論裁判說理的論題學(xué)方法
——以指導(dǎo)案例99號為例

金彥宇

(吉林大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林長春 130012)

一、問題的提出：裁判說理的方法論困境

從20世紀(jì)90年代至今，裁判文書說理改革(1)在最高人民法院發(fā)布的重要文件中，最高人民法院1999年10月20日發(fā)布的《人民法院五年改革綱要》、2009年3月17日發(fā)布的《人民法院第三個五年改革綱要》以及2015年2月26日發(fā)布的《人民法院第四個五年改革》，均對裁判文書說理改革做出了安排。最高人民法院2018年6月1日印發(fā)的《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，提出了裁判文書說理改革的功能定位和實現(xiàn)路徑；在黨的重要會議中，黨的十八屆三中全會和四中全會分別提出了“增強法律文書說理性”“加強法律文書釋法說理”的改革要求。一直是我國司法體制改革的重點之一，但從司法現(xiàn)狀看，裁判文書說理性不強、說理不充分、論證不到位等問題仍未得到較好的解決[1]。因此，如何提高裁判文書的說理水平，成為了法學(xué)理論者和司法實務(wù)者長期討論的熱點話題。裁判文書說理，又稱裁判說理，是一個為裁判結(jié)論提供正當(dāng)且充分理由的論證過程[2]。在論證的過程中，裁判需遵循合法合理性原則、層次性原則、針對性原則和差異性原則，說出事理、法理、情理和文理，以此提高裁判結(jié)論的可接受性(2)具體參見《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第1-3條。。

然而，在我國的司法實踐中，部分法官在制作裁判文書時并不注重論證說理[3]。當(dāng)然，這并不是說我國法律人不諳法律方法論。事實上，“司法三段論+法律解釋”論證模式，或者說是“內(nèi)部證成+外部證成”論證模式，憑借學(xué)院式/學(xué)徒式的授知方式，薪火相傳，被一代又一代法律人所因襲。它以簡單的邏輯關(guān)系為底色，運用法律解釋方法補充論證，“使法律適用完全透明”[4]，既彰顯了法律的形式理性價值，又滿足了公眾對法安定性的心理期許，因此，深受法律人的偏愛。

這套法律人慣習(xí)的裁判說理的論證模式，表達出了對法教義學(xué)的足夠尊重，但卻忽視了裁判說理的內(nèi)在機理。眾所周知，法官所面對的是大量千差萬別的案件，它們的性質(zhì)、法律關(guān)系、以及爭議焦點等各不相同，這就決定了每個案件的裁判說理，都需要一種個別化的方法，去考慮這些“個別化的事物”，而不是以確定主義為出發(fā)點，按照所謂的“一般規(guī)律”來解決[5]。也就是說，裁判說理表現(xiàn)的是一種個別化的思考方式，絕非因循守舊的普遍化思維。在這種思考方式的引導(dǎo)下，法官發(fā)現(xiàn)哪些證據(jù)、事實和法律是“爭議的”，哪些是“不爭議的”，然后根據(jù)爭議的性質(zhì)選擇妥切的論證路線，進而推導(dǎo)出可接受的裁判結(jié)論。事實上，這種個別化的思考方式，并不為法律人所陌生。早在兩千多年前的古希臘時期，亞里士多德就發(fā)明了這種思維技藝，并稱之為“論題學(xué)”(3)根據(jù)特奧多爾·菲韋格的說法，“論題學(xué)”這個名稱是亞里士多德最早發(fā)明的，因為亞里士多德曾經(jīng)寫過一本專門的論著——《論題篇》。參見：舒國瀅.亞里士多德論題學(xué)之考辨[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2013(2)：5-6.。然而，論題學(xué)自從西塞羅之后幾近被世人所遺忘，直到20世紀(jì)中葉菲韋格的《論題學(xué)與法學(xué)——論法學(xué)的基礎(chǔ)研究》一書的出版，學(xué)者們對論題學(xué)的研究才得以回歸。時至今日，論題學(xué)儼然已成為法律論證的修辭學(xué)方法，學(xué)者們對論題學(xué)的學(xué)術(shù)興趣也日益濃厚,尤其對論題學(xué)的問題思維格外癡迷。因此，本文擬在歸整論題學(xué)方法的基礎(chǔ)上，嘗試為裁判說理提供論證的論題學(xué)進路，以期改善目前裁判說理“營養(yǎng)不良”的現(xiàn)狀。

