居住權(quán)問題研究

摘要：居住權(quán)在我國(guó)是一個(gè)新興概念，也是一項(xiàng)符合社會(huì)發(fā)展的具體權(quán)力，從法理學(xué)的角度上看，法律是由國(guó)家指定并且認(rèn)可的，并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，并由物質(zhì)生活條件所決定的。從這句話中我們不難發(fā)現(xiàn)，法律并不是萬能的，并且具有一定的局限性和滯后性，我國(guó)2021年1月1日起實(shí)行《民法典》，其中的居住權(quán)成為了法學(xué)家們和學(xué)者所探討和爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，這是社會(huì)的現(xiàn)實(shí)明確需要所作出的具體回應(yīng)，在當(dāng)今社會(huì)當(dāng)中，出現(xiàn)很多老無定所，老無所依，等相關(guān)弱勢(shì)群體，無法得到保障，直到居住權(quán)的出現(xiàn)，有效的保障了相關(guān)群體利益、增加房產(chǎn)價(jià)值，完善物權(quán)的空白，提高了管理功能。但是在很多領(lǐng)域還是沒有得到有效的發(fā)揮，比如在《民法典》中的物權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編中許多問題難以操作。根據(jù)上述問題筆者從幾個(gè)方面進(jìn)行闡述，例如擴(kuò)大主體范圍、如何在婚姻家庭編中去適用等方面，旨在完善著作權(quán)，對(duì)保障民生更上一層樓。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);人役權(quán);投資性居住權(quán)

居住權(quán)的權(quán)利是大于一般性權(quán)力的，比如當(dāng)同一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)上擁有租住權(quán)和租賃合同相應(yīng)的權(quán)力時(shí)，租賃合同所產(chǎn)生的權(quán)力是小于居住權(quán)的，也就是說居住權(quán)什么時(shí)間屆滿之后才能夠行使相應(yīng)的權(quán)力，不得與居住權(quán)相抵觸。居住權(quán)是用益物權(quán)當(dāng)中的一項(xiàng)權(quán)力[1]，用益物權(quán)就是指在他人之物上設(shè)立的定向物權(quán)，也就是在一定范圍內(nèi)使用、收益為目的權(quán)力。而《民法典》中的居住權(quán)也是用益物權(quán)的一種。本文中重點(diǎn)討論的是《民法典》中居住權(quán)的適用問題，居住權(quán)起源于羅馬法，在物種生活條件決定下日益完善，也就是大陸法系和英美法系中逐漸得到提高，在日新月異的今天，單單只是具有社會(huì)保障體系的居住權(quán)，已經(jīng)無法滿足人們的需要，今天我們?yōu)榱藘?yōu)化物權(quán)，發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)的最大價(jià)值，國(guó)際上很多的國(guó)家正在向投資型居住權(quán)過度。筆者認(rèn)為現(xiàn)在的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)兼具保障性和投資性相結(jié)合，2021年《民法典》實(shí)行之后，對(duì)居住權(quán)的規(guī)定，基本都是從保護(hù)弱勢(shì)群體的角度出發(fā)，對(duì)投資性比價(jià)模糊，例如法條中規(guī)定，居住權(quán)不可以出租，但是當(dāng)事人另有規(guī)定除外。對(duì)于盈利性來說規(guī)定特別模糊。針對(duì)于此種問題，筆者從居住權(quán)的起源和發(fā)展制度當(dāng)中，淺析居住權(quán)所面臨的問題，從問題當(dāng)中找到相對(duì)應(yīng)的手段，來予以相應(yīng)分析和建議。

一、居住權(quán)溯源

（一）國(guó)外研究現(xiàn)狀

居住權(quán)在我國(guó)是一個(gè)新興概念，但是在世界的歷史長(zhǎng)流中早就有它的身影，居住權(quán)最早起源于羅馬法，在羅馬法中屬于“人役權(quán)”，為特定的主體而設(shè)立，是不具備盈利性的，跟我們《民法典》中規(guī)定相同，不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和繼承，旨在保護(hù)弱勢(shì)群體的利益，該權(quán)力充滿了人文的關(guān)懷氣息，后世界上不同程度上移植了羅馬法中的人役權(quán)轉(zhuǎn)變的居住權(quán)。

