王亞明

內(nèi)容提要 本文以160份停車場內(nèi)醉酒型危險駕駛罪判決書為樣本進(jìn)行量化研究，發(fā)現(xiàn)我國醉酒型危險駕駛一律入罪存在兩方面問題：一是醉酒型危險駕駛罪的抽象危險犯理論適用存疑；二是醉酒型危險駕駛行為裁判罪責(zé)刑不相適應(yīng)。該抽象危險犯行為存在實(shí)質(zhì)出罪的可行性：一是從概念上進(jìn)行廓清，區(qū)分出罪與實(shí)質(zhì)出罪；二是醉酒型危險駕駛行為的實(shí)質(zhì)出罪理論具有可適用性，并得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可和接受。結(jié)合域外立法有益經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)明確可操作性的醉酒型危險駕駛罪的實(shí)質(zhì)出罪標(biāo)準(zhǔn)：一方面，引入情節(jié)是否嚴(yán)重的考量，以符合刑法總則的“但書”精神；另一方面，增加可以實(shí)質(zhì)出罪的情節(jié)規(guī)定。

近年來，從幾次刑法立法活動可以明顯地發(fā)現(xiàn)，目前我國刑事立法體現(xiàn)的是一種擴(kuò)充處罰范圍、偏向行為抽象危險的積極刑法觀，通過建立輕罪體系，將刑法社會管理和矛盾解決的功能強(qiáng)化[1]周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期。。這一觀念是否與刑法謙抑性相違背，是學(xué)者們爭論不休的問題，而刑法應(yīng)當(dāng)以何種方式或程度干預(yù)社會問題，則需要犯罪學(xué)的理論論證[2]張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。。本文將對醉酒型危險駕駛罪的實(shí)質(zhì)出罪問題做可行性研究。

一、醉酒型危險駕駛一律入罪觀的現(xiàn)存問題

經(jīng)過十年的積淀，司法實(shí)務(wù)對危險駕駛罪的認(rèn)定已經(jīng)有一套標(biāo)準(zhǔn)。但在學(xué)界仍有不同意見，有學(xué)者提出危險駕駛罪的量刑規(guī)定過輕[3]王剛：《“醉駕”刑法規(guī)制的缺陷及完善》，《阜陽師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第2期。，也有學(xué)者提出對于危險駕駛行為的裁判實(shí)務(wù)中存在重罪輕判、輕罪重判的實(shí)質(zhì)不公平[4]賈凌、李霞：《醉駕型危險駕駛罪司法適用的幾個問題》，《法治研究》2012年第8期。。另一個不可忽視的事實(shí)是，由于醉酒駕駛行為在現(xiàn)實(shí)生活中有較高的普遍性，在所有刑事犯罪中所占比例較大，造成行為種類多樣，從而引發(fā)裁判結(jié)果的差異化。在中國裁判文書網(wǎng)中鍵入“案由：危險駕駛罪”時，可以得到裁判文書共計1366979篇，其中2020年為215699篇，2019年為291156篇，2018年為225450篇，2017年為186128篇，2016年為162562篇，2015年為135206篇，2014年為114894篇，2013年為27083篇，2012年為6506篇，2011年為972篇[1]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=58031bf95f354eecbf9a8ff80112 ecf5&s16=%E5%8D%B1%E9%99%A9%E9%A9%BE%E9%A9%B6%E7%BD%AA&s13=4180，訪問時間：2020-12-23。。從數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)，在危險駕駛行為入刑的十年間，全國各地法院關(guān)于危險駕駛罪案件的裁判文書每年都呈現(xiàn)上升趨勢。雖然危險駕駛罪的量刑規(guī)定屬于輕罪范疇，但仍會給公民日常工作生活的安穩(wěn)狀態(tài)帶來負(fù)面影響。

（一）醉酒型危險駕駛罪的抽象危險犯理論適用存疑

根據(jù)刑法的罪狀描述來看，醉酒型危險駕駛罪的成立是指當(dāng)行為人達(dá)到刑法規(guī)定的血液酒精濃度、駕駛機(jī)動車于用以公眾通行的道路上。刑法通說認(rèn)為，抽象危險犯是指行為符合構(gòu)成要件的描述即構(gòu)成犯罪[2]林山田：《刑法通論》，三民書局1986年版，第51頁。。根據(jù)這一通說可以得出結(jié)論，醉酒型危險駕駛罪屬于抽象危險犯。在刑法理論界，以張明楷教授為代表的一些學(xué)者也同意以上結(jié)論。但是否需要判斷和如何判斷抽象危險，對于該罪的認(rèn)定仍有討論的空間[3]張明楷：《危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》，《政法論壇》2012年第6期。。本文對以上觀點(diǎn)持保留態(tài)度。危險駕駛罪不僅包括醉酒型，還囊括了追逐型、超額超載型和運(yùn)輸型。對于追逐型、超額超載型和運(yùn)輸型的危險駕駛，刑法條款都添加了“情節(jié)惡劣”、“嚴(yán)重”和“危及公共安全的”的程度修飾詞，在認(rèn)定這三類危險駕駛行為時，都需要對行為的危險程度進(jìn)行考量，認(rèn)定其情節(jié)是否造成公共安全法益的嚴(yán)重侵害。顯然，在危險駕駛罪中只有醉酒型危險駕駛罪符合關(guān)于抽象危險犯的認(rèn)定。馮軍教授認(rèn)為，抽象危險犯的認(rèn)定只需考察行為是否符合刑法規(guī)定的內(nèi)容，對于行為是否存在抽象危險沒有判斷的價值[4]馮軍：《論刑法第133條的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學(xué)》2011年第5期。。這一觀點(diǎn)顯然是過于武斷。最高檢公布2019年全國檢察機(jī)關(guān)辦案數(shù)據(jù)顯示，犯危險駕駛罪的達(dá)322041人，為起訴人數(shù)排名的第一位[5]2019年犯罪人數(shù)最多的十大罪名出爐！如何避免被定罪？https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1668528020315866047&wfr=spider&for=pc，2020-06-04，訪問時間：2021-01-14。。顯然，醉酒型危險駕駛罪涉及利益群體龐大，要妥善反思行為的抽象危險性，即對公共安全究竟會造成多大程度的法益侵害，才可以考慮對其引入刑法規(guī)則進(jìn)行刑事歸責(zé)，否則極易導(dǎo)致司法實(shí)踐中實(shí)質(zhì)不公平裁判的大量出現(xiàn)。

