文/秦奧蕾

（作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法學(xué)評論》2021年第6期）

《民法典》創(chuàng)設(shè)了“離婚冷靜期”，其立法目的是減少沖動離婚、降低日益增長的離婚率，正當(dāng)性自不待言，但加諸婚姻解除以普遍限制也帶來“干預(yù)婚姻自由”的爭議。民法典根據(jù)憲法制定，憲法規(guī)定應(yīng)該對民法相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生拘束力。憲法第四十九條對婚姻的基本立場是保護(hù)性的?；橐霰Ｗo(hù)的憲法目的是什么？在憲法框架下對離婚冷靜期爭議進(jìn)行判斷引起溯源婚姻保護(hù)立憲目的的旨趣。

我國四部憲法均規(guī)定了對“婚姻”的保護(hù)，其規(guī)范構(gòu)造與具體內(nèi)容保持了連續(xù)性，這種相對穩(wěn)定的立憲體例應(yīng)該表達(dá)出原初立憲價值的貫徹?，F(xiàn)行憲法對婚姻的保護(hù)承繼了上述傳統(tǒng)，且明確規(guī)定了“禁止破壞婚姻自由”。

我國婚姻保護(hù)立憲的認(rèn)知基礎(chǔ)包含了比較與歷史的向度，其與中國政治進(jìn)程、統(tǒng)治權(quán)構(gòu)造、國家發(fā)展時需以及本土社會傳統(tǒng)等的交互形成了第四十九條立憲體例與規(guī)范。本文論證憲法婚姻保護(hù)目的——以歷史長鏡在社會幅寬中闡釋憲法第四十九條所承載的婚姻保護(hù)的生活經(jīng)驗共性與差異化，呈現(xiàn)社會發(fā)展變遷推動憲法婚姻保護(hù)的共振邏輯以及由此形成的多元憲法目的。

維護(hù)婚姻與家庭同構(gòu)傳統(tǒng)及功能

婚姻是指男女結(jié)合形成的夫妻關(guān)系，家庭指的是以父母子女關(guān)系建立的生活共同體。我國憲法第四十九條第一款對婚姻進(jìn)行一般性保護(hù)，且與家庭保護(hù)構(gòu)建在同一條款中。對婚姻與家庭在憲法中的聯(lián)結(jié)性共同保護(hù)，實質(zhì)是維護(hù)二者的制度同構(gòu)性傳統(tǒng)及其功能。保障實現(xiàn)婚姻在這一同構(gòu)關(guān)系中所擔(dān)負(fù)的生育養(yǎng)育與經(jīng)濟(jì)組織功能正是憲法保護(hù)的目的所在。這一功能性與秩序性保障表明了婚姻憲法保護(hù)的制度性特征，即對現(xiàn)存的由歷史確立或者傳統(tǒng)形成的既有物的保障。

婚姻的起始形態(tài)在人類學(xué)家和社會學(xué)家那里概有兩類：一是群婚制度，一是一夫一妻制度。無論哪種形態(tài)，婚姻與家庭在人類制度源頭上都具有同構(gòu)的本質(zhì)，即構(gòu)造同期性與功能連接統(tǒng)一化。那么，婚姻與家庭的同構(gòu)為何必要又如何可能？二者同構(gòu)的功能意義是什么？

婚姻與家庭的同構(gòu)在生物學(xué)意義上實為必然。從人類學(xué)家眼光出發(fā)，男女的婚姻結(jié)合是出于生物本能，“父母一道關(guān)心后代，在生存競爭中更有利后代的存活與成長”。費孝通將婚姻意義更明確為“雙系撫育”。婚姻傳統(tǒng)意義上的使命都指向了對后代的扶助與養(yǎng)育。在婚姻家庭的同構(gòu)關(guān)系中，婚姻的最大價值既表現(xiàn)在建立起婚內(nèi)父母責(zé)任，還在于對外社會父母身份識別。婚姻的社會性確定可以被視為一種人類賴以生存繁衍的功能化的秩序范疇?；橐雠c家庭同構(gòu)的另外一重價值面向體現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)層面，即二者同構(gòu)實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)力量整合、生產(chǎn)功能組建和共同消費。