在《法國(guó)民法典》中，居住權(quán)屬于使用權(quán)當(dāng)中的權(quán)力，他在學(xué)理上有具體的分類，分為意定和法定的兩種，法國(guó)的居住權(quán)規(guī)定，是移植了羅馬法中的居住權(quán)特性，例如依然禁止轉(zhuǎn)讓、繼承，但是擴(kuò)大了居住權(quán)的范圍，主體中包括了他的家庭成員;后來經(jīng)過居住權(quán)的不斷發(fā)展，利用合同中的約定，作為居住權(quán)設(shè)立的重要手段，充分利用契約精神和意思自治，減少了人身的特性，這在羅馬法中的傳統(tǒng)居住權(quán)，這是一個(gè)創(chuàng)舉，也是一個(gè)突破。此外，法官在審理相關(guān)案件時(shí)，可根據(jù)案件情況對(duì)居住權(quán)行使轉(zhuǎn)換權(quán)力，如對(duì)不適宜居住在所設(shè)居住權(quán)房產(chǎn)的當(dāng)事人一方，在與另一方不能協(xié)商一致時(shí)，法官可判定用終身年金代替居住權(quán)[2]。

德國(guó)在移植羅馬法居住權(quán)制度中，《德國(guó)民法典》中是相對(duì)的延續(xù)了羅馬法居住權(quán)的制度，但是隨著生產(chǎn)力不斷提高，居住權(quán)的種類得以增多，即在《住宅所有權(quán)和長(zhǎng)期居住權(quán)法》中，規(guī)定長(zhǎng)期性居住權(quán)，也可稱之為投資性居住權(quán)。[3]傳統(tǒng)的居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓及繼承相應(yīng)的權(quán)力，主體也只能是居住權(quán)人和其家屬，但是為了符合生產(chǎn)力產(chǎn)生了營(yíng)利性的居住權(quán)，長(zhǎng)期設(shè)立居住權(quán)，不僅可以轉(zhuǎn)讓和繼承還可以進(jìn)行盈利。長(zhǎng)期性居住權(quán)彌補(bǔ)了傳統(tǒng)居住權(quán)的不足，例如不具有流通性，功能上也比較單一，可以充分發(fā)揮房屋的效用，滿足各個(gè)群體的需要。

英、美兩國(guó)主要在婚姻領(lǐng)域出現(xiàn)居住權(quán)的案例頗多，英國(guó)在1996年通過的《家庭法案》中，明確在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方擁有某房屋的居住權(quán)，另一方可基于婚姻關(guān)系占有該房屋。在美國(guó)，除了婚姻家庭中的情況外還有終身地產(chǎn)制度（EstateforLife）也是居住權(quán)的相應(yīng)延申，也就是說在法定或者約定的前提下，權(quán)利人可以在不動(dòng)產(chǎn)當(dāng)中生活至去世。[4]也就是說美國(guó)的居住權(quán)經(jīng)常發(fā)生在子女繼承的法律關(guān)系中，老人將自己的房屋過戶給子女，給自己設(shè)立居住權(quán)，自己可以老有所居，用終身地產(chǎn)權(quán)保障自己的權(quán)力。

不難看出，無論是從羅馬法、還是英美法系還是大陸法系當(dāng)中，居住權(quán)的發(fā)展途徑就是從原來的保障弱勢(shì)群體利益到逐步于時(shí)代接軌發(fā)展成為具有營(yíng)利性。

（二）、我國(guó)居住權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀

我國(guó)的居住權(quán)從設(shè)立之出就帶有一定的時(shí)代性，也具有一定的爭(zhēng)議，梁慧星教授曾經(jīng)就居住權(quán)提出不贊同的意見，梁教授認(rèn)為第一，居住權(quán)的設(shè)立之初就是為了解決歐洲婦女喪夫之后居住的問題，現(xiàn)在已經(jīng)過時(shí)。第二，我國(guó)有完善的繼承制度和婚姻制度，子女贍養(yǎng)父母的法律保障。第三，離婚后可以尋求其他的法律救濟(jì)，設(shè)立居住權(quán)會(huì)適得其反，第四，居住權(quán)相對(duì)管領(lǐng)范圍較窄，無需創(chuàng)造居住權(quán)。[5]但是也是經(jīng)過其他學(xué)者認(rèn)定，沒有完全的否決梁教授的觀點(diǎn)，但是大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為利是大于弊，現(xiàn)在我國(guó)的居住權(quán)，還是大多是繼承了和法律移植了羅馬法的做法，設(shè)立時(shí)，對(duì)于主體要有特殊性和特定性，一般是無償性的，適用居住權(quán)的時(shí)候也會(huì)有相應(yīng)的限制。但是我國(guó)從高質(zhì)量的法律當(dāng)中汲取精華去其糟粕，不完全等同于羅馬法中人役權(quán)，對(duì)于是否可以出租，我國(guó)又參照了《德國(guó)民法典》可以雙方協(xié)商，故我國(guó)的居住權(quán)成為獨(dú)特的制度。