（二）醉酒型危險駕駛行為裁判的罪責(zé)刑不相適應(yīng)

根據(jù)最高法、最高檢、公安部2013年發(fā)布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，只要行為人血液酒精含量達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并且駕駛機(jī)動車的地點(diǎn)是用于通行的道路，即可對其進(jìn)行刑事歸責(zé)；如果酒精含量超過200毫克/100毫升則會從重處罰。生活經(jīng)驗(yàn)表明，不同的人對酒精的適應(yīng)度不同，而且差異較大，存在“千杯不倒”和“一杯就醉”的情形，因而統(tǒng)一以這一標(biāo)準(zhǔn)為入罪規(guī)定是不符合現(xiàn)實(shí)情況的。況且，如何從刑法教義學(xué)上定義“道路”“駕駛”“機(jī)動車”“醉酒”就存在有不小的困難，如果將對這些概念的界定付之于司法實(shí)務(wù)人員，極其容易導(dǎo)致司法亂象叢生。以主要收集的160份停車場內(nèi)醉酒型危險駕駛罪判決書中的六個突出樣本為例[6]六個樣本文書編號分別為：（2016）新0103刑初63號、（2015）哈市刑初字第171號、（2013）禹刑初字第108號、（2017）浙0105刑初244號、（2015）威環(huán)刑初字第636號、（2013）松刑初字第1222號。：

時間（年）2016 2015 2013 2017 2015 2013地區(qū)新疆新疆河南浙江山東上海被告人阿某某薛某某馬某某楊某林某林某體內(nèi)酒精含量（mg/100ml）147 142 118.35 172.40 83.25 83損害后果公共停車場內(nèi)駕駛機(jī)動車公共停車場內(nèi)駕駛機(jī)動車公共停車場內(nèi)駕駛機(jī)動車公共停車場內(nèi)駕駛機(jī)動車公共停車場內(nèi)駕駛機(jī)動車公共停車場內(nèi)駕駛機(jī)動車從輕處罰情節(jié)無無無無認(rèn)罪態(tài)度好如實(shí)供述、認(rèn)罪態(tài)度好從重處罰情節(jié)無無無無無無判決結(jié)果免予刑事處罰免予刑事處罰判處拘役一個月緩刑二個月，并處罰金人民幣5000元判處拘役一個月緩刑二個月，并處罰金人民幣2000元判處拘役一個月緩刑二個月，并處罰金人民幣2000元判處拘役一個月緩刑二個月，并處罰金人民幣2000元

從表格中，我們可以發(fā)現(xiàn)，第一份和第二份判決書與第三份和第四份判決書的行為人體內(nèi)酒精含量均超過入罪規(guī)定的80毫克/100毫升的標(biāo)準(zhǔn)，但未超過從重處罰的標(biāo)準(zhǔn)，行為人的行為都屬于在公共停車場內(nèi)駕駛機(jī)動車，但第三、第四份判決書中的行為人均被判處拘役和罰金，且兩者罰金數(shù)額相差也較大。而與其情節(jié)類同的第一、第二份判決書中的行為人雖被定罪，但免予刑事處罰。第五份和第六份判決書中的行為人體內(nèi)酒精含量僅高出刑法入罪標(biāo)準(zhǔn)3～4毫克，含量也遠(yuǎn)低于被判處免予刑事處罰的第一、第二份判決書的行為人，且行為人存在從輕處罰的情節(jié)，但卻被判處拘役和罰金刑。總之，無法明確的概念會導(dǎo)致全國各地法院無法以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量，從而導(dǎo)致處罰迥異的實(shí)質(zhì)不公平的判決書出現(xiàn)。由此，對醉酒型危險駕駛罪的實(shí)質(zhì)出罪的可行性的思考也因時而生。

二、醉酒型危險駕駛罪的實(shí)質(zhì)出罪可行性

醉酒型危險駕駛罪一律入罪極易導(dǎo)致司法判決出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不公。法益保護(hù)手段具有多樣性，作為最嚴(yán)厲的法律手段之一的刑罰制裁因“副作用較強(qiáng)”而不應(yīng)優(yōu)先于其他制裁手段而適用[1]〔日〕佐伯仁智：《刑法總論的思之道·樂之道》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第9頁。。如何維護(hù)刑法的謙抑性，就必須思考醉酒型危險駕駛行為是否存在實(shí)質(zhì)出罪的可行性與可能性，以降低刑罰成本，調(diào)動其他社會規(guī)范的管控能力。