婚姻、家庭同構(gòu)指向的生育養(yǎng)育功能與經(jīng)濟(jì)功能是彼此鏈接、支撐加強，承載著生育養(yǎng)育與經(jīng)濟(jì)功能的鏈接結(jié)構(gòu)是社會發(fā)展最重要的驅(qū)動力量?；橐雠c家庭的同構(gòu)經(jīng)由禮儀、法律等社會化機(jī)制維持和保存，形成最重要的制度傳統(tǒng)。

婚姻與家庭的同構(gòu)以婚姻的成立為起點，通過婚姻締結(jié)的外在形式給予作為制度性表征，包含禮儀式和法律確認(rèn)兩種方式?；橐龃_認(rèn)法律化表明婚姻更加具備公共性，應(yīng)符合強制性標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)了國家通過婚姻對家庭發(fā)生影響的目的。從這一意義而言，婚姻法律保護(hù)的本質(zhì)是為家庭結(jié)構(gòu)提供一種合法組建的身份、程序或機(jī)制?；橐霰Ｗo(hù)的根本落腳點是家庭保護(hù)，是以婚姻前置完成的家庭化。保護(hù)婚姻即是保護(hù)家庭，保護(hù)家庭方能保護(hù)婚姻意愿。

在生育與經(jīng)濟(jì)之外，我國歷史中婚姻甚至對家庭起到了精神協(xié)助功能?；橐鍪菢?gòu)建傳統(tǒng)家族、社會、國家三者統(tǒng)一性的起點與基點，兼有社會組織與政治組織基礎(chǔ)的意義?；橐龀闪⑿问狡鹣葹樗?，后以禮為主、以法為輔。1950年的《中華人民共和國婚姻法》標(biāo)志著我國進(jìn)入婚姻法定主義時代。滋賀秀三將1950年《婚姻法》歸納為“革命的立法”，“革命”二字總結(jié)了這部法律是我國婚姻舊禮統(tǒng)時代終結(jié)和新法定主義時代的筑造，是革命婚姻觀的法律禮成，與中華蘇維埃共和國、陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)根據(jù)地時期的婚姻憲法保護(hù)在政治理念和規(guī)范內(nèi)涵中承于一脈。

我國憲法第四十九條第一款“婚姻受國家的保護(hù)”包含了制度性保障，即保障婚姻在與家庭同構(gòu)關(guān)系中所擔(dān)負(fù)的生育養(yǎng)育與經(jīng)濟(jì)組織功能。這一立憲目的可以在如下規(guī)范中獲得證立：第一，內(nèi)置于婚姻的生育權(quán)，即合法婚姻是生育的條件；第二，通過限制婚姻實現(xiàn)對生育的限制，即通過設(shè)定婚姻締結(jié)的形式性條件以及婚姻義務(wù)實現(xiàn)對生育的調(diào)控；第三，基于婚姻身份界定的家庭結(jié)構(gòu)及家庭成員利益保障。

制度保護(hù)是婚姻憲法保護(hù)的基礎(chǔ)性立憲目的。但現(xiàn)代憲法的婚姻保護(hù)其本質(zhì)屬于整全規(guī)范，既確認(rèn)傳統(tǒng)秩序，更在其中植入現(xiàn)代化問題意識。自魏瑪憲法開始，進(jìn)入現(xiàn)代憲法的婚姻保護(hù)內(nèi)涵其實就是一個復(fù)合命題，當(dāng)現(xiàn)代憲法對婚姻家庭的制度同構(gòu)進(jìn)行維護(hù)性保障時，其問題意識的潛臺詞已然指向現(xiàn)代性議題建構(gòu)，即針對女性在婚姻中受平等保護(hù)與婚姻自由主義主張的顯現(xiàn)。