二、法律論證話語下的論題學(xué)方法及意義

論題學(xué)作為法律論證的進路之一，目前形成了四條平行的線路：法律論題目錄、論題法學(xué)、法律論證型式理論和擴展的法律論題[6]。法律論題目錄并不是只適用于法律層面的專用論題，而是可以適用于所有專業(yè)領(lǐng)域的通用論題。比如，相似論證、更強者論證和對立論證等[7]；法律論題學(xué)或論題法學(xué)，由菲韋格根據(jù)亞里士多德的“問題與命題的辯證關(guān)系”發(fā)展而來，以專注于法律問題思維的研究而自成一體；法律論證型式理論實際上則是法律論題目錄的擴大版。除了強調(diào)論證的形式結(jié)構(gòu)外，還突出了論證的交際和說服功能；至于擴展的法律論題，其目的在于構(gòu)建一個包含“強意義”和“弱意義”上的論題目錄(4)“強意義”上的論題是指以法律原則為核心的論題，因其具有法律約束力，所以被冠上“強意義”的稱謂，它相當(dāng)于特殊論題或?qū)Ｓ谜擃}；“弱意義”上的論題指的是不具有法律約束力的論題，如論證型式，它相當(dāng)于通用論題或一般論題。。然而，令人遺憾的是，以上論題學(xué)的四條法律論證線路，皆未將論題學(xué)的論辯向度納入到各自的研究范疇之內(nèi)，實際上，這與亞里士多德建立論題學(xué)的初衷是相背離的。亞里士多德在《論題篇》的開篇就交代到，寫作此書的目的在于為辯證推理尋找一種恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ员苊庠谡撟C的過程中犯下邏輯上的謬誤[8]；菲韋格甚至直言，論辯顯然依舊是前提唯一的檢驗法庭[9]。辯證推理屬于論辯活動[10]，與論辯一樣，皆重在刻畫論辯過程的程序，因此，論辯規(guī)則應(yīng)是論題學(xué)研究中一個不可或缺的學(xué)理向度。有鑒于此，要想全方位把握法律論證話語下的論題學(xué)方法，須從問題思維、論證型式和論辯規(guī)則這三個維度說起。

(一)論題學(xué)的問題思維

誠如亞里士多德所言，一個辯證的問題就是一個探討的題目[11]。因此，問題是論證的啟動器，一切論證都是圍繞著辯證的問題展開的。所謂問題的辯證性，按照亞里士多德的說法，包含了兩層含義。第一，問題和命題是可以互相轉(zhuǎn)換的，經(jīng)由問題轉(zhuǎn)化而來的命題構(gòu)成了論證的起點；第二，探討的問題不是虛假式的提問，它所導(dǎo)向的結(jié)論是可以經(jīng)由論辯達成的似真性共識[12]。顯然，辯證的問題是實質(zhì)的，具有解決的必要性和可行性，由此才會觸動論題學(xué)之尋找前提的思維程序。問題的實質(zhì)性吸引著多種隨機的觀點，但總有一個或多個特定的觀點控制著當(dāng)下解決問題的方向，只不過它們并未清楚地被確定；由此，論辯者尋找某種支撐物，它提供了一個經(jīng)常備用的觀點目錄，以資論辯者加以選擇[13]。這種為問題尋找解決方案的思維程序，被菲韋格依次稱為“一階論題學(xué)”和“二階論題學(xué)”。在菲韋格看來，論題學(xué)是一門問題定向的思維技藝[14]，教授論辯者如何在思維困局中，以開放的心態(tài)，根據(jù)問題的恒定性，選擇最佳的尋找前提的體系方案。那么，問題之奇特的恒定性來自何處？菲韋格認為，它來源于論辯者對預(yù)設(shè)前提(觀點)的暫時理解，套用伽達默爾的術(shù)語，即為“前理解”，然而，它又會隨著問題要素的變化而伸展。