（一）“出罪”與“實(shí)質(zhì)出罪”的概念理解

從出處溯源“出罪”與“實(shí)質(zhì)出罪”，可見于唐朝《唐律疏議·名例律》，“諸斷獄而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重”[2]長孫無忌等：《唐律疏議》，中華書局1988年版，第575頁。。在該“斷罪無正條”中，“出罪”一詞概念不同于現(xiàn)在學(xué)者們所理解的“形式上符合犯罪構(gòu)成但實(shí)質(zhì)上不具備處罰合理性與必要性的行為予以出罪”[3]劉艷紅：《形式入罪實(shí)質(zhì)出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機(jī)制研究》，《政治與法律》2020年第8期。，即認(rèn)為“出罪”的概念為行為人經(jīng)判決后不構(gòu)成犯罪。從《唐律疏議》的規(guī)定中可見，其對于“出罪”概念范疇則不限于認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪，而是還包括了從重罪入罪到輕罪出罪的情形。因此，本文在理解“出罪”概念時，不僅是考慮到醉酒型危險駕駛行為被判決為不構(gòu)成犯罪的情形，還包括判決的刑罰低于危險駕駛罪的法定刑的情形（例如判處緩刑），或者雖然定罪，但是免予刑事處罰等實(shí)質(zhì)出罪的三種情形。

綜上所述，危險駕駛罪設(shè)立的規(guī)范目的是為了保護(hù)公共安全的法益，鑒于當(dāng)前醉酒駕駛導(dǎo)致車禍頻發(fā)，社會大眾希望刑法提前介入醉酒駕駛行為，預(yù)防車禍發(fā)生，符合“風(fēng)險社會”視野下要求刑法維持秩序、保障社會的刑法功能前置化和功利化[1]〔德〕烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，譯林出版社2004年版，第17頁。。但是過于僵硬的“一刀切”做法，忽略了本罪的設(shè)立目的，從而過度擴(kuò)張刑法的領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)上是與刑法的謙抑性相違背的。醉酒型危險駕駛行為一律入罪可能會導(dǎo)致司法不公，這就需要作為審判者的法官來進(jìn)行最后的監(jiān)督與補(bǔ)救，給予符合不構(gòu)成犯罪或情節(jié)顯著輕微條件的行為人實(shí)質(zhì)出罪的空間。

（二）醉酒型危險駕駛行為的實(shí)質(zhì)出罪理論可適用性

但書條款通常理解是作為實(shí)質(zhì)出罪理論的法律文本依據(jù)。罪刑法定原則通過明確刑法規(guī)范、縮小犯罪圈保障第一層出罪，但書條款則是通過社會危害性的部分缺乏達(dá)到第二層出罪[2]儲槐植：《刑事一體化要論》，北京大學(xué)出版社2007年版，第106—109頁。。但書條款是刑法總論的內(nèi)容，按照法律結(jié)構(gòu)進(jìn)行體系解釋，但書條款應(yīng)當(dāng)是可以適用整個刑法分則所包含的所有罪名的。但是仔細(xì)斟酌條款內(nèi)容，但書條款是將犯罪情節(jié)做定量層面的劃分，情節(jié)顯著輕微，必須要求行為人的行為對法益的危害造成的侵害量上需達(dá)到“不大”的程度。對于刑法分則中所規(guī)定的一部分罪名的罪狀描述中所采取的“情節(jié)嚴(yán)重的，處……”的表述中可以得出結(jié)論，行為人的行為對法益的危害造成的侵害量達(dá)到嚴(yán)重情節(jié)，才可以構(gòu)成犯罪。這樣就會產(chǎn)生人們對但書條款適用的問題思考：如前文所述，醉酒型危險駕駛罪在目前刑法理論是界定為抽象危險犯，只存在行為的定性問題，不存在定量問題，那么就無法適用但書條款。因此有學(xué)者指出，醉駕行為已經(jīng)被但書排除，沒有再次適用的價值[3]楊適應(yīng)：《論醉酒型危險駕駛罪排除但書出罪》，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。。顯然這一觀點(diǎn)完全排斥了醉酒型危險駕駛行為適用但書條款進(jìn)行出罪的空間。陳興良教授則從罪量要素上對刑法分則的罪名以罪量要素的不同進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為性質(zhì)輕微的犯罪相比性質(zhì)嚴(yán)重的，具有討論是否可以適用但書條款的價值[4]陳興良：《但書規(guī)定的規(guī)范考察》，《法學(xué)雜志》2015年第8期。。本文認(rèn)為，其實(shí)這樣的區(qū)分在一定程度上是無意義的，但書條款作為刑法總則的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、共同犯罪等條文的內(nèi)容一樣，可以適用于刑法分則所有可以或可能適用的罪名，不能因?yàn)楝F(xiàn)行刑法規(guī)定的醉酒型危險駕駛罪沒有對情節(jié)進(jìn)行規(guī)定，或者認(rèn)定醉酒型危險駕駛罪為抽象危險犯，就一律排斥其適用但書條款進(jìn)行實(shí)質(zhì)出罪的可行性。