基于性別平等的女性特別保護(hù)

第四十九條“婚姻受國家的保護(hù)”內(nèi)涵了通過對女性的特別保護(hù)來實現(xiàn)婚姻家庭結(jié)構(gòu)中的性別平等。第四十八條女性平等權(quán)保護(hù)與第四十九條第一款對“母親”的保護(hù)均支持這一立憲目的。這一立憲目的既來自對現(xiàn)代憲法保障婚姻的普遍法哲學(xué)理念的繼受，更是立憲之時我國政治哲學(xué)與革命成果憲法化之結(jié)果。

婚姻保護(hù)憲法化濫觴于現(xiàn)代憲法源頭《魏瑪憲法》，其對傳統(tǒng)上被認(rèn)為屬于私法制度范疇的婚姻家庭予以保護(hù)，并對各國及國際人權(quán)法案產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。這意味著該立憲體例創(chuàng)設(shè)本身構(gòu)成了溯源婚姻保護(hù)立憲目的的重大線索。

魏瑪立憲所處的現(xiàn)實背景與困境引起若干憲法理念的轉(zhuǎn)型：首先，危機(jī)應(yīng)對的時代局面指向國家憲法地位轉(zhuǎn)型的必要性；其次，國家積極干預(yù)意味著調(diào)整國家與個人單一維度的近代憲法法律關(guān)系必然被超越，原本屬于私人自治自由的社會領(lǐng)域也不可避免地落入調(diào)整范疇；最后，摒棄了自近代憲法以來公民對國家防御的憲法關(guān)系，轉(zhuǎn)而訴諸國家積極作為的權(quán)利主張。這三點可謂之表象的轉(zhuǎn)型本質(zhì)建立在工業(yè)革命后社會財富獲得質(zhì)的發(fā)展這一更深層次原因之上。這一方面解釋了以公共利益為由對基本權(quán)利加以限制的物質(zhì)基礎(chǔ)已經(jīng)建立，一方面醞釀了經(jīng)濟(jì)平等化調(diào)節(jié)的必然性合理性。魏瑪憲法所實現(xiàn)的現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)型其核心性變革技術(shù)是以經(jīng)濟(jì)撬動和整全政治與社會領(lǐng)域，通過國家對經(jīng)濟(jì)資源的積極協(xié)調(diào)達(dá)成立憲的政治與社會目標(biāo)。

魏瑪憲法作為經(jīng)濟(jì)憲法的立憲邏輯與立憲技術(shù)適用于對婚姻家庭的憲法保護(hù)?！段含攽椃ā返诙隆肮餐睢钡谝话僖皇艞l規(guī)定了對婚姻家庭的憲法保護(hù)：一是與家庭具有同構(gòu)性的功能保護(hù)；二是性別的平等保護(hù)即“以男女兩性平權(quán)為本”，對產(chǎn)婦的保障也屬于性別平等保護(hù)；三是經(jīng)濟(jì)保障，包括對生育眾多兒童的家庭的經(jīng)濟(jì)補助和對產(chǎn)婦的扶助。這三部分所實現(xiàn)的體系化的表達(dá)主旨是，通過經(jīng)濟(jì)扶助實現(xiàn)女性在婚姻中的實質(zhì)性別平等，并以此維持婚姻家庭的傳統(tǒng)功能與秩序。

上論可見，現(xiàn)代憲法中的婚姻制度是圍繞女性在婚姻家庭中的實質(zhì)平等保護(hù)展開的，對婚姻制度保護(hù)預(yù)設(shè)了一個前提判斷：傳統(tǒng)婚姻家庭結(jié)構(gòu)中女性并不平等于男性。