然而，不少學(xué)者批判，論題學(xué)之尋找前提的思維程序向法官傳遞了錯誤的信息——不須依憑法律作決定，如此一來，法官的決定往往潛伏著不合法性的風(fēng)險[15]。顯然，這是片面解讀菲韋格的著作所造成的誤解。在《論題學(xué)與法學(xué)——論法學(xué)的基礎(chǔ)研究》一書中，菲韋格只是主張，演繹推導(dǎo)關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)(體系)有可能因為問題之奇特的恒定性被打破，但論題和論題目錄提供的實質(zhì)性交錯關(guān)系，使得問題與體系始終存有關(guān)聯(lián)，只不過會隨著情境和個案的變更而變化；同時，菲韋格還指出，實質(zhì)性交錯關(guān)系塑造的暫時/固定聯(lián)系，為論辯者奠定了共同理解的基礎(chǔ)[16]。事實上，這種暫時/固定的聯(lián)系，不但劃定了論辯的知識域，也把問題的解決聚焦于某一觀點的視野內(nèi)。

從菲韋格的觀點可以看出，情境關(guān)系制約著問題與體系的關(guān)系走向，而德國法學(xué)家諾依曼則將之視為論題學(xué)與論證的聯(lián)結(jié)點。諾依曼認為，情境關(guān)系是菲韋格為了順應(yīng)修辭學(xué)的“言談情境”轉(zhuǎn)向，求助于語用學(xué)所產(chǎn)生的結(jié)果，當(dāng)言說者置身于情境要素鉤織的情境關(guān)系中，所有的論辯都變得可以理解[17]。通俗地講，在論辯活動中，論辯者在言談情境中利用一切可以利用的情境要素，來澄清復(fù)雜的問題情境，進而獲得論證的生產(chǎn)程序，推動論辯的進行。由此，分析情境要素成為了論證的重要任務(wù)。具體到刑事裁判說理而言，法官不僅要考慮案涉行為人的精神狀態(tài)、年齡、職業(yè)、家庭環(huán)境等其它類似的事實要素，還要思量案涉行為的動機、目的、違法程度、法律后果等相當(dāng)?shù)姆梢兀源藶檎撟C說理的可理解創(chuàng)造條件。

(二)論題學(xué)的論證型式

菲韋格的論題學(xué)之問題情境，勾勒了尋找前提性理由的思維程序，然而，卻并沒有提供可資選擇的“觀點目錄”(5)包括專用論題和通用論題。。而在當(dāng)今的法律論題學(xué)研究的線路中，除論題法學(xué)外，皆延續(xù)了亞里士多德關(guān)于論題目錄的研究。與亞里士多德不同的是，他們淡化甚至拋棄了只適用于某一領(lǐng)域的專用論題，更傾向于構(gòu)建可以通用于多個領(lǐng)域的論題目錄。關(guān)于通用論題，亞里士多德指出，像“更多和更少”這樣的論題可以適用于物理、法律和政治等領(lǐng)域，但并未給出過多的說明和例證[18]。相反，西塞羅在《地方論》這本不足兩萬言的小冊子中，幾乎把所有提及的通用論題，都用恰當(dāng)?shù)姆刹牧辖o予解釋。例如，他運用古羅馬法對婚姻財產(chǎn)的規(guī)定：“當(dāng)一位婦女嫁入丈夫家，成為丈夫家庭的一員時，她婚前以彩禮的名義從丈夫那里得到的一切財產(chǎn)也都屬于丈夫”，說明了“從結(jié)果中產(chǎn)生出來的論題”[19]。按照當(dāng)今非形式邏輯的術(shù)語講，通用論題即為論證型式，它是日常論辯中固化了的推理模式，主要蘊含于演繹和歸納之外的第三類推理之中，在日常論證中起著幫助論證者定位論證和建構(gòu)論證的功能[20]。

“論證型式”是“論證形式”這一邏輯術(shù)語的語用替代，運用的仍是肯定前件式推論規(guī)則，只不過它的形式價值由“保真”轉(zhuǎn)向了“保權(quán)”。它的前提不是不容質(zhì)疑的公理性命題，而是多數(shù)人形成的意見或常識，因此，論辯者在論辯中經(jīng)常省略它。論證型式不像三段論那樣可以保證形式的有效性，如果有新的前提加入，有可能導(dǎo)致以前得到的結(jié)論被廢止，所以論證型式具有非單調(diào)性和可廢止性。概括之，論證型式具有語用性、缺省性、可廢止性和非單調(diào)性的特性。它來源于和服務(wù)于人們的日常論辯，為論辯者提供了某一證明路線的線索。論辯者之所以使用這個論證型式而不是那個，這是因為他知道哪個路線會導(dǎo)向其論點的證明[21]。例如，當(dāng)論辯者想要證明公民應(yīng)被賦予數(shù)據(jù)權(quán)時，他可以運用“從因到果的論證”確定論證的方向，然后建構(gòu)起一個“因為公民的個人數(shù)據(jù)包含公民的財產(chǎn)權(quán)益，所以公民應(yīng)該享有數(shù)據(jù)權(quán)”的論證。由于論證型式的語用性質(zhì)，論辯者則需要輔以相關(guān)的批判性問題評估論證型式的合理性。同時，批判性問題也是一種路標(biāo)，給提問者指明了質(zhì)疑的大致方向。下面以類比論題說明類比論證型式和批判性問題集的搭配，具體如下[22]：