我國(guó)設(shè)立居住權(quán)主要是為了保障弱勢(shì)群體的利益，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，矛盾增多，合理資源不能有效的利用，逼迫我們進(jìn)行法制改革，單一的居住權(quán)制度無法滿足我們的日常需求，所以放寬居住權(quán)的制度，是緩解社會(huì)矛盾之一的手段。

二、我國(guó)居住權(quán)困境

（一）物權(quán)編中居住權(quán)適用之限制

1.投資性居住權(quán)缺位

雖然投資性居住權(quán)設(shè)定模糊，但是在我們生活中卻是屢見不鮮。我國(guó)的很多地區(qū)，例如海南省三亞市，政府有土地沒資金，而開發(fā)商相反，這雙方合作互相共贏，政府給開發(fā)商設(shè)立居住權(quán)，在期限屆滿之后不動(dòng)產(chǎn)歸政府所有，正好解決了相應(yīng)的問題。在源于歐洲的時(shí)權(quán)式酒店也出現(xiàn)了鼎盛時(shí)期，他們把酒店和住房還有旅游相銜接，然后通過設(shè)立這種權(quán)力進(jìn)而使他們?cè)谝欢〞r(shí)間段享有該房屋的使用權(quán)，可以進(jìn)行盈利獲得利潤(rùn)。[6]我國(guó)南方地區(qū)進(jìn)而采取這種方式，例如深圳海南等地區(qū)，筆者認(rèn)為，這種方式符合現(xiàn)代的高速發(fā)展，可以用法理學(xué)的角度進(jìn)行擴(kuò)張解釋，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)投資性居住權(quán)予以承認(rèn)，法律規(guī)定不明確的，模糊的應(yīng)當(dāng)在由司法解釋予以進(jìn)一步規(guī)定。

2、居住權(quán)主體與消滅

居住權(quán)的主體包括居住權(quán)人于設(shè)立人，主體一般設(shè)立方式都為繼承關(guān)系與婚姻關(guān)系，并且不得繼承不得轉(zhuǎn)讓，這大大降低了居住權(quán)的流通性，對(duì)于保障性也沒有得到充分的體現(xiàn)，也無法體現(xiàn)出商業(yè)價(jià)值。故筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大主體的范圍，是解決住房壓力，提高社會(huì)保障率，增加社會(huì)價(jià)值的重要手段。對(duì)于居住權(quán)的消滅問題，法律上規(guī)定當(dāng)事人死亡或者期限屆滿居住權(quán)消滅。但是筆者認(rèn)為這個(gè)解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，例如如果居住權(quán)消滅，居住權(quán)人近親屬生活困難，無以為繼，是否可以在這個(gè)房屋里面進(jìn)行繼續(xù)居住，在實(shí)踐上這也是一個(gè)尖銳的話題。

（二）在婚姻編中的不足

其一我國(guó)《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。新編纂的《民法典》第1090條規(guī)定，離婚時(shí)一方生活困難，有負(fù)擔(dān)能力的另一方應(yīng)給予適當(dāng)幫助。這屬于法定的居住權(quán)，意思是如果一方住房困難，應(yīng)當(dāng)給予必要的住房保障，但是在離婚案件司法實(shí)踐當(dāng)中，法院宣判時(shí)候更多的是賠償經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和物質(zhì)上的幫助，筆者通過采訪一位民庭法官知道，首先居住權(quán)尚未用法律明確規(guī)定如何適用，會(huì)產(chǎn)生預(yù)料不到的爭(zhēng)議，其次夫妻感情已經(jīng)破裂，在同一屋檐下進(jìn)行居住會(huì)產(chǎn)生新的矛盾，三是提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金住房問題能夠得到解決。并且在離婚案件當(dāng)中，提供必要的住房問題，并沒有做出明確的時(shí)間限制，如何平衡居住權(quán)的適用還有居住權(quán)的時(shí)間限制，就成為了居住權(quán)問題的矛盾所在，故在離婚案件當(dāng)中居住權(quán)沒有得到有效的發(fā)揮。