人類社會早期婚姻締結(jié)的性別分工是相對平等的角色分工，男女各司其職，共同養(yǎng)育后代，女性承擔(dān)一部分公共職能。財富的私有制度誕育了父權(quán)制度?；谔囟ㄉ康呐c經(jīng)濟(jì)目的，男性占據(jù)家庭結(jié)構(gòu)關(guān)系的統(tǒng)治地位，而女性處于生育工具化和經(jīng)濟(jì)被支配地位。母權(quán)制向父權(quán)制過渡的根本驅(qū)動是建立私有財富繼承的確定性血緣，根本手段是令女性喪失獨立經(jīng)濟(jì)能力。父權(quán)制家庭形式下女性被奴役的婚姻不平等是經(jīng)濟(jì)不平等的結(jié)果呈現(xiàn)。

打破婚姻家庭結(jié)構(gòu)中女性不平等地位的循環(huán)鎖閉邏輯關(guān)系需要從其不平等起源中反向求解。資本主義社會創(chuàng)造了資本主義父權(quán)結(jié)構(gòu)對女性進(jìn)行物質(zhì)壓迫，同時也消融了制造女性婚姻家庭不平等地位的經(jīng)濟(jì)凍土。工業(yè)革命消除了個體家庭的生產(chǎn)功能，通過社會生產(chǎn)變現(xiàn)女性獨立的經(jīng)濟(jì)能力。但女性維持經(jīng)濟(jì)水平的意愿影響了其生育意愿，沖擊甚至解構(gòu)了這一傳統(tǒng)秩序。而解決該沖突的憲法思路首先建立在婚姻的性別平等原則框架下，由國家對家庭與產(chǎn)婦經(jīng)濟(jì)扶助解決女性婚姻家庭困境、保障在婚姻家庭中的實質(zhì)平等能力來保持婚姻家庭的傳統(tǒng)社會功能。魏瑪憲法直面婚姻保障這樣一個近代憲法不可能關(guān)切的命題帶有必然性，也意味著婚姻的憲法保護(hù)帶有天生的平等基因。

我國憲法中規(guī)定的婚姻保護(hù)內(nèi)涵了對性別的實質(zhì)平等保障，其構(gòu)造是分兩步走的。首先以國家力量革命雷霆手段解構(gòu)中國社會自有的婚姻傳統(tǒng)，實現(xiàn)構(gòu)建式的平等主義，即政治主導(dǎo)式完成了對馬克思主義女性解放、性別平等與婚姻自由關(guān)系理論的實踐。而陜甘寧邊區(qū)時期的三部憲法綱領(lǐng)表現(xiàn)了婚姻家庭的憲法保障正在由政治性向社會性、由推翻舊秩序向建設(shè)新常態(tài)社會秩序演進(jìn)的過渡性特征。

1949年之后我國四部憲法對婚姻保護(hù)的性別平等保護(hù)內(nèi)涵之構(gòu)建立足于兩方面：一是前述闡釋的革命平等主義觀念改造及其制度化結(jié)果；二是憲法整體向建設(shè)常態(tài)社會主義國家社會秩序轉(zhuǎn)型，婚姻家庭功能保持與女性經(jīng)濟(jì)平等保障關(guān)聯(lián)的認(rèn)知潛入婚姻憲法保障。

作為愛情結(jié)果范疇的婚姻自由保障

以愛情作為婚姻結(jié)合或解除關(guān)鍵要素的婚姻自由保障構(gòu)成了憲法婚姻保護(hù)的另外一重重要目的。我國憲法第四十九條第四款規(guī)定了“禁止破壞婚姻自由”，婚姻自由是婚姻憲法保護(hù)的立憲目的?；橐鲎杂芍饕富橐鼍喗Y(jié)自由與婚姻解除自由。

婚姻自由作為婚姻保護(hù)憲法內(nèi)涵的成立正是傳統(tǒng)婚姻家庭結(jié)構(gòu)與功能轉(zhuǎn)型的憲法結(jié)果。“生育、經(jīng)濟(jì)”對捆綁婚姻家庭同一結(jié)構(gòu)的功能性意義一旦弱化，傳統(tǒng)婚姻家庭結(jié)構(gòu)緊密性趨向松動，自由婚姻的生發(fā)可謂必然。