相似性前提:一般地,案例C1類似于案例C2。基礎(chǔ)前提:命題A在C1中為真(假)。結(jié)論:命題A在案例C2中為真(假)。CQ1:在C1和C2之間存在差異,它會破壞所引用的相似性的作用嗎?CQ2:命題A在C1中是真(假)的嗎?CQ3:存在另一案例C3,它也相似于C1,但在其中A是真(假)的嗎?

類比論證推導(dǎo)出的結(jié)論是否可信，除了取決于論證型式的“保權(quán)性”，以及論辯者能否充分地回應(yīng)潛在的批判性問題，更重要的在于多數(shù)人之意見或常識的正確性。因此，亞里士多德強調(diào)，發(fā)現(xiàn)論證某一結(jié)論所根據(jù)的正確的眾人之意見或常識的能力是辯證技能的關(guān)鍵[23]。

(三)論題學(xué)的論辯規(guī)則

誠然，論證型式與批判性問題組合而成的論證方式，能夠提升前提的或然性程度，但它依然存在被廢止的可能，由此導(dǎo)致論辯無休止地進行下去，甚至陷入明希豪森困境。事實上，如何保障達成的共識作為結(jié)論的可靠保證，并合理地證立結(jié)論，也是菲韋格曾經(jīng)面臨的難題。為此，菲韋格給出這樣的論斷——論辯顯然依舊是(前提)的檢驗法庭——作為回應(yīng)，但卻遭到了阿列克西的批判。阿歷克西認為，菲韋格的“檢驗法庭”存在指向不明的缺陷，而真正有助于問題解決的辦法在于，論辯主體必須在論辯中遵守理性的論辯規(guī)則；然而，他并不贊同施特魯克提出的若干規(guī)則，因為在他看來，它們沒有涉及有關(guān)法律、判例和法教義學(xué)的作用[24]。

為了確立一個命題是否被證成，論辯必須在程序(規(guī)則)中展開，這早已成為當(dāng)今學(xué)界的共識[25]。因此，阿列克西的觀點是合理的。在哈貝馬斯的普遍理性實踐論辯理論的基礎(chǔ)上，阿列克西以論辯理論為視角，發(fā)展了一種法律論證理論，并把論辯規(guī)則作為分析和評價論證的準(zhǔn)則。在其理論中，論辯規(guī)則被分為七組：可普遍化原則的規(guī)則(6)因為此規(guī)則主要處理的是內(nèi)部證成問題，而內(nèi)部證成的規(guī)則是可普遍化原則的應(yīng)用情形，因此，本文將內(nèi)部證成的所有規(guī)則統(tǒng)稱為可普遍化原則的規(guī)則。；教義學(xué)的規(guī)則；判例適用的規(guī)則；普遍實踐論證的規(guī)則；經(jīng)驗論證的規(guī)則；解釋的規(guī)則；特殊的法律論述的規(guī)則[26]，其中，后六組論辯規(guī)則合稱為外部論證的規(guī)則?，F(xiàn)今，它們無疑是最受矚目的論辯規(guī)則，其涵蓋面之廣，足以彌補了施特魯克的規(guī)則缺陷，在某種程度上，為規(guī)范性命題(觀點)的合理證立提供了正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ稀Ｈ欢?，須要明確的是，阿列克西是在現(xiàn)代邏輯框架基礎(chǔ)上引入論辯規(guī)則的，如果將其生硬地運用到論題學(xué)的論辯中去，勢必會因所屬邏輯領(lǐng)域的不同，產(chǎn)生“橘生淮北則為枳”的尬境。當(dāng)然，這并不是說，阿列克西總結(jié)的論辯規(guī)則無法對修辭式論辯發(fā)揮功能，而是說應(yīng)將其人工語言的表達轉(zhuǎn)化為自然語言的表述。此外，論辯規(guī)則的繁多，也不易為論辯者所掌握，因此，需要進一步的簡化。

