下去，技術(shù)特性當(dāng)然在這種追問中扮演著重要角色，更為一般性的問題是技術(shù)在多大程度上影響了傳統(tǒng)法律組織（組織財產(chǎn)、意思形成、治理結(jié)構(gòu)與風(fēng)險負擔(dān)）的既有理論。這需要研究算法化主體的社會基礎(chǔ)，發(fā)現(xiàn)其新的特征，增添其新的性質(zhì)，并將之作為其區(qū)分于其他組織的本質(zhì)特征。在民法典以及眾多企業(yè)組織法均將法人、公司、企業(yè)定位于“組織”的情況下，本文主要依循第二條路徑展開論述，引入制度經(jīng)濟學(xué)理論，論證算法化主體的組織性及其組織形式。

二、算法化主體法律性質(zhì)界定的既有學(xué)說評析

中外學(xué)者均試圖將算法化主體納入既有的法律組織形式，主要形成了公司說、合伙企業(yè)說、商業(yè)信托說以及準組織說等學(xué)說主張，但均遭遇了解釋困境。

（一）公司說及其評析

公司說是目前最為廣泛的一種觀點 〔14 〕，美國學(xué)者一般認為算法化主體符合（特拉華）公司法對于有限責(zé)任公司（Limited Liability Company，LLC）的界定。LLC成員僅以出資為限負有限責(zé)任，且具有自治權(quán)力，可以協(xié)議約定治理方案、所有權(quán)結(jié)構(gòu)、法律義務(wù)等方面。公司說有助于保護通證持有者的權(quán)益，并促進二級市場的交易。但LLC協(xié)議復(fù)雜，且由于過于靈活，難以有效監(jiān)督，易造成投資者對交易的疑慮，提高融資成本?！?5 〕而且，法人人格獨立， 〔16 〕股東一般不直接參與管理?！?7 〕實定法中要求有限責(zé)任公司保留每個成員的姓名和地址，這也與算法化主體的假名性相沖突。在域外法律實踐中，算法化主體并非公司也得到了確認。美國證券交易委員會（SEC）就將The Dao認定為“一個非公司組織”?！?8 〕

（二）合伙企業(yè)說及其評析

算法化主體是合伙企業(yè)的觀點支持者甚多，乃至在一些國家（如奧地利）的法律文獻中已有將算法化主體視為合伙關(guān)系的趨勢。美國證券交易委員會的報告對The Dao性質(zhì)的認定也被學(xué)者解讀為合伙。在結(jié)構(gòu)上，算法化主體類似于合伙企業(yè)，它可以根據(jù)每個成員的貢獻量確定具體節(jié)點的投票權(quán)，可以在無需人工監(jiān)督的情況下，創(chuàng)造收益以及使用智能合約實時向成員分配利潤。但各方對于利益追求的積極程度并不一致，多數(shù)情況下該類組織參與者無意追求利潤或與其他消費者承擔(dān)連帶責(zé)任?！?9 〕因此，盡管合伙關(guān)系形式可能非常適合某些算法化主體，但為其他目的而創(chuàng)設(shè)的算法化主體并非皆為合伙關(guān)系。〔20 〕無論是從DLT、智能合約還是算法化主體哪個角度分析，將其界定為合伙企業(yè)均會導(dǎo)致不良后果。根本上，合伙企業(yè)財產(chǎn)分割是有限的，與公司組織及獨資事業(yè)的資產(chǎn)分割狀態(tài)有所不同?！?1 〕在治理結(jié)構(gòu)上，合伙組織重視合伙人的特性與信賴關(guān)系，合伙人轉(zhuǎn)移份額、退出合伙均受嚴格限制。此外，適用有限合伙制度定性算法化主體亦不可取。這一認定可能會扼殺一個具有獨特潛力的技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新。此說若可解決連帶責(zé)任問題，仍有可取之處。

筆者曾提出類推適用合伙型聯(lián)營（原民法通則第52條）解決責(zé)任承擔(dān)問題?！?2 〕此類聯(lián)營僅是事業(yè)單位或企業(yè)之間的聯(lián)營，而且責(zé)任的承擔(dān)成員之間各自獨立并非連帶。這一路徑的問題是，民法典并未規(guī)定聯(lián)營，也就是說，這類組織形式僅可在習(xí)慣法意義上存在，因此這一路徑也遭遇了解釋上的難題。

（三）商業(yè)信托說及其評析

有學(xué)者提出以信托說解決算法化主體參與者的責(zé)任問題。該說認為，在算法化主體的語境中，通證只是使其持有人有權(quán)選擇基金經(jīng)理來決定為哪些投資建議提供資金，算法化主體本來可以被構(gòu)建為商業(yè)信托。其中，智能合同充當(dāng)受托人角色，通過代碼操作實現(xiàn)職責(zé)的自動履行。信托說可能有助于創(chuàng)造更多的監(jiān)管確定性，并可能為合規(guī)開辟新的途徑。而探索在更抽象的分布式分類帳協(xié)議級別建立信任結(jié)構(gòu)，可以為更普遍的分布式分類帳技術(shù)治理提供見解。但在分布式商業(yè)信托仍未大規(guī)模興起，在管轄權(quán)問題和信托義務(wù)的性質(zhì)等問題上該說仍然存在重大的實際障礙。此外，分布式的商業(yè)信托可能會產(chǎn)生新的負外部性問題?！?3 〕