立法規(guī)定的定罪模式是在理想狀態(tài)下，只要遵守法律文本創(chuàng)設(shè)的內(nèi)容規(guī)定的要件，就可以裁量得出行為是否構(gòu)罪，構(gòu)成何罪。但刑法在創(chuàng)設(shè)后具體適用的過程中，因刑法立法者所理解的一般理性人的思維方式和行為理念在司法實(shí)務(wù)中具有多樣性，各方立場的選擇和價值的博弈，都使得刑法的文本正義無法達(dá)到立法者所設(shè)定的目標(biāo)。對實(shí)質(zhì)出罪理論的需求便源自于此。目前刑事出罪機(jī)制主要存在兩種理論模式：一是從刑法教義學(xué)角度出發(fā)，對犯罪行為構(gòu)成要件的三性進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的解釋，不具有處罰合理性的行為應(yīng)予以出罪[5]劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第235頁。；二是從刑事政策學(xué)角度出發(fā)，將民眾訴求或刑事裁判宣布后的社會反響的適宜導(dǎo)入[6]李永升、胡勝：《裁判結(jié)果對公眾訴求的合理引入》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第2期。，將不具備處罰必要性的行為予以出罪。那么，醉酒型危險駕駛罪是否有適用實(shí)質(zhì)出罪理論的空間，即醉酒型危險駕駛罪的實(shí)質(zhì)出罪可行性依據(jù)應(yīng)如何從刑事出罪機(jī)制模式中獲得啟發(fā)？筆者將從以下三個方面進(jìn)行分析。

（1）醉酒型危險駕駛罪的罪狀概念理解層面

從刑法教義學(xué)的角度出發(fā)，首先，醉酒型危險駕駛罪的罪狀描述中存在理解認(rèn)定困難的有“道路”“駕駛”“機(jī)動車”“醉酒”這四個概念，而如何界定“道路”是當(dāng)前司法實(shí)務(wù)操作中的首要難題。刑法理論界關(guān)于“道路”范圍的界定有三種學(xué)說，分別是“狹義說”“廣義說”“折衷說”[1]周舟：《論危險駕駛罪中“道路”范圍的界定——以日本的司法實(shí)務(wù)操作為借鑒》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2014年第3期。。在最高法、最高檢、公安部發(fā)布的《意見》中對“道路”概念做出限定：刑法規(guī)定的“道路”，適用道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定[2]根據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，道路，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機(jī)動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。。以上規(guī)定中，“道路”的含義是廣義的，那么行為人只要在有公眾通行或可能有公眾通行的地方醉酒駕駛機(jī)動車，就一律入罪，這顯然不符合實(shí)際狀況。隨著科學(xué)信息技術(shù)和交通工具的發(fā)展，已經(jīng)沒有辦法通過限定條件具體排除哪些場所或道路是不存在公眾通行可能性的。這也是司法實(shí)務(wù)中，凡血液酒精含量達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動車的一律入罪存在合理性問題的主要原因之一。但是從設(shè)立醉酒型危險駕駛罪的規(guī)范目的來看，是為了避免行為人在醉酒狀態(tài)下嚴(yán)重影響正常的駕駛能力，進(jìn)而會對不特定人的人身安全、社會安全造成侵害[3]孔祥參：《論抽象危險犯的謙抑認(rèn)定——以醉酒型危險駕駛分析為例》，《沈陽大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第4期。。從刑法修正案（八）將危險駕駛罪置于危害公共安全罪一章中也說明危險駕駛罪的保護(hù)法益是公共安全?？梢赃@樣理解，行為人醉酒駕駛機(jī)動車如果并沒有產(chǎn)生對公共安全的損害或危害，比如說醉酒駕駛者的血液酒精含量雖然達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但對其駕駛能力的影響微乎其微，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為不符合危險駕駛罪的構(gòu)成要件，不具備違法性。

按照“案由：危險駕駛罪”和“判決結(jié)果：無罪”在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索時，可以得到53份判決書[4]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=63e18ece9d453f97177ee9baa da31363&s27=%E4%B8%8D%E6%9E%84%E6%88%90%E7%8A%AF%E7%BD%AA&s16=%E5%8D%B1%E9%99%A9%E9%A9%BE%E9%A9%B6%E7%BD%AA&s13=4180，訪問時間：2020-12-23。。在53份認(rèn)定行為人的行為不構(gòu)成犯罪的判決書中，無罪事由主要包括血液采樣程序錯誤導(dǎo)致證據(jù)不足、犯罪主體錯誤等非實(shí)體法出罪事由，僅有兩份出罪文書具有探討價值。在第一份文書中，行為人飲酒后第二天在交警的指揮下短距離低速移動車輛，行為人根本不具有危險駕駛的主觀故意，因此屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的但書規(guī)定[5]岳文君二審刑事判決書：（2016）新22刑終113號。。另一份則涉及對“道路”概念的理解，判決書認(rèn)為“道路”應(yīng)該是允許機(jī)動車輛隨意通行的公共道路，行為人醉酒后在單位的院子內(nèi)挪動機(jī)動車的行為，沒有醉酒駕駛的主觀故意，不屬于在道路上醉酒駕駛機(jī)動車，不成立危險駕駛罪[6]黎春強(qiáng)危險駕駛罪一審刑事判決書：（2018）川0703刑初333號。。