構(gòu)建論辯規(guī)則的目的在于通過似真性的前提合理地證立某一觀點，當(dāng)這一期待的論辯意愿得以實現(xiàn)時，那么論辯在邏輯上就是好的。一般而言，一個好的論辯或論證需要滿足三個標(biāo)準(zhǔn)：相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)(standard of relevance)、充分性標(biāo)準(zhǔn)(standard of acceptability)和可接受性標(biāo)準(zhǔn)(standard of sufficiency),即RSA標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)前提與結(jié)論的相關(guān)性，充分性標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重前提或論據(jù)的充分性，可接受性標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注結(jié)論的合理性，它們共同對論辯規(guī)則的構(gòu)建指明了規(guī)范性方向。因此，論辯規(guī)則的構(gòu)建可以RSA標(biāo)準(zhǔn)為基點，并融入阿列克西總結(jié)的法教義學(xué)、判例和特殊的法律論述形式(7)阿列克西認為，特殊的法律論述是諸如類推、反面論述、當(dāng)然論述和悖謬論述等之類的論述，但他又提到要參見Er. 繆勒的觀點，而Er. 繆勒認為它是法律政策—憲法政策要素，因此，本文采用Er. 繆勒的觀點。等有關(guān)法律話語的規(guī)則，在此，本文強硬地將以上的七組規(guī)則濃縮為下面的三條規(guī)則：

R1：至少包含一條普遍性規(guī)則(8)阿列克西并沒有說明普遍性規(guī)范的性質(zhì)，而是強調(diào)它既適用于可以利用實證法法律規(guī)范進行證立的場合，也適用于沒有這些實證法法律規(guī)范的場合。同時，他指出，引入普遍性規(guī)范的目的是為了貫徹可普遍化原則，防止論辯者在證立時得出某個任意的結(jié)論。在此，本文認為，普遍性規(guī)范是正式法律淵源與非正式法律淵源的集合體。的前提集必須與結(jié)論相關(guān)，當(dāng)存在判例、解釋方法和特殊的法律論述形式時，必須引入前提集；

R2：在平等的論辯環(huán)境下，除非存在特殊的理由，論辯者必須為各自的觀點提供充分的論證，盡最大可能展開論述形式的推論步驟，不得犯邏輯上的謬誤；

R3：結(jié)論必須從前提集合乎法教義學(xué)地推出，且在類似的法律論辯中能夠得到平等的對待。

以上的三條規(guī)則分別對應(yīng)評估論辯的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)、充分性標(biāo)準(zhǔn)和可接受性標(biāo)準(zhǔn)，因此，它們也可以依次被稱為相關(guān)性規(guī)則、充分性規(guī)則和可接受性規(guī)則。在法律論辯中，論辯者對本文總結(jié)的論辯規(guī)則的遵守，雖不能使當(dāng)下討論的觀點趨于絕對的正確，但它在某種程度上能讓其在程序理性的管控下得到理性地證立，而這也符合阿列克西所言的法律論辯的正確性要求[27]。

(四)論題學(xué)方法對法律論證的意義

上文的分析表明，論題學(xué)方法的多元化發(fā)展，向法律論證理論貢獻了三個向度的思維智慧：問題思維、論證型式以及論辯規(guī)則。按照問題思維的思考模式，法律論辯要以問題為出發(fā)點，根據(jù)問題的恒定性，在情境關(guān)系中尋找解決問題的主導(dǎo)性觀點。顯然，問題思維擺脫了概念法學(xué)構(gòu)建的教條式體系模式，契合法學(xué)的實踐品性要求的個案問題意識，有利于論辯主體在個案應(yīng)用中發(fā)揮創(chuàng)造性作用，進而有助于個案正義的實現(xiàn)[28]。然而，由于法律人對問題思維的過度關(guān)注，導(dǎo)致問題思維幾成論題學(xué)的學(xué)術(shù)代名詞，論題學(xué)的論題目錄和論辯規(guī)則遭到了忽視。事實上，在法律論辯中，任何一種論題學(xué)方法的缺失，都會導(dǎo)致論題學(xué)的法律論證功能受到整體性的抑制。正如學(xué)界所公認的，以人工語言表達的論證形式只是一種理想的數(shù)理模型[29]，它無法如實反映法律論辯的情境關(guān)系，相反，作為論證形式的語用替代，論證型式更適合論辯的言談情境，能夠人性化地合理安置經(jīng)由問題思維尋找的觀點、事例和理由。憑借使用某些論證型式，論辯者能夠設(shè)法把對出發(fā)點(前提)的認可傳遞到論點(結(jié)論)的認同上[30]。在法律論辯語境下，論辯前提主要由實在法規(guī)范、經(jīng)驗事實以及其它的制度性事實所構(gòu)成，它們共同在程序法的約束下發(fā)生證立的作用，然而，法律論辯存有的天然似真性使得結(jié)論并不能必然地得到合理證立，由此，正如阿列克西所言，在論辯中必須遵守一定的論辯規(guī)則。當(dāng)然，論辯規(guī)則并不是對實體法規(guī)則的復(fù)制或改寫，正如上文所總結(jié)的，它是法律論辯正確性的內(nèi)在要求，如普遍性規(guī)則的引入、推論步驟的邏輯展開以及法教義學(xué)的檢驗，等等。因此，論題學(xué)的問題思維、論證型式和論辯規(guī)則是一個有機的方法論整體，它們互補性的邏輯的、修辭的、論辯的向度共筑論題學(xué)在法律論證理論中的獨立話語權(quán)。