（四）準組織說及其評析

或許正是基于上述諸說之解釋困境，有學(xué)者將區(qū)塊鏈系統(tǒng)內(nèi)部關(guān)系界定為一種準組織。主要理由是，區(qū)塊鏈并不具備明顯的內(nèi)部層級構(gòu)造，很難在現(xiàn)行法上尋找可以調(diào)整區(qū)塊鏈的主體類型，但區(qū)塊鏈具有“團隊生產(chǎn)”和“合同的聯(lián)結(jié)”等特性，具有聯(lián)合執(zhí)行的共同目的，加之區(qū)塊鏈節(jié)點間呈現(xiàn)的“聯(lián)合控制”局面，從而使得區(qū)塊鏈具備法律上組織的特性。“準”的效果在于，區(qū)塊鏈可以“作為一種有限合伙進行法律規(guī)則的參照適用”?！?4 〕但是，究竟如何認定合伙企業(yè)普通合伙人和有限合伙人仍需論證，這是該說存在的問題。

三、從契約到組織：技術(shù)構(gòu)造支撐的組織性

顯然，前述討論極大發(fā)揮了傳統(tǒng)法釋義學(xué)的解釋程限，但并未解釋算法化主體緣何具備組織性，也未能說明技術(shù)特征究竟如何影響其組織定性。雖然算法化主體的技術(shù)構(gòu)造仍在不斷的發(fā)展中，但共識機制與智能合約決定著算法化主體的基本特征，同時也構(gòu)成了算法化主體治理的兩個核心部分：激勵與協(xié)調(diào)機制，這是探究算法化主體法律性質(zhì)的核心因素。

（一）算法化主體的創(chuàng)建及技術(shù)特征

現(xiàn)階段，算法化主體的技術(shù)形式表現(xiàn)為區(qū)塊鏈上的去中心化應(yīng)用（DAPP），創(chuàng)建一個算法化主體一般包含以下步驟：第一，使用Solidity程序創(chuàng)建一個智能合約，在Ropsten等測試網(wǎng)絡(luò)部署智能合約;第二，創(chuàng)建DAPP的前端;第三，將部署的合約與相應(yīng)應(yīng)用相鏈接;第四，將最終的DAPP部署在去中心化的IPFS上，使用自定義的域名。

1.智能合約構(gòu)成了區(qū)塊鏈平臺的應(yīng)用機制

開發(fā)團隊要開發(fā)用于通證發(fā)布和分配的智能合約，組織決策的整個業(yè)務(wù)邏輯都被編碼到智能合約或一系列相互連接的智能合約中，經(jīng)由各方簽署之后，以程序代碼的形式附著在一個打上時間戳的區(qū)塊上，而后成為區(qū)塊鏈主鏈上的一部分，區(qū)塊鏈會對該智能合約的狀態(tài)進行實時監(jiān)控 〔25 〕，觸發(fā)機制和驗證條件一旦滿足，合約即自動執(zhí)行?！?6 〕而與業(yè)務(wù)活動相關(guān)的最新狀態(tài)和結(jié)果均被記錄并存儲在區(qū)塊中。因此，智能合約不僅能夠有效地對信息進行處理，而且還能夠保證合約雙方在不必引入第三方權(quán)威機構(gòu)的條件下，強制履行合約，避免違約行為的出現(xiàn)。條件式觸發(fā)機制雖略顯僵硬 〔27 〕，但卻是低維護、低成本的解決方案。隨著技術(shù)的逐步成熟，智能合約得以快速發(fā)展。以太坊即相繼推出了ERC20、ERC23和ERC721等標(biāo)準協(xié)議，方便創(chuàng)業(yè)者發(fā)布智能合約進行ICO。

2.共識算法構(gòu)成了算法化主體的治理機制

目前，幾乎所有的算法化主體均發(fā)行通證，吸引眾多網(wǎng)絡(luò)節(jié)點以平臺原生通證加入網(wǎng)絡(luò)交易，而其吸引眾多節(jié)點加入的關(guān)鍵即在于共識機制。算法化主體由共識所驅(qū)動的管理方式進行管理，同時保持與外界承包商、客戶、其他程序的成員的互動。具體來說，共識機制是在分布式賬本網(wǎng)絡(luò)參與者之間建立信任的數(shù)學(xué)算法，保證區(qū)塊鏈成員對交易的真?zhèn)芜_成一致，并能夠達成正確的決策。〔28 〕發(fā)起者按照所采用的共識機制預(yù)先宣布行為準則對組織的管理進行監(jiān)督。這些管理規(guī)則完全透明，在根本上由共識算法強制執(zhí)行。