上述兩份無罪判決書體現(xiàn)了兩種出罪觀點(diǎn)，一是從但書條款，即刑法明文規(guī)定的法條出發(fā)；一是從行為的構(gòu)成要件上，可理解為從刑法解釋角度出發(fā)。學(xué)界有醉酒型危險駕駛罪應(yīng)排除適用但書條款的觀點(diǎn)，但該觀點(diǎn)是基于醉酒型危險駕駛罪為抽象危險犯的角度去思考，抽象危險犯不考慮情節(jié)程度，顯然是無法得出實(shí)質(zhì)出罪可能性的。從兩份判決書體現(xiàn)的司法實(shí)務(wù)中的裁判與解釋的思路，以及結(jié)合理性人的社會實(shí)踐思考，可以得出醉酒型危險駕駛罪是可能且存在情節(jié)嚴(yán)重與否的考量空間的，并不是醉酒狀態(tài)駕車就一律構(gòu)成犯罪，這樣，《意見》中酒精含量80毫克/100毫升的標(biāo)準(zhǔn)也就失去了司法指導(dǎo)意義。抽象危險犯只需匹配行為構(gòu)成要件就將醉酒型危險駕駛行為一律定罪是錯誤的，醉酒型危險駕駛行為是存在無罪或罪輕的實(shí)質(zhì)出罪的，這不僅是在理論上而且在司法實(shí)務(wù)上被證明是可行的。

（2）司法實(shí)務(wù)裁判層面

本文對于醉酒型危險駕駛罪適用實(shí)質(zhì)出罪理論可行性進(jìn)行分析論證時，以司法實(shí)務(wù)中的判決書為樣本進(jìn)行量化分析，目前對于“道路”概念爭議較多的就是停車場內(nèi)的醉酒型危險駕駛行為，故本文以“案由：危險駕駛罪”“醉酒”“停車場內(nèi)”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索[1]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=c9e33da8a068483d885934d5 feedcd73&s16=%E5%8D%B1%E9%99%A9%E9%A9%BE%E9%A9%B6%E7%BD%AA&s13=4180，訪問日期：2020-12-25。，共計得到判決書2277份，選取了具有代表性的160份案例，其中囊括了迄今所有在停車場內(nèi)醉酒駕駛行為被定罪但免予刑事處罰的23份判決書和上文已經(jīng)進(jìn)行論述的兩份無罪判決書。在對這23份停車場內(nèi)醉酒型危險駕駛罪“免予刑事處罰”的判決書進(jìn)行文本研究和量化分析后，本文發(fā)現(xiàn)并總結(jié)出醉酒型危險駕駛罪的實(shí)質(zhì)出罪適用模式特質(zhì)。

第一，符合醉酒型危險駕駛罪構(gòu)成要件的行為人判決定罪卻免予刑事處罰，一般應(yīng)當(dāng)要求存在從輕處罰情節(jié)并不存在從重處罰情節(jié)，或從重處罰情節(jié)較輕。根據(jù)《意見》的規(guī)定，血液酒精含量達(dá)到從重標(biāo)準(zhǔn)的，從重處罰。在23份判決書中，除一份判決書中的行為人有“無證駕駛”的從重處罰情節(jié)外，有四份判決書中的行為人體內(nèi)酒精含量超過200毫克/100毫升外，其余18份判決書中的行為人均不存在從重處罰情節(jié)。因此，即使行為人存在體內(nèi)血液酒精含量符合醉駕指導(dǎo)意見的從重處罰情節(jié)，只要行為人的醉酒駕駛機(jī)動車存在犯罪情節(jié)輕微、認(rèn)罪態(tài)度好、如實(shí)供述等從輕處罰情節(jié)的，在法官進(jìn)行衡量裁決后是存在免予刑事處罰的出罪可能的。

第二，“車輛碰撞”是否一定構(gòu)成交通事故，涉及對“道路”的理解和量刑情節(jié)。醉駕指導(dǎo)意見規(guī)定，“造成交通事故且負(fù)事故全部或者主要責(zé)任”的也屬于危險駕駛罪的從重處罰情節(jié)。根據(jù)《道路交通安全法》第一百一十九條的規(guī)定，“交通事故”是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件。從該條規(guī)定可以得出結(jié)論：交通事故應(yīng)是在與交通活動有關(guān)的活動中發(fā)生的，在不屬于交通活動中發(fā)生的不屬于交通事故[2]馬駿：《論道路交通事故的界定及其責(zé)任的認(rèn)定》，《西安公路交通大學(xué)學(xué)報》1997年第1期。。顯然，如果不是在“道路”上發(fā)生的事故，且車輛因過錯或者意外造成的人身或者財產(chǎn)損失的是不屬于交通事故的。因此，對于“道路”概念的理解也會影響醉酒型危險駕駛行為的行為人是否定罪，是否存在從重處罰情節(jié)。