法律不是一件人工制作的產(chǎn)品，論題學(xué)方法更不是法律產(chǎn)品的詳細說明書。它是一種在司法實踐中才會迸發(fā)出旺盛生命力的法律論證進路，為睿智的法律人解決法律問題提供一種靈活的理性論證思路。因此，用論題學(xué)方法為體現(xiàn)其方法屬性的裁判說理，是一項充滿意義且科學(xué)合理的司法探索。

三、論題學(xué)方法為裁判說理的論證思路

如前所述，法律論證話語下的論題學(xué)方法，為論證前提性理由的尋找提供了問題思維，為論證質(zhì)料的理性組合披上了論證型式的外衣，為論證結(jié)論的合理證出創(chuàng)造了正當(dāng)?shù)恼撧q規(guī)則，三者合力鋪就了論題學(xué)的論證之路。因此，論題學(xué)方法為裁判說理的論證思路也應(yīng)由此而打開。

(一)論證前提的尋找：問題思維

根據(jù)問題思維的指示，裁判說理的邏輯起點在于“開題”，即從訴辯意見中確定當(dāng)事人爭議的焦點，因為它能為前提性理由的尋找確立目標(biāo)和方向[31]。一般而言，爭點包括證據(jù)爭點、事實爭點、法律爭點和程序爭點，它們一起構(gòu)成了“問題目錄”。正如論辯產(chǎn)生于特定的言談情境之中，每一個爭點都是在特定的訴訟背景下產(chǎn)生的，存在個體上的差異性，因此，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭點的恒定性開放地搜索裁判的前提性理由。按照菲韋格的說法，法官不應(yīng)滿足根據(jù)暫時的理解所形成的恒定性，而應(yīng)盡可能多地權(quán)衡爭點周遭的案件要素，比如犯罪客觀方面的“時間”“地方”“行為”和“方式”等要件，使得爭點的理解愈加清晰和透明，直至在動態(tài)的“觀點目錄”中發(fā)現(xiàn)主導(dǎo)性的前提性理由。例如，在我國首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案中，法官因全面考量了胚胎的用途、法律屬性以及合同履行的情勢變更等要素，最終選擇“倫理”“情感”“特殊利益保護”作為確定相關(guān)權(quán)利歸屬的裁判論據(jù)(9)具體參見上訴人沈新南、邵玉妹因與被上訴人劉金法、胡杏燦，原審第三人南京鼓樓醫(yī)院監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛一案的二審判決書(〔2014〕錫民終字第01235號)。。由《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(10)具體參見《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第12條、13條的規(guī)定。第12條、13條可知，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、公理、情理、法理及通行學(xué)術(shù)觀點等，都可以作為提高裁判結(jié)論正當(dāng)性和可接受性的論據(jù)。當(dāng)然，前提性理由除了裁判論據(jù)外，還包括最核心的裁判依據(jù)。與行政、刑事裁判說理不同的是，在民事裁判說理中，習(xí)慣、法理等非正式法律淵源皆可作為裁判的依據(jù)。