現(xiàn)階段，比特幣區(qū)塊鏈及某些版本的以太坊區(qū)塊鏈所遵守的為工作量證明（Proof of Work，PoW）機制，但PoW是算力密集型算法，在達成某項確定性共識時會消耗大量的資源。因此，以太坊平臺轉(zhuǎn)以“權(quán)益證明”（Proof of Stake，PoS）為基礎(chǔ)的共識機制，相較于PoW，PoS是資本集中型算法，能耗較小。〔29 〕PoW一般應(yīng)用于比特幣區(qū)塊鏈等開放型DLT中，網(wǎng)絡(luò)中的節(jié)點自愿進行數(shù)據(jù)驗證。最快找到哈希值，完成驗證的節(jié)點，可以獲得一定形式的獎勵。PoS大多應(yīng)用于封閉型DLT，要求節(jié)點捆綁一定量的數(shù)字資產(chǎn)，以驗證和添加新的區(qū)塊。捆綁的數(shù)字資產(chǎn)越多，節(jié)點以最快速度驗證區(qū)塊的可能性越高，進而獲得獎勵。無論是PoW算法還是PoS算法，其核心思想都是通過經(jīng)濟激勵來鼓勵節(jié)點參與組織活動，最終實現(xiàn)算法化主體的高效運轉(zhuǎn)。

（二）組織性的判斷因素

“組織性”既是從行為到組織的橋梁，同時又是組織化的結(jié)果，構(gòu)成了討論組織形式的前提。某種行為具備了組織性即具備了發(fā)展為組織體的可能性。問題在于具備哪些要素，才能判斷組織性的存在。組織理論學(xué)者霍爾將組織界定為“有相對明確的邊界、規(guī)范的秩序（規(guī)則）、權(quán)威級層（等級）、溝通系統(tǒng)及成員協(xié)調(diào)系統(tǒng)（程序）的集合體” 〔30 〕，目前法學(xué)界尚無組織性的一般論述，但存在針對特定問題的具體討論?！?1 〕

“具有一定獨立財產(chǎn)”與“多數(shù)人參與治理”應(yīng)該為組織性的核心要素。其一，獨立財產(chǎn)要求組織具有一定的財產(chǎn)歸屬資格，與其內(nèi)部成員的財產(chǎn)具有一定程度的分離性，并在外部關(guān)系上成為組織獨立的責(zé)任財產(chǎn)。其二，多數(shù)人是組織的基本條件，組織內(nèi)部的多數(shù)人參與治理是組織性的基本體現(xiàn)，多數(shù)人依組織法原則參與治理，為了組織的穩(wěn)定性、持續(xù)性及其運轉(zhuǎn)效率，即需要治理結(jié)構(gòu)的具體設(shè)計與安排。需要特別指出的是，源于這一治理結(jié)構(gòu)的“組織意思”不是組織性判斷的要素而是組織的構(gòu)成要件;與之類似，產(chǎn)生這一治理結(jié)構(gòu)的代理關(guān)系，亦非判斷組織性的要素，而是實現(xiàn)治理目的的具體手段。

（三）算法化主體的組織性

DAO事件證明了算法化主體有組織性的現(xiàn)實需求。在被黑客攻擊后，通證持有者對兩種解決方案進行了辯論：第一，更新黑客賬戶啟動的任何交易（即軟分叉）來凍結(jié)加密資產(chǎn)，這些交易不一定需要絕大多數(shù)通證持有者的批準;第二，修改區(qū)塊鏈代碼本身，以便恢復(fù)算法化主體在盜竊之前（即硬分叉）的原始狀態(tài)，這將需要絕大多數(shù)通證持有人投票同意。經(jīng)過漫長的討論，最終選擇了硬分叉，雖然追回了損失，但卻造成組織體的分裂。這一事件顯示出，投票參與度低導(dǎo)致投票難以取得合法性認可，并可能出現(xiàn)僅持有一小部分通證的攻擊者就能夠左右投票的情況?！?2 〕該組織創(chuàng)始人也認為，“需要開發(fā)適用于分布式系統(tǒng)的監(jiān)督和投票機制”，它需要“迅速地啟動” 〔33 〕。那么，如何判斷算法化主體的組織性？

第一，在內(nèi)部關(guān)系上，算法化主體因集合多數(shù)人的財產(chǎn)而成立或存在。由于算法化主體的資金存在于區(qū)塊鏈賬戶中，與組織成員財產(chǎn)已經(jīng)適度分割，這就使得算法化主體可能成為商業(yè)活動的主體?！?4 〕但是這種分割是否為最終的分割，即組織的債權(quán)對于成員投資財產(chǎn)是否享有優(yōu)先于成員債權(quán)的地位，仍然存疑。

第二，算法化主體獨立于其創(chuàng)建者可以形成組織意思。在組織的治理上，智能合約在沒有人為干預(yù)的情況下調(diào)整組織運行，規(guī)范所有網(wǎng)絡(luò)參與者行為。參與者之間并無雙邊協(xié)定。共識算法本身確立組織決策的基本機制，保證了成員參與組織管理的平等機會，這保證了算法化主體可以形式獨立于其節(jié)點的團體意思。但是DAO事件顯示，即便存在共識算法，可能也存在不能有效決策與投票不足的傳統(tǒng)難題。