第三、“公共停車場”和“專用停車場”在實(shí)質(zhì)出罪上的區(qū)別。本文認(rèn)為停車場包含“公共停車場”和“專用停車場”，這兩類是否屬于“道路”需要區(qū)分對待。上文的黎某某危險駕駛罪一審刑事判決書中行為人是在單位院內(nèi)挪動機(jī)動車，單位院內(nèi)的停車場應(yīng)當(dāng)是非本單位人員不得隨意進(jìn)出的，因此是沒有公眾通行這一功能的，因此專用停車場不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“道路”，由此在構(gòu)成要件該當(dāng)性層面就排除在專用停車場內(nèi)醉酒駕駛機(jī)動車的行為構(gòu)成危險駕駛罪的可能性。在收集的23份“免予刑事處罰”的判決書中，行為人醉酒駕駛機(jī)動車的場所均為酒店、旅館、商場、小區(qū)等雖有一定進(jìn)出限制性但仍存在一定人流量的公共停車場。從另一個層面理解，停車場是否具有公共性，不應(yīng)單從其是否允許公眾自由進(jìn)出，還應(yīng)考慮時段的不同。筆者認(rèn)為深夜或凌晨的停車場，因進(jìn)出人員稀少，不具有用于公共通行的特質(zhì)，醉酒后進(jìn)行短距離的挪車，應(yīng)與荒野道路一樣，不具有抽象的危險，因而不認(rèn)為是醉酒型危險駕駛罪構(gòu)成要件上的“道路”。2019年頒布的浙江醉駕會議紀(jì)要中也區(qū)分了公共停車場和專用停車場，指出即使是在單位管轄范圍但允許社會機(jī)動車通行的專用停車場，仍然屬于危險駕駛罪中的“道路”范疇，因此，專用停車場的概念范疇?wèi)?yīng)當(dāng)進(jìn)一步限縮，不僅是在單位管轄的停車場，而且是不允許社會機(jī)動車和公眾通行的停車場，才能被認(rèn)定為專用停車場，排除在“道路”的范疇外。而公共停車場雖然屬于“道路”的范疇，但僅在行為地點(diǎn)這一構(gòu)成要件上符合，認(rèn)定停車場內(nèi)醉酒駕駛行為是否構(gòu)成危險駕駛罪還必須結(jié)合行為時間即醉酒駕駛的時間、醉酒駕駛距離、醉酒駕駛的周邊環(huán)境、行為人是否存在主觀過錯等要件。停車場內(nèi)與普通用于通行的馬路的不同，考慮到地形問題和停車場規(guī)定，停車場內(nèi)駕駛車輛的車速一般情況下都低于5km/h，車速的不同，導(dǎo)致車輛的慣性、剎車距離、駕駛員的判斷時間、撞擊強(qiáng)度都會有所不同。即使是一般意義上的公共停車場內(nèi)，行為人短距離低速移動車輛，在沒有發(fā)生碰撞導(dǎo)致人身或財產(chǎn)損害時，應(yīng)當(dāng)可以免予刑事處罰，乃至不構(gòu)成犯罪，從而呈現(xiàn)真正的出罪。因此，在停車場內(nèi)，短距離挪車，或代替駛?cè)胄^(qū)停車場等行為，公共安全法益的危害風(fēng)險極小，不用區(qū)分是否屬于公共停車場還是專用停車場，在違法性層面已經(jīng)削弱，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成危險駕駛罪。

（3）刑行銜接層面

在醉酒型危險駕駛罪入刑前，我國《道路交通安全法》就已經(jīng)有相應(yīng)類似的對醉酒駕駛行為進(jìn)行規(guī)制的規(guī)定，該法第九十一條分別對“酒駕”和“醉駕”進(jìn)行處罰，這是2011年為了匹配刑法所做的最新規(guī)定，其最初2003年版和2007年版的修改中，只是調(diào)整了對行為的相應(yīng)處罰情節(jié)。有學(xué)者認(rèn)為因?yàn)樾姓ㄒ?guī)已經(jīng)對醉酒駕駛行為規(guī)定了處罰，為了保持刑法的謙抑性，無需再將其定為犯罪[1]王政勛：《危險駕駛罪的理論錯位與現(xiàn)實(shí)危險》，《法學(xué)論壇》2011年第3期。。是否要刪去危險駕駛罪的規(guī)定，或者僅刪除對醉酒型危險駕駛罪的規(guī)定，基于當(dāng)前社會大環(huán)境的背景和“風(fēng)險刑法”的社會管控理論，從刑事政策學(xué)角度出發(fā)，一律由行政法規(guī)對醉酒駕駛行為進(jìn)行規(guī)制，顯然因其不具備與刑法同等的威懾力無法回應(yīng)社會的要求。但如果將所有體內(nèi)酒精含量高于80毫克/100毫升的駕駛機(jī)動車行為一律由刑法處罰，確實(shí)存在司法成本提高的問題，同時也使得刑罰擴(kuò)張無度，再加之現(xiàn)實(shí)中醉駕監(jiān)管的警務(wù)人員素質(zhì)層次不齊，導(dǎo)致執(zhí)法效果并不理想。因此，在以上23份刑事判決書中，雖然定罪免予刑事處罰，但仍應(yīng)承受道路交通安全法的規(guī)制，對行為人進(jìn)行罰款和暫扣駕駛證等的行政處罰。由此，也可以得出另一個結(jié)論，把握好醉酒型危險駕駛行為的行刑銜接可以為醉酒型危險駕駛罪的實(shí)質(zhì)出罪開辟另一條規(guī)范道路，從而在刑法層面根據(jù)其行為違法性不足和情節(jié)顯著輕微，對行為人的醉酒駕駛行為出罪，認(rèn)定其不構(gòu)成危險駕駛罪，然后在考慮行為危害后果的潛在風(fēng)險和對社會醉駕行為的管控與威懾，讓行為人在行政法層面進(jìn)行行政責(zé)任的歸責(zé)。

三、醉酒型危險駕駛罪的域外經(jīng)驗(yàn)——以德、日為例

對醉酒駕駛機(jī)動車的行為進(jìn)行刑法規(guī)制并非中國首創(chuàng)，德國和日本也有相關(guān)規(guī)定。因此，在域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒上，本文將對德國與日本兩國的規(guī)定進(jìn)行分析。