其二，根據(jù)《民法典》1067條之規(guī)定，父母有撫養(yǎng)未成年子女或不能獨(dú)立生活的成年子女之義務(wù)。應(yīng)當(dāng)給予未成年子女和不能獨(dú)立生活的成年子女必要的住房條件，但是現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中遺棄的并不在少數(shù)，這在再婚和離異案件中屢見不鮮，現(xiàn)階段《民法典》沒有足夠的保障未成年人的合法權(quán)益，僅在法條中列明是不夠的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定細(xì)致。成年子女對(duì)父母應(yīng)當(dāng)盡到贍養(yǎng)義務(wù)，很多情況下，父母為孩子全款或者部分款項(xiàng)買房，后年老疾病時(shí)，兒女直接給父母送進(jìn)養(yǎng)老院或者放在農(nóng)村老家，這顯然違反了民法中的基本原則，公序良俗原則，沒有明確的列明，應(yīng)當(dāng)給予父母必要的權(quán)限，筆者認(rèn)為如果在買房時(shí)候可以通過相應(yīng)的程序提醒或者釋明設(shè)立居住權(quán)，可以有利于保障老年人的合法權(quán)益，做到老有所居。

（三）繼承編中的缺陷

關(guān)于繼承方面，關(guān)于居住權(quán)的問題可以用遺囑來設(shè)立。也可以用遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議來說明，關(guān)于兩項(xiàng)制度的問題筆者簡(jiǎn)單給大家做出以個(gè)區(qū)分，遺囑是將自己的財(cái)產(chǎn)分配給法定繼承范圍以內(nèi)的人，而遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是指可以是法定繼承人以內(nèi)的人也可以是以外的人，但是在實(shí)際問題上，遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議可以與組織簽訂，但是我國(guó)的居住權(quán)問題只能是自然人，如果遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與居民委員會(huì)設(shè)立居住權(quán)就會(huì)產(chǎn)生無法可依的狀態(tài)，我國(guó)的《民法典》保障了老年人的合法權(quán)益，但是沒有做到法律之間的相互銜接，這就導(dǎo)致了法律當(dāng)中的“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的尷尬階段。

三、解決建議

1.增設(shè)投資性居住權(quán)

允許居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承，同意利用居住權(quán)進(jìn)行收益，增加滿足市場(chǎng)和社會(huì)需求，所有權(quán)人和居住權(quán)人可以分擔(dān)房屋風(fēng)險(xiǎn)，雙方都能兼顧，對(duì)于適用范圍上來說，投資者的目的是滿足市場(chǎng)多元化需求進(jìn)而盈利，投資性居住權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)更加廣泛，不應(yīng)當(dāng)僅限于上文所述情形。對(duì)于適用限制的問題，我國(guó)設(shè)居住權(quán)的目的是在于保障弱勢(shì)群體的合法權(quán)力，但是社會(huì)性居住權(quán)和投資性居住權(quán)不是必選其一，而是相互融合相互促進(jìn)的關(guān)系，例如，《德國(guó)民法典》即是在先設(shè)立社會(huì)性居住權(quán)基礎(chǔ)上，后在其他法律規(guī)范中確立投資性居住權(quán)。我國(guó)應(yīng)對(duì)投資性居住權(quán)適用予以規(guī)范，避免在適用中出現(xiàn)混亂[10]。如果發(fā)生沖突時(shí)候我們應(yīng)當(dāng)先保護(hù)社會(huì)性居住權(quán)，然后有其他情況可以根據(jù)《民法典》當(dāng)中的其他規(guī)定在予以適用比如撤銷合同以及合同的無效條款。