由上述討論可見，算法化主體具有組織性需求，具備組織性，但存在組織的定性（形式）難題。破解其組織性難題，既不能一味陷于既有法釋義學(xué)研究，削足適履;亦不可止步于具體技術(shù)特征分析。算法化主體之挑戰(zhàn)的核心在于技術(shù)對于組織理論的沖擊。既然算法化主體是組織上的革命，引入組織經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)界定，為研究算法化主體之法律性質(zhì)提供一般性參照，即成為可供選擇的路徑。

四、交易成本、商業(yè)特征與組織形式選擇

在制度經(jīng)濟學(xué)上，組織存在的基本理由在于以組織權(quán)威取代市場價格機制（契約）從而降低交易成本。〔35 〕降低交易成本的難題即在于組織體內(nèi)部人員權(quán)益關(guān)系之協(xié)調(diào)， 〔36 〕為此要依托契約選擇妥當(dāng)?shù)慕M織形式。

（一）組織緣何存在：減少交易成本

在科斯的理論中，企業(yè)（或譯為“廠商”）源于局部使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而市場（契約）則是將生產(chǎn)要素使用權(quán)利出售他人的途徑。兩者的區(qū)別在于，在企業(yè)內(nèi)部，企業(yè)家組織協(xié)調(diào)生產(chǎn)，企業(yè)具備層級化管理與完備的監(jiān)督功能能有效降低交易成本，應(yīng)付復(fù)雜的市場交易;在企業(yè)外部，是價格決定生產(chǎn)。企業(yè)規(guī)模大小、形式的“選擇”，取決于企業(yè)內(nèi)交易的邊際費用與市場交易的邊際費用之比較，而不同生產(chǎn)主體間，究竟要訂立長期供給契約，還是要實行垂直整合（建立企業(yè)），取決于兩種組織形式的交易成本?！?7 〕科斯第一次將契約與組織結(jié)合在一起，指出企業(yè)的本質(zhì)就是價格機制的替代物，是市場交易活動的契約形式?！?8 〕科斯的理論顯示了“不完全契約”的萌芽，原因是限于預(yù)測的困難，有關(guān)商品或勞務(wù)的契約期限越長，買方越不愿共享信息?！?9 〕

阿爾欽及德姆塞茨從團體生產(chǎn)理論出發(fā)，進一步提出對偷懶員工的監(jiān)督才是企業(yè)的本質(zhì)。由此企業(yè)成了一種特殊的監(jiān)察裝置。信息成本不同，監(jiān)督形式有異，向管理者支付“剩余索取權(quán)”是一種減少偷懶的有效手段，否則團隊生產(chǎn)成本就會增加。如此不完全的知識就成了理解組織性質(zhì)問題和解決監(jiān)督問題的基礎(chǔ)背景。〔40 〕契約有助于理解哪方面需要議價，哪方面需要監(jiān)管，以及議價費用與監(jiān)管費用怎樣衡量。這樣就彌補了偷懶等意圖的不可測量性，轉(zhuǎn)而成為看得到的合約與執(zhí)行的含意。〔41 〕

如果說上述學(xué)者在解決組織存在及其本質(zhì)問題上將合約作為組織治理的基礎(chǔ)，但他們并未回答哪些因素決定了交易費用及企業(yè)內(nèi)部組織的選取問題。威廉姆森將不完整契約理論發(fā)展于企業(yè)內(nèi)部，進一步闡釋了契約與組織形式的關(guān)系。

（二）組織形式憑何選擇：商業(yè)特征 〔42 〕

威廉姆森結(jié)合組織學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)對組織進行了跨學(xué)科的研究。威廉姆森指出，商業(yè)組織以內(nèi)在契約（組織內(nèi)的契約）組織科層化結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動，以外在契約對外交易，提高其適應(yīng)性。組織可以根據(jù)交易風(fēng)險特征選擇各種組織形態(tài)，設(shè)定組織架構(gòu)與契約條款。因此，組織就是一種通過合約的治理機制。準確地說，組織是一個管控市場交易風(fēng)險、減小交易成本的機制。組織契約會對組織成員、組織本身及社會產(chǎn)生各種結(jié)果，因此應(yīng)重視契約在組織中的作用?！?3 〕威廉姆森將科斯關(guān)注經(jīng)濟組織的選擇理論視角，轉(zhuǎn)向關(guān)注契約屬性及其治理的視角，使交易成本這一范疇具有可操作性。其實，這也與威廉姆森對于制度的認識相契合，在他看來，制度本身就是一種治理機制。

進一步說，組織形式的選取取決于交易成本。威廉姆森認為，交易因素和合同主體因素影響著組織的交易特征，并最終決定組織形式的選擇。交易因素主要包括市場資產(chǎn)專用性、不確定性和交易頻率等;而合同主體因素包括了交易主體的有限理性和投機行為。資產(chǎn)專用性是指為支持交易而進行的長期投資，該投資一旦作出，很難挪作他用，或者一旦挪作他用即會貶值;而交易不確定性是指由于人的機會主義行為導(dǎo)致的不確定性;交易頻率則是交易重復(fù)的次數(shù)，包括偶然的交易和經(jīng)常的交易。這三個因素決定了組織可能采用的四種治理模式：市場治理、三方治理、雙方治理以及統(tǒng)一治理。這些架構(gòu)分別對應(yīng)著不同的契約形態(tài)，但無論架構(gòu)如何復(fù)雜，其本身反映的是組織的商業(yè)特征?！?4 〕