工業(yè)革命后，女性走向經(jīng)濟(jì)獨立的時機(jī)亦是婚姻自由化時機(jī)?；橐鲋械呐越?jīng)濟(jì)獨立勢必帶來婚姻的加速自由主義，其催化能量來自女性對經(jīng)濟(jì)地位的追求和生育意愿的降低，這對以生育為黏合劑所構(gòu)建的婚姻與家庭同一結(jié)構(gòu)是個壞消息，婚姻由此形成更為獨立的社會品格和法律品格。所謂現(xiàn)代婚姻中沖動離婚的形成，其實質(zhì)是現(xiàn)代女性經(jīng)濟(jì)能力殷實與自給所成就的婚姻自主與自由?；橐黾軜?gòu)中的經(jīng)濟(jì)的平等主義最終要滑向婚姻自由?，F(xiàn)代憲法中對婚姻的性別平等保護(hù)也必然同時形成婚姻自由。

婚姻立憲目的之演變解釋了憲法婚姻保護(hù)由功能性推向人格性的社會基礎(chǔ)以及邏輯線索?；橐黾彝ダ壍膫鹘y(tǒng)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)分離，家庭承接了生育養(yǎng)育以及經(jīng)濟(jì)功能，婚姻更多表現(xiàn)為情感落成與情感存放的意義。具有了自由主義價值內(nèi)涵，婚姻的憲法保護(hù)范疇逐漸顯示出更多人格權(quán)利特征。從比較視野來看，這一婚姻立憲目的變遷產(chǎn)生的釋義學(xué)層面的規(guī)范意義包括：第一，“婚姻”具有獨立的憲法保護(hù)內(nèi)涵，家庭非婚姻化、婚姻非家庭化在法律體系中成立；第二，確認(rèn)了個人對自由婚姻的憲法請求權(quán)，基于個人的主觀意愿，憲法可以保障更為多元的婚姻形式以容納更多自由開放的人類情感。

婚姻自由憲法內(nèi)涵生成的邏輯解釋了憲法第四十九條明確規(guī)定“禁止破壞婚姻自由”的規(guī)范原理。婚姻中的性別平等的憲法保障對婚姻自由之演化提供了規(guī)范基礎(chǔ)，后者深受前者之影響，國家保護(hù)的婚姻家庭中的性別平等保護(hù)對形成婚姻自由具有原始驅(qū)動的意義，其引申義包括：第一，憲法對婚姻保護(hù)的國家父愛主義特征明顯，即以國家心智、發(fā)展目標(biāo)和冷暖感知來認(rèn)識婚姻家庭的社會與個體需求；第二，婚姻自由不是遵循社會民主化的自由主義傳統(tǒng)路徑形成，婚姻功能的傳統(tǒng)認(rèn)知影響依然，基于婚姻身份識別家庭結(jié)構(gòu)的社會傳統(tǒng)被國家法律化。這一規(guī)范形成路徑導(dǎo)致一方面我國婚姻自由的憲法價值整體上是保守的，另一方面婚姻平等與婚姻自由觀念似乎被充分實證化，形成貌似既過分離婚自由又不充分結(jié)婚自由的婚姻自由之悖謬，憲法確認(rèn)的婚姻自由在國家干預(yù)的疆域之內(nèi)被部分形塑。