（一）德國

《德國刑法典》對危險駕駛罪的情形規(guī)定多于我國的四種，德國對酒后駕駛車輛的行為，不僅處罰既遂，也處罰未遂，行為人的主觀狀態(tài)即使是過失也可構(gòu)成危險駕駛罪。這與我國的醉酒型危險駕駛罪的規(guī)定存在較多不一致之處。我國刑法認(rèn)為行為人只要體內(nèi)血液酒精含量高于80毫克/100毫升在“道路”上駕駛機(jī)動車，就存在對公共安全法益的侵害風(fēng)險，不考慮行為人具備醉酒駕駛過錯但沒有侵害公共法益威脅的未遂狀態(tài)。雖然也有學(xué)者提出，為較好銜接交通違法與交通肇事罪的處罰問題，有必要將醉酒型危險駕駛罪理解為過失的抽象危險犯[2]徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第10頁。。這一觀點(diǎn)與我國刑法主流觀點(diǎn)認(rèn)為的是故意的抽象危險犯不同，考慮未遂情節(jié)，這可能會擴(kuò)大醉酒型危險駕駛的處罰范疇，把本來不被認(rèn)為是犯罪的行為當(dāng)做犯罪進(jìn)行處罰。

德國聯(lián)邦法院的判例將醉酒所引起的不能安全駕駛區(qū)分為絕對的不能安全駕駛和相對的不能安全駕駛兩類，認(rèn)定行為人100毫升血液里的酒精含量達(dá)到110毫克以上時屬于絕對的不能安全駕駛，100毫升血液里的酒精含量處于80～110毫克這一幅度內(nèi)時屬于相對的不能安全駕駛。當(dāng)行為人100毫升血液里的酒精含量處于80～110毫克這一幅度內(nèi)時，因?yàn)閷儆谙鄬Φ牟荒馨踩{駛，就要根據(jù)駕駛者的飲酒后的人身狀況及其實(shí)際駕駛方式等多種因素來最終確定行為人是否可以進(jìn)行駕駛[1]Sch?nke-Schr?der,Strafgesetzbuch Kommentar,Auflage,25,S.2137ff．。這一點(diǎn)與本文多處強(qiáng)調(diào)不能單純以體內(nèi)血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升就認(rèn)定行為人達(dá)到醉酒狀態(tài)的觀點(diǎn)一致。因?yàn)榇嬖趥€體對酒精適應(yīng)不同的差異，除了80毫克/100毫升的血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)對行為人的駕駛能力進(jìn)行綜合考量，但這又確實(shí)存在會提高司法成本的問題，需要區(qū)別對待，所以應(yīng)當(dāng)借鑒德國這一規(guī)定，細(xì)化行為和情節(jié)的醉駕認(rèn)定方案。

（二）日本

不同于其他國家將酒后駕駛車輛的行為僅僅規(guī)定于刑法典的做法，日本《道路交通法》也有相應(yīng)規(guī)制。2001年后，日本社會各界普遍認(rèn)為現(xiàn)行法律對惡性交通事件處罰過輕，希望修改相關(guān)法律。為此，《日本刑法典》對危險駕駛行為的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)修改，將危險駕駛致人死傷罪等罪名的法定刑加重，同時將未造成實(shí)質(zhì)法益侵害的醉酒型等危險駕駛行為的規(guī)范規(guī)定于《道路交通法》中。

日本《道路交通法》第2條第1項(xiàng)的規(guī)定也涉及對“道路”概念的理解[2]日本《道路交通法》第2條第1項(xiàng)規(guī)定，道路法中的“道路”是指高速機(jī)動車國道、一般國道、都道府縣道以及市町村道等供一般通行用的道路，隧道、橋、渡船設(shè)施、運(yùn)送電梯等與道路作為一個整體的發(fā)揮道路效用的設(shè)施，以及作為相關(guān)道路的附屬物而設(shè)置的建造物和其他道路附屬物，也都屬于本法中的“道路”。。在日本的司法實(shí)踐中，判斷某一區(qū)域是否屬于“其他供一般通行用的區(qū)域”，并不判斷該區(qū)域是否具有道路的形態(tài)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是該區(qū)域能否供不特定多數(shù)人或車輛反復(fù)性地自由通行。這對于我們司法實(shí)務(wù)理解“道路”概念有充分的借鑒作用，即，不應(yīng)簡單地認(rèn)定或劃定某些區(qū)域?yàn)椤暗缆贰钡姆懂牐€要落實(shí)到危險駕駛罪的規(guī)范目的上來，從是否有公共通行，即，從是否存在公共法益危害的風(fēng)險中衡量行為人醉酒駕駛的地點(diǎn)是否屬于“道路”。日本還把酒后駕駛分為“飲酒后駕駛（帶酒氣駕駛）”與“醉酒駕駛”兩種，這一判斷方法雖然復(fù)雜，但相比通過體內(nèi)酒精含量來劃分更符合每個人對酒精的適應(yīng)性。這與德國對行為人醉酒狀態(tài)的綜合認(rèn)定具有一致性。

由此可見，在日本刑法典的立法者看來，并非所有危險駕駛行為都屬于刑法規(guī)制范疇，只有產(chǎn)生實(shí)際的法益侵害后果，才能由最嚴(yán)厲的刑法對其進(jìn)行處罰，這一理念也值得我國借鑒。