若對威廉姆森的理論進行總結(jié)，其理論可以簡單概括為，治理模式的選擇是商業(yè)特征的契約呈現(xiàn)。限于文章論證的具體需要及其理論的復(fù)雜性，如果吸取其有益因素，沿著“不完全契約—交易成本—商業(yè)特征—組織形式選擇”這一邏輯主線，分析比較不同的商業(yè)契約與組織，無疑將更具實操性與推廣意義。

（三）一個分析例證：共同基金

王文宇教授援用威廉姆森的組織理論分析了共同基金（又稱“證券投資信托”）的組織性質(zhì)，可謂將組織理論引入法律定性的典例?！?5 〕共同基金素有三方當(dāng)事人關(guān)系復(fù)雜、眾多投資人需要協(xié)調(diào)，以及長期繼續(xù)性契約存在不確定性等問題。為了滿足基金在運作過程中進行重大決策的需求，必須建立一套管理監(jiān)控制度，一方面可有效監(jiān)督基金的運作，另一方面可適時調(diào)整或補充當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。為了回應(yīng)這種組織化的需求，不同國家或地區(qū)采取不同的治理架構(gòu)，也就產(chǎn)生了共同基金的兩種不同的界定形式：公司型和契約型。美國法共同基金形式多元，主要采用公司型和契約型，我國臺灣地區(qū)則采用契約型共同基金。兩者區(qū)別在于：美國法針對公司型共同基金強制規(guī)定投資公司應(yīng)設(shè)置獨立董事會以保障投資人權(quán)益，而我國臺灣地區(qū)采行契約型并無此要求;投資人享有集體決策權(quán)的廣泛程度也有所不同。

本質(zhì)上，公司與契約兩種架構(gòu)模式均是為了減少交易成本所創(chuàng)設(shè)的組織，組織上的差異僅是面對共同問題而采取的不同立法對策。就我國臺灣地區(qū)的契約型定性而言，第一，由于共同基金的性質(zhì)為商業(yè)信托，在構(gòu)造上其仍需要將所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，以發(fā)揮專業(yè)分工的經(jīng)濟功能;第二，投資人享受有限責(zé)任的待遇;第三，管理人的債權(quán)人，原則上不得就信托財產(chǎn)強制執(zhí)行;第四，受益權(quán)證券化。大致上看，這些特征使其與公司具有相似性但也有差異：商業(yè)信托規(guī)范上具有靈活彈性，信托組織的信托財產(chǎn)不具有完全之法律主體性。

為了科學(xué)評判如上制度設(shè)計，王文宇教授引入威廉姆森理論，從而發(fā)現(xiàn)了單純法釋義學(xué)研究所沒能發(fā)現(xiàn)的商業(yè)特征信息：在公共基金的運作中，證券投資信托投資的資產(chǎn)大多屬于流通性高的金融資產(chǎn)，且對于投資人有客觀的評價標(biāo)準，可以有效監(jiān)督投資顧問的操作。這一特性就使得設(shè)立獨立監(jiān)控機制的必要性大為降低。尤其是在開放式基金提供投資人買回權(quán)的情況下，投資人隨時請求買回，因此類似股東會的集體決策權(quán)就非必要。此外，在實踐中，投資顧問多系來自基金外部，提供的服務(wù)主要為證券分析與投資建議，性質(zhì)單純而無附屬于特定企業(yè)的必要。證券投資信托所具有的這種獨特的組織特性，可以說明它的法律架構(gòu)為何會與一般產(chǎn)業(yè)公司相異，而僅能算是一種公司變體，是一種契約型的組織。

五、算法化主體的性質(zhì)：非法人組織

沿著“不完全契約—治理結(jié)構(gòu)—商業(yè)特征—組織形式選擇”這一主線，分析算法化主體的法律性質(zhì)，需要回答如下三個問題：第一，智能合約是否是完整契約？第二，共識機制到底提供了什么樣的治理結(jié)構(gòu)？第三，算法化主體本身的交易特征如何？