憲法框架下絕對的婚姻自由并不存在?；橐鲎杂墒艿较拗频脑蚩梢苑譃閮?nèi)部因素與外部因素?；橐鱿拗频膬?nèi)部因素是指來自婚姻制度自身的入憲邏輯和價值目標(biāo)給予婚姻自由的限制，經(jīng)由對婚姻立憲目的演變之考察更易于解釋。憲法框架下容納的包含婚姻家庭同構(gòu)秩序功能保障、婚姻女性平等主義的實質(zhì)保護(hù)與婚姻自由保障這樣一個多元價值融合的保護(hù)內(nèi)涵，正對應(yīng)于歷經(jīng)社會變遷而婚姻功能發(fā)生演變的事實?；橐鲎杂蓛?nèi)部限制之本質(zhì)是婚姻現(xiàn)代價值觀與傳統(tǒng)功能的調(diào)處與平衡，其整體制度化可以視為婚姻保護(hù)傳統(tǒng)功能與現(xiàn)代價值結(jié)合后的內(nèi)涵再形成。喪失或者破壞這一保障價值侵害到現(xiàn)代憲法保護(hù)婚姻的核心范疇。婚姻自由的外部限制是指外在于婚姻制度的公共利益、社會利益及他人權(quán)利保障與之發(fā)生關(guān)聯(lián)后基于價值取舍所作出的限制。

婚姻自由形成自社會變遷的制度結(jié)果，這一般意味著限制婚姻自由目的正當(dāng)性更易于證成?；橐鲎杂赏瑐鹘y(tǒng)基本自由相比，并不具有理論上的基本權(quán)利位階優(yōu)位性，但其切實承載著權(quán)利主體生活幸福、利益訴求的保障?；橐鲎杂上拗颇康呐c手段的妥適性證立是必要的，對公民婚姻自由的限制應(yīng)該考察其后果而予以可能的損害減少。

余論：兼回應(yīng)離婚冷靜期爭議

長久以來，我國婚姻憲法保護(hù)的法律屬性糾結(jié)于：婚姻保護(hù)是制度保護(hù)還是權(quán)利保護(hù)？是基于人格的保護(hù)還是基于身份保護(hù)？我國憲法對婚姻的國家保護(hù)既有維持傳統(tǒng)婚姻功能考量，也具有保障婚姻自由面向，而整全和溝通這兩重目的的關(guān)鍵是基于婚姻性別平等的女性特別保護(hù)。這構(gòu)成了婚姻國家保護(hù)的核心要義，是婚姻立法所應(yīng)該尊重的基本憲法價值。

離婚冷靜期的設(shè)置意在維護(hù)婚姻家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，同時契合我國傳統(tǒng)文化中強調(diào)婚姻家庭穩(wěn)定和諧價值觀，在離婚率高啟的背景下，顯示出毋庸置疑的正當(dāng)性與合理性。但絕對的離婚限制，從主觀而言，忽略了婚姻憲法保護(hù)內(nèi)涵的多元價值構(gòu)造，沒有充分尊重秩序功能之外的其他立憲目的的規(guī)范實現(xiàn)，事實限縮了憲法婚姻保護(hù)內(nèi)涵；客觀上未能考察這一限制造成的對特定相關(guān)人的可能損失而采取分類化立法以減少不必要的損害。

現(xiàn)實社會中夫妻離異背后亦有太多辛酸苦痛，非不冷靜所能一言歸納之。譬如女性的天生弱勢更令其在存有家庭暴力的婚姻不幸中大概率屬于受害者，解除婚姻是其能夠自救的重要甚至唯一途徑。婚姻自由包含解除婚姻自由，而憲法所保護(hù)“婚姻解除自由”的前置邏輯是基于性別實質(zhì)平等的女性特別保護(hù)的確立。如果不審慎保護(hù)這一自由性成果而對離婚自由不予以情形區(qū)分的限制，從社會意義而言可能沒有能夠體悟現(xiàn)代憲法對婚姻制度的進(jìn)步性貢獻(xiàn)，從憲法判斷的角度則可能通不過比例原則的檢視。

基于上述，應(yīng)該考慮建立離婚冷靜期設(shè)置的例外情形，即列舉免于離婚冷靜期的例外情形，通過更為周密的規(guī)范設(shè)計保障婚姻自由以及透過婚姻自由的其他權(quán)利，充分實現(xiàn)婚姻保護(hù)的立憲目的。