2.擴(kuò)大居住權(quán)范圍怎加消滅事由

居住權(quán)主體的限制不利于房產(chǎn)的流通，居住權(quán)人不應(yīng)當(dāng)僅限于自然人，可以將自然人轉(zhuǎn)化為法人、非法人組織、組織等，也應(yīng)當(dāng)附加上當(dāng)居住權(quán)人滿足一定條件后可以為他人設(shè)立居住權(quán)，這樣就使居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題得以解決，變得活分起來，原居住權(quán)人可以賺取收益，再居住權(quán)人可以進(jìn)項(xiàng)盈利和使用，此時(shí)居住權(quán)就兼顧了保障性和投資收益性，然后居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，這比傳統(tǒng)意義上的租賃合同來說根據(jù)被法律的約束力更能有效的保障人民群眾合法權(quán)益。居住權(quán)消滅的事項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定，比如可以雙方合同約定當(dāng)出現(xiàn)解除事由的時(shí)候，可以解除。為了防止亂用解除權(quán)，筆者建議在后期出臺(tái)民法典居住權(quán)相關(guān)的司法解釋時(shí)，應(yīng)將居住權(quán)消滅事由明確列出。因?yàn)榉刹荒苁敲婷婢愕降?，故?yīng)當(dāng)把盡可能想到的列明，在用兜底條款寫出，防止解除權(quán)濫用損害居住權(quán)人合法權(quán)益。

3完善婚姻家庭中的適用問題

在離婚案件中，應(yīng)當(dāng)把居住權(quán)問題，也就是提供給生活困難一方必要的條件細(xì)化，居住權(quán)問題應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行協(xié)商，然后訂立協(xié)議，雙方出于真實(shí)的意思表示，就會(huì)減少很多的爭(zhēng)議，出現(xiàn)爭(zhēng)議的話還可以去人民法院提出訴訟。人民法院在審理相應(yīng)的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)仿照外國(guó)法官，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先設(shè)立居住權(quán)，并且查明居住權(quán)是長(zhǎng)期的還是暫時(shí)性的，只有在當(dāng)事人自愿放棄居住權(quán)的或者居住權(quán)不能的情況下在判處經(jīng)濟(jì)幫助金，該種行為可以化解法院處理相應(yīng)案件一刀切的做法，綜合裁量讓居住權(quán)活分起來。

其次就是父母與子女居住權(quán)問題，其中包括兩個(gè)方面，上文所述的第一是未成年子女、無能力的成年子女和父母無房養(yǎng)老的問題，在父母遺棄或變相遺棄子女時(shí)，在民事上人民法院不僅要解決孩子的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)和教育等問題，而且應(yīng)明確為其設(shè)立居住權(quán)以保障其有所居，撫養(yǎng)和教育義務(wù)并軌保護(hù)弱勢(shì)子女的生存權(quán)利，從父母無房養(yǎng)老的角度上來看，如果孩子與父母不能達(dá)成一致，父母可以要求人民法院判決設(shè)立相應(yīng)的居住權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用司法職能，對(duì)于此類案件應(yīng)當(dāng)先于進(jìn)行調(diào)解，在萌芽階段解決，防止事態(tài)惡化，這樣就能夠充分的發(fā)揮中華民族傳統(tǒng)美德，孝為先。

最后對(duì)于繼承方面，可以通過設(shè)立遺囑和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議來設(shè)立居住權(quán)。如果設(shè)立遺囑不明確，繼承人和居住權(quán)人發(fā)生爭(zhēng)議，可以通過司法途徑解決，優(yōu)先維護(hù)居住權(quán)人的利益。而在于遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大主體的范圍，組織也可以成為居住權(quán)人，接著居住權(quán)人能夠通過雙方協(xié)議獲益，但是法律直接予以否定不可進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不能促進(jìn)保護(hù)弱勢(shì)群體的積極性。

綜上所述，筆者認(rèn)為，雖然法律具有滯后性，但是居住權(quán)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，應(yīng)當(dāng)促使房屋資源多元化，從原來的《民法總則》中的規(guī)定到《民法典》對(duì)居住權(quán)的確立，出現(xiàn)房屋資源不充分，住房保障不夠，社會(huì)老齡化的嚴(yán)重問題，在未來時(shí)代應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮居住權(quán)的作用，以確保在在實(shí)踐中更好的解決社會(huì)矛盾。

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作者簡(jiǎn)介

張鴻宇（1994-），男，蒙古族，籍貫：黑龍江省雞西市，學(xué)歷：民商法學(xué)研究生，方向：民商法學(xué)方向。