（一） 算法化主體的組織性分析

1.智能合約仍非完整契約

算法化主體是不同通證持有者之間的合約關(guān)系，只不過這一契約采用了計算機代碼的形式。根據(jù)投資者在組織成立時的出資情況，對商業(yè)模式和組織成立依據(jù)進行了規(guī)定，所有交易都可以完全可信任的方式在算法化主體節(jié)點之間進行。智能合約條款的預(yù)先擬定（同意加入）、對于成員權(quán)益安排、合約對科層制治理的簡省以及分布式記賬技術(shù)對于智能合約運作信息的客觀記錄，使得組織可憑借代碼實現(xiàn)交易關(guān)系的清晰記錄?！?6 〕在算法化主體外部，算法化主體去中心化應(yīng)用可以通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽器與外部用戶進行溝通，保證了對外的良性互動。盡管智能合約的最初應(yīng)用涉及加密貨幣轉(zhuǎn)移，但智能合約可以應(yīng)用于新的狀態(tài)，并可能附加其價值內(nèi)涵，因此可以支持算法化主體采取相應(yīng)組織形式，實現(xiàn)特定組織目的。需要指出的是，雖然資產(chǎn)所有者拋開中介機構(gòu)直接通過數(shù)字合約發(fā)起交易，但資產(chǎn)互聯(lián)和優(yōu)化資產(chǎn)利益提升生產(chǎn)效能，現(xiàn)實實時共享產(chǎn)能，這些生產(chǎn)關(guān)系仍然可能產(chǎn)生代理人與委托人的代理關(guān)系。在出現(xiàn)約定以外的情況時，通過最優(yōu)激勵的框架設(shè)計智能合約，可以監(jiān)視代理人的行動和行動結(jié)果，也在一定程度上克服了不完全契約的問題?！?7 〕

然而，智能合約仍是人類有限理性之意思表示的代碼表達，因此算法化主體在根本上仍然面臨不知價或信息成本的難題。對此，根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)理論，交易費用的變動要從合約的履行與監(jiān)管的角度才能看清楚，要點不在于不知價，不是說不可能知價，也不是說因為訊息或交易費用太高所以不知價，而是“與容易知價的時間工資相比，把議定合約與監(jiān)管的費用一起衡量，同樣的生產(chǎn)效果哪種合約的交易費用比較相宜?？梢灾獌r，但選擇不知是時間工資出現(xiàn)的原因”。〔48 〕但總體上，作為區(qū)塊鏈的應(yīng)用機制，智能合約保證了信息匹配的全域性、及時性與客觀性，減少了內(nèi)部監(jiān)督的成本，客觀上也保證了對外互動的自動性，從合約的履行到監(jiān)管減低了交易費用。這些特性決定了算法化主體不需要專門設(shè)置科層制度（尤其是監(jiān)督機制），即可實現(xiàn)組織治理與監(jiān)督作用。

2.算法治理促使組織結(jié)構(gòu)由科層制到扁平化轉(zhuǎn)變

與以自上而下的方式構(gòu)建多層管理和官僚協(xié)調(diào)的傳統(tǒng)公司相反，算法化主體除了共識機制之外，再無任何層次結(jié)構(gòu)。智能合約的創(chuàng)建者在組織的運行中沒有任何發(fā)言權(quán)。決策按照程序化的業(yè)務(wù)邏輯制定，較難受到腐蝕。算法化主體相關(guān)投資提案執(zhí)行民主化表決程序。這一機制大大降低了內(nèi)部的組織安排，減少了組織的復(fù)雜性與解釋難度，最終導(dǎo)致了算法化主體治理的扁平化傾向。算法治理所導(dǎo)致的扁平化趨向恰恰與部分學(xué)者所界定的非法人組織的特征相符，即其組織性較法人弱而更傾向扁平化治理 〔49 〕，正是由于有了共識算法所產(chǎn)生的治理原則，使得算法化主體可以憑借獨立的組織意志產(chǎn)生超越并獨立于單個或數(shù)個自然人意志的“組織意志”。〔50 〕這是算法化主體組織性的重要體現(xiàn)。

算法化主體使得中介層次偏離了中間乃至消滅，挑戰(zhàn)了企業(yè)的團隊生產(chǎn)理論。這一機制直接導(dǎo)致了算法化主體上的投資需由參與者投票進行表決。一方面，由于共識機制的存在，在一定程度上確立了投票的規(guī)則，不至于發(fā)生關(guān)系人交易這樣的弊端;另一方面，參與節(jié)點隨時用腳投票退出組織。然而，分布式共識很難通過直接投票來達成，因為這要求算法化主體成員必須持續(xù)關(guān)注和參與組織的活動，收集所有必要的信息并作出明智的決策，耗時而又復(fù)雜?！?1 〕此外，在此類新型組織中，通證的持有者既是利益相關(guān)者，又是通過合約行使管理權(quán)的代理者（管理者）。傳統(tǒng)的古典企業(yè)中所擔(dān)心的，團隊成員偷懶問題依然可能存在。原因在于，在算法化主體中雖然全員管理，但由于所導(dǎo)致的損失中只有一個較小的部分由自己承擔(dān)，因此仍不能避免偷懶。因此，算法化主體在監(jiān)督上，仍然面臨偷懶的難題。依據(jù)阿爾欽和德姆塞茨的理論，對偷懶的監(jiān)督依賴于競爭，以及在企業(yè)內(nèi)企圖替換現(xiàn)有管理者間的競爭。除外部與內(nèi)部管理者之間的競爭外，還實行了將股票臨時凍結(jié)的一個或少數(shù)競爭者所有的投票集團的控制?！?2 〕算法化主體消滅了企業(yè)家團體，顯然，缺乏這種競爭管理的結(jié)構(gòu)，最終可能會阻礙這些組織的發(fā)展，削弱其社會和經(jīng)濟效益。〔53 〕另外，算法化主體雖可以加密貨幣余額的形式，用于對促進組織發(fā)展的參與者進行獎勵或?qū)ぷ髡哌M行補償，但組織內(nèi)部激勵手段由多元到單一，也很可能降低組織治理的效率。不過，也恰是算法技術(shù)的更新為彌補這一缺陷提供了可能。算法化主體的可以選擇不同的共識算法、升級算法，增加“組織的韌性”，如可針對委托股權(quán)證明（Delegated Proof of Stake，DPoS）共識機制系統(tǒng)中節(jié)點活躍度不高、錯誤節(jié)點剔除不及時、記賬收益分配不合理等問題，如可改進DPoS的計票機制和激勵機制。〔54 〕在實踐中，為了防止大多數(shù)人濫用權(quán)力，DAO開發(fā)團隊還設(shè)計了“負責(zé)人”（Curator），這一職位一般由具有適當(dāng)專業(yè)知識和技能的人來擔(dān)任，如果通證持有者不相信現(xiàn)任負責(zé)人，他們也有能力提出一個替代的負責(zé)人。如果提議失敗，還可以分裂組織成立新組織。所有這些特性，均在一定程度上增加了算法化主體組織自身結(jié)構(gòu)的自由度，保證了該型組織的動態(tài)性與運作效率。這些扁平化的組織結(jié)構(gòu)決定算法化主體也不適宜選擇公司的嚴格結(jié)構(gòu)。