四、醉酒型危險駕駛罪的修改芻議

設(shè)立危險駕駛罪，回應(yīng)了公眾的迫切需求，彌補(bǔ)刑法有關(guān)交通犯罪的立法缺陷，提高了危險駕駛者的違法成本，一定程度上降低了危險駕駛行為的發(fā)生率[3]王鵬祥：《危險駕駛罪的構(gòu)成及其完善》，《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第5期。。醉酒型危險駕駛罪條款設(shè)立已有十載，為了降低醉酒駕車率而采取的“嚴(yán)打”政策已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)狀況。而且司法實(shí)踐中該罪名的適用一直存在各省、自治區(qū)、直轄市的指導(dǎo)意見不一、裁判不均衡的問題，這在很大程度上損害了法律和司法的尊嚴(yán)。本文針對醉酒型危險駕駛行為的實(shí)質(zhì)出罪可行性已進(jìn)行了詳細(xì)的分析，現(xiàn)對醉酒型危險駕駛罪的修改提出如下想法和建議。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重的”的添加可行性

“目的刑論認(rèn)為，刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實(shí)現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價值。”[1]張明楷：《刑法的基本立場》，商務(wù)印書館2019年版，第468頁。將某一行為予以刑法進(jìn)行規(guī)制的目的最終仍是為了保障最大多數(shù)人的福祉，才有了預(yù)防犯罪的意義。在考慮行為構(gòu)成犯罪的架構(gòu)上，也需最大程度考慮某行為不構(gòu)成犯罪的價值。為了讓醉酒型危險駕駛罪結(jié)構(gòu)更加合理，實(shí)質(zhì)出罪體系更為協(xié)調(diào)，應(yīng)將醉酒型危險駕駛罪的規(guī)定與其他追逐型、超額超載型和運(yùn)輸型的危險駕駛罪一致，添加關(guān)于情節(jié)的程度詞，在“醉酒駕駛機(jī)動車”后，規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的”，從而使該條款的規(guī)定更契合刑法第十三條但書條款的規(guī)定，更符合司法實(shí)踐中實(shí)質(zhì)出罪情形，更有利于保障人權(quán)及體現(xiàn)刑法的謙抑性?！皬默F(xiàn)行憲法的價值觀的角度來看，個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)，才是刑法最應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)的。”[2]〔日〕平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第79頁。如果行為人的體內(nèi)血液酒精含量與其酒精適應(yīng)性一致，其行為不存在過于惡劣的從重處罰行徑，沒有嚴(yán)重威脅公共安全，沒有造成實(shí)質(zhì)法益的侵害時，為防止抽象危險犯導(dǎo)致的刑法不當(dāng)擴(kuò)張，添加“情節(jié)嚴(yán)重的”規(guī)定，將從刑法條款文本上增加出罪的可能性?！扒楣?jié)嚴(yán)重”一詞的添加雖然會導(dǎo)致關(guān)于醉酒型危險駕駛罪延展的相關(guān)抽象危險犯等刑法理論被推倒，但在體系上卻更加符合刑法的規(guī)范價值和法益保障目的。

（二）實(shí)質(zhì)出罪情節(jié)思考

在仔細(xì)瀏覽160份判決書時可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前全國各省之間關(guān)于醉酒型危險駕駛罪的司法裁判在針對相類似的行為時存在處罰不一的情形，如何做到既統(tǒng)一這些裁判的衡量標(biāo)準(zhǔn)，又能使判決更貼合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際？這是一個值得我們高度重視的問題。從以上論述可知，醉酒型危險駕駛罪是存在實(shí)質(zhì)出罪可行性的。根據(jù)《最高院量刑意見（二）》的規(guī)定，對于醉酒駕駛機(jī)動車的行為人實(shí)質(zhì)出罪，要求法官裁量醉駕行為時應(yīng)綜合考慮多種因素，并規(guī)定了實(shí)質(zhì)出罪和免予刑事處罰的條款。

綜上，本文關(guān)于實(shí)質(zhì)出罪的思考可以表述為：首先，行為人醉酒駕駛機(jī)動車的場所應(yīng)當(dāng)是居民小區(qū)、學(xué)校校園、機(jī)關(guān)企事業(yè)單位內(nèi)等不允許機(jī)動車自由通行的通道及專用停車場，或者能保證一般人都認(rèn)可該場所和時間段不具備公共通行屬性的場所；其次，行為人體內(nèi)酒精含量在現(xiàn)已劃分80毫克/100毫升和200毫克/100毫升的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)上，可以根據(jù)當(dāng)?shù)厝说娘嬀屏?xí)慣來進(jìn)行更詳細(xì)劃分，并且可以根據(jù)行為人的身體素質(zhì)等做更契合實(shí)際的檢測，不能僅僅依據(jù)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行定罪或出罪判斷。再次，對于醉酒在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位的，或者由他人駕駛至居民小區(qū)門口后行為人接替駕駛進(jìn)入居民小區(qū)停車場的，或者行為人駕駛出公共停車場、居民小區(qū)后即交由他人駕駛的，或者為了救治病人而不得已醉酒駕駛，或者已經(jīng)經(jīng)過一夜休整但體內(nèi)酒精含量仍符合定罪標(biāo)準(zhǔn)的，可以結(jié)合行為人的情節(jié)，進(jìn)行合理出罪。最后，要判斷行為人是否存在從輕或從重處罰情節(jié)，對于存在認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度良好、如實(shí)供述、積極賠償、取得被害人諒解、初犯、偶犯等從輕處罰情節(jié)的行為人，并存在上述情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)可以對其判處不構(gòu)成犯罪，或雖定罪但免予刑事處罰。