如何全面、客觀地考慮案涉的情境要素，以及選擇主導(dǎo)性的前提性理由？菲韋格訴諸于亞里士多德言及的“論辯法庭”，而亞里士多德則認為，“只有論辯者掌握了某一領(lǐng)域的基本知識，才會具備解決問題的完全方法”[32]。由此可見，裁判法官的專業(yè)素養(yǎng)發(fā)揮著拋錨定向的確定功能。

(二)論證的形式：論證型式

循著問題思維發(fā)現(xiàn)的前提性理由，需要一定的論證型式予以建構(gòu)，以此滿足邏輯上的形式化要求。論證型式作為法律論題學(xué)研究的核心范疇之一，在佩雷爾曼和沃爾頓等人的推動下(11)佩雷爾曼在與其助手露西·奧爾布里希茨-提特卡合著的《新修辭學(xué)：論論辯》一書中介紹了三類論辯形式：基于實在結(jié)構(gòu)的論辯、建立實在結(jié)構(gòu)的論辯和分離的論辯，在每類論辯形式中又包括多種論證型式。參見：H PELMAN，OLNRECHTS-TYTECA.The New Rhetoric: A Treaties on Argumentation[M].University of Notre Dame Press，1971.沃爾頓在與他人合著的《論式》一書中介紹了約60種論證型式，主要有根據(jù)專家意見的論證、根據(jù)證人證言的論證、根據(jù)類比的論證、根據(jù)對立的論證、根據(jù)詞項歸類的論證、根據(jù)合成的論證。參見：DOUGLAS WALTON，CHRISTOPHER REED，F(xiàn)ABRIZIO MACAGNO.Argumentation Schemes[M].Cambridge University Press，2008.沃爾頓在《法律論證與證據(jù)》一書中介紹了約9類關(guān)于證據(jù)論證的論證型式。參見：[加]道格拉斯·沃爾頓.法律論證與證據(jù)[M].梁慶寅，熊明輝，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,2010.，在法律論證場域內(nèi)的應(yīng)用已臻于成熟。按照權(quán)威專家沃爾頓的說法，在證據(jù)論證中大致存在9類論證型式：訴諸類比論證、訴諸既定規(guī)則論證、訴諸征兆論證或回溯論證、訴諸從位置到知道論證、訴諸言詞分類論證、訴諸承諾論證、實踐推理、訴諸人身攻擊的論證和滑坡論證[33]，其中，從屬于“訴諸從位置到知道論證”的“根據(jù)證人證言論證”在司法證明中較為常見。一般而言，它由三個前提(知情地位前提、說出真相、陳述前提)和一個結(jié)論構(gòu)成，并輔有相關(guān)的批判性問題，如證人的法庭言語滿足邏輯一致性的要求嗎、證人之所以做出這樣的證言是因為他心存偏見嗎。如果一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人提供的證人證言存有異議，那么法官可以在“根據(jù)證人證言論證”的基礎(chǔ)上，按照下面的步驟展開詳細地論證說理。具體如下：

第一步:法官給出自己的觀點(證據(jù)為真或為假)。第二步:說明證人W處于知道證據(jù)E是否為真的地位。(可從證人是否參與案件、證人了解案件事實的方式以及了解的程度等角度論證)第三步:證人W就自己所知之事說出真相。(可從證人的作證資格、證人與案件當(dāng)事人的關(guān)系和證人的品格等角度論證)第四步:證人W陳述E是真(假)的。(可從證人證言的內(nèi)部一致性、證人證言的外部一致性以及證人之間的一致性角度論證)第五步:證據(jù)E可被合情理地當(dāng)作真(假)的。(再次陳述觀點)

不言而喻，上述論證型式的目的在于合乎邏輯地、法律地組合法官尋找到的裁判論據(jù)，以此解決證人證言的證明資格和證明力的論證說理。此外，在沃爾頓等人看來，在法律適用中常用的解釋性論證，它的抽象論證型式包括一個主要前提、一個次要前提和一個解釋結(jié)論，可以表示為[34]：

主要前提:如果以某種方式解釋法律文件(淵源、文本、法規(guī))中的表達式 (概念、短語、句子)滿足準(zhǔn)則的條件,那么該表達式應(yīng)該(不應(yīng)該)以這種方式解釋(取決于該準(zhǔn)則是消極的還是積極的)。次要前提:以某種方式解釋特定文件中的特定表達式滿足這個準(zhǔn)則的條件。解釋結(jié)論:該文件中的特定表達式確實應(yīng)該(不應(yīng)該)以這種方式解釋。