3.分布式記賬和加密技術(shù)支撐了組織的客觀交易生態(tài)

在算法化主體所在的通證經(jīng)濟生態(tài)中，處于中心的分類賬以穩(wěn)健的去中心化共識保證其安全性;智能合約則構(gòu)成了引導(dǎo)該網(wǎng)絡(luò)交易的軟件代碼;交易所和錢包服務(wù)之類的邊緣服務(wù)供應(yīng)商是加密貨幣和現(xiàn)實世界之間的橋梁;最外圍的是去中心化應(yīng)用和其他應(yīng)用直接向用戶銷售的代幣?！?5 〕這樣的生態(tài)保證了通證持有者可以在經(jīng)常波動的二級市場上自由交易任何一種通證。而分布式賬本的公開性、假名的賬戶交易和自動化合約的智能執(zhí)行機制保證了交易的客觀迅捷。工信部發(fā)布的《2018 年中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》認為：“智能合約是由事件驅(qū)動的、具有狀態(tài)的、獲得多方承認的、運行在區(qū)塊鏈之上的且能夠根據(jù)預(yù)設(shè)條件自動處理資產(chǎn)的程序，智能合約最大的優(yōu)勢是利用程序算法替代人為仲裁和執(zhí)行合同。本質(zhì)上講，智能合約是一段程序，且具有數(shù)據(jù)透明、不可篡改、永久運行等特性?！?〔56 〕智能合約是結(jié)合了區(qū)塊鏈技術(shù)、運行在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的特定的計算機代碼合約，由計算機“閱讀”（識別）合約內(nèi)容，并在滿足條件的情況下自動執(zhí)行指令——這就是合約的“智能”之處。區(qū)塊鏈技術(shù)是其中的核心技術(shù)。在此意義上，智能合約有合約機制與區(qū)塊鏈兩個技術(shù)要素。合約機制通過事后消除人為因素干涉解決了合同的執(zhí)行問題確保履行合約。在客觀上，這樣的交易特征不需要較為復(fù)雜的監(jiān)管制度建構(gòu)。

（二）算法化主體的非法人組織性質(zhì)

智能合約帶來的組織契約的簡化及預(yù)先設(shè)定條件的自動執(zhí)行;共識算法達致的治理規(guī)則的簡化，交易加密資產(chǎn)的結(jié)算迅捷與分布式記賬基礎(chǔ)帶來的信息公開和不易篡改等教育特征，決定了算法化主體之交易成本較低。上述特征決定了算法化主體不存在選取復(fù)雜組織的需求，在我國對于算法化主體的認定不宜采之公司法人刻板結(jié)構(gòu)，在制度選擇上僅有非法人組織與契約制度可供選擇。

1.算法化主體并非契約

將其認定為契約（行為）存在一定問題。雖然這一路徑有利于維系其獨特性及其自身優(yōu)勢，而我國相關(guān)主管機關(guān)多擁有強大的行政指導(dǎo)權(quán)，因此某種程度可以替代投資人的集體決策權(quán)，而且法律還可以透過強制性的禁止規(guī)定來加以規(guī)范相關(guān)的內(nèi)部交易問題。然而，契約并非主體，具有很大的隨意性，不能承載算法化主體之組織體改革與通證經(jīng)濟最為活躍之組成部分的應(yīng)荷使命。在立法論上，這一認定仍需要未來立法在鼓勵數(shù)字經(jīng)濟的背景下對于算法化主體參與者作出有限責(zé)任的特別規(guī)定，在邏輯上亦不周延。

2.算法化主體的非法人組織性質(zhì)

根據(jù)民法典關(guān)于非法人組織的規(guī)定（第104、105條），“非法人組織”的基本內(nèi)涵是：不具有法人資格;能夠依法以自己的名義從事民事活動;非法人組織的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任。非法人組織具有組織的一般特征——成員的變動不引起組織的存續(xù)危機;有團體的決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)和代表機構(gòu);有自己的章程。〔57 〕算法化主體依存于區(qū)塊鏈分布式記賬技術(shù)，登記也即法律認可要求易于實現(xiàn)。算法化主體可以自己的名義從事交易活動，這是其組織性的基本體現(xiàn)。因此，如何理解其責(zé)任承擔(dān)是問題的關(guān)鍵。

出資人或設(shè)立人對組織債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，是非法人組織與法人的最大區(qū)別。當(dāng)然，法律不規(guī)定承擔(dān)無限責(zé)任的，從其規(guī)定?！?8 〕組織不同節(jié)點之間的信任來源區(qū)塊鏈這一信任機器。算法化主體項目發(fā)起者一般先起草白皮書，再將白皮書約定內(nèi)容寫入智能合約，不同的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點認可加入，這一點與資合公司并無太大差別，而恰與“人的聯(lián)合”的傳統(tǒng)意義有很大差距?！?9 〕這一過程顯示，讓組織成員為組織債務(wù)負連帶責(zé)任與這類組織的商業(yè)目的與實踐不符。相反，讓發(fā)起人在算法化主體財產(chǎn)不足的情況負連帶責(zé)任，則可以取得組織內(nèi)部與交易相對人之間的利益平衡。具體來說，第一，算法化主體具有自身獨立財產(chǎn)，且可以與其成員財產(chǎn)適度區(qū)分。第二，發(fā)起人在算法化主體中地位特殊，其在算法化主體中的設(shè)立、管理中的地位較一般通證持有者有所不同，美國證券交易委員會在Dao事件中讓發(fā)起人負責(zé)，也印證了這一點。因而，在組織財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，將發(fā)起人認定為責(zé)任的承擔(dān)者，對于算法化主體的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任具有一定社會實踐基礎(chǔ)。但普通通證持有者依民法典104條承擔(dān)無限責(zé)任則與實踐不符，在法政策上也不值得贊成。此時，除前文提及的聯(lián)營外，還存在有限合伙企業(yè)中有限合伙人的有限責(zé)任（合伙企業(yè)法第2條）以及特殊的普通合伙企業(yè)中不具有故意或重大過失的其他合伙人的選擇方案，但這些方案均不符合算法化主體的特征。因此，真正可行的方案可能是借助民法典第104條允許法律另有規(guī)定，通過未來特別立法對算法化主體責(zé)任承擔(dān)作出特別規(guī)定，這樣有利于平衡發(fā)起人與普通通證持有人以及算法化主體成員與交易相對人的利益關(guān)系。

結(jié)? 論

在算法化的時代，組織的邊界呈現(xiàn)出動態(tài)的、柔性的新特征。源于算法或者更廣泛意義上的代碼，組織不是大了而是小了，不是少了而是多了。法律如何確認算法化主體的性質(zhì)，建構(gòu)科學(xué)的調(diào)整框架，是嚴格管制，還是在守法基礎(chǔ)上允許自由創(chuàng)設(shè)？價值選擇背后其實考驗著私法主體理論研究的更新程度。顯然，面對算法化主體法律性質(zhì)這一問題，我們尚不能得出一個完整的結(jié)論。面向算法化主體的商業(yè)特征，增加法學(xué)研究知識面向，探索理論研究的落地方案是努力的方向。至于算法化主體究竟屬于何種非法人組織，如何登記，未來是否還有新的技術(shù)方案和商業(yè)模式存在等仍待進一步研究。問題并未終結(jié)，尤其是，如果我們真正的遵循“嚴肅對待區(qū)塊鏈” 〔60 〕的勸誡，將傳統(tǒng)公司制度的算法化改造也納入研究視角 〔61 〕，算法化主體法律定性（及其調(diào)整）問題將顯示出更為迷人的魅力和長遠且根本的影響。

Abstract： The traditional organization theory of civil and commercial law is faced with the challenges of diversified development demands and information technology. In token economy， the participants of block chain network form an algorithmic organization with distributed accounting technology， based on smart contract and with consensus algorithm as the governance mechanism. Algorithmic organization does not have the hierarchical governance structure of legal persons， nor does it conform to the legal structure of business trust. If it is defined as general partnership or joint venture， the members of the token holder will face the dilemma of mutual joint and several liability， which is not conducive to the transaction of encrypted property. Therefore， the study of the technical construction of algorithmic organization， and the introduction of the discussion of the relationship between organizations and contracts with governance as the core in organization become a good choice. Consensus algorithm deletes the hierarchical governance structure of traditional organizations; smart contract overcomes the limitations of incomplete contract; distributed accounting technology， encryption technology and other block chain network ecological guarantee the transaction characteristics such as transaction objectivity. These make the algorithmic organization with dynamic characteristic. Algorithmic organization can be regarded as unincorporated organization in Civil Code. Article 104 in Civil Code and the future special provisions shall be applied to solve the problem of responsibility attribution.

Key words： algorithmic organization; Civil Code; smart contract; institutional economics; organized; transaction cost