在解釋性論證中，無論法官使用的是何種法律解釋方法，都可以通過置換抽象論證型式的前件內(nèi)容，來適應(yīng)具體解釋方法的論證需求，而具體的前件內(nèi)容又反作用于論證型式的結(jié)構(gòu)和名稱。例如，當(dāng)前件內(nèi)容是探尋立法者意圖的序文、備忘錄或立法會議記錄時，此時的論證型式則為起源論證(或歷史論證)。

事實上，對于所有的適用于法律領(lǐng)域的論證型式而言，如果它包裝的裁判論據(jù)或依據(jù)是可疑的、不相關(guān)的或者不充分的，那么相應(yīng)的“可疑的前提”“不相關(guān)理由”和“倉促結(jié)論”謬誤就會產(chǎn)生[35]，此時論證型式的保權(quán)功能將得到削弱，甚至喪失，因此，裁判說理的論證內(nèi)容需要論辯規(guī)則加以合理地規(guī)制。

(三)論證內(nèi)容的規(guī)制：論辯規(guī)則

與實體法規(guī)則不同的是，論辯規(guī)則并不具有法律上的約束力，它的效力來源于自身內(nèi)容的正當(dāng)性或遵守規(guī)則在結(jié)果上的可欲性[36]，因此，論辯規(guī)則對法官在裁判說理時的約束依賴于法官內(nèi)心的信念與自覺。那么，法官應(yīng)在哪些方面形成內(nèi)心的自覺約束？下面本文根據(jù)上文總結(jié)的論辯規(guī)則展開具體地分析。

由相關(guān)性規(guī)則可知，裁判說理的前提與結(jié)論存有關(guān)聯(lián)大致表現(xiàn)在三個方面：第一，任一裁判論據(jù)或依據(jù)必須在事實或法律上促進裁判結(jié)論的證成；第二，至少引入一條相關(guān)的普遍性規(guī)范，以防止法官裁判的恣意，統(tǒng)一司法適用的標(biāo)準(zhǔn)[37]；第三，當(dāng)存在判例、法律解釋方法和諸如法律政策等特殊的法律論述形式時，必須作為裁判的論據(jù)，增強說理的前提性理由與裁判結(jié)論的相關(guān)性。事實上，有時法官因沒有運用相關(guān)的案涉因素，或者因運用了相關(guān)但錯誤的案涉因素，都有可能違反相關(guān)性規(guī)則，以至于裁判結(jié)論的背后缺乏相關(guān)的支撐力量。然而，如果法官說理的前提性理由沒有達到充分的程度，那么它所產(chǎn)生的證成力量依然是微弱的，因此，按照充分性規(guī)則的實質(zhì)化要求，法官應(yīng)該在問題思維的指引下盡可能多地發(fā)現(xiàn)相關(guān)的前提性理由，在此基礎(chǔ)上，嚴(yán)格履行實在法規(guī)定的每一項證立義務(wù)，例如，對刑事證據(jù)的證立要滿足《刑事訴訟法》第55條規(guī)定的三項實質(zhì)性要件，當(dāng)然，更應(yīng)遵循說理的四項原則，避免過度說理；與此同時，按照充分性規(guī)則的形式化要求，證立中使用的論證型式的推論步驟應(yīng)符合邏輯地盡量展開，使得說理的內(nèi)容一目了然。

然而，法官遵守這兩個規(guī)則，并不能必然地合理證立裁判結(jié)論，因為裁判說理的所有活動還都必須在依法裁判的基礎(chǔ)上進行[38]。因此，憑借論證型式推導(dǎo)出來的裁判結(jié)論必須接受法教義學(xué)的檢驗，無論是在法律的形式構(gòu)造上，還是在法的內(nèi)在構(gòu)造上，它必須都能合法地存在[39]。質(zhì)言之，裁判結(jié)論于法有據(jù)，不與法的內(nèi)在秩序發(fā)生沖突。雖然我國并非判例法國家，判例不能作為未決案件的裁判依據(jù)，但它可以提供參考的作用。事實上，當(dāng)已決案件的裁判結(jié)論能為后來的案件裁判貢獻智識時，說明它已經(jīng)具有可普遍化的性質(zhì)，在司法實踐中能被佩雷爾曼所言的“爭議的各方、法律工作者和公眾輿論”[40]這三類聽眾所接受。以上闡發(fā)的“依法裁判”和“可普遍化性質(zhì)”正是可接受性規(guī)則對法官說理的內(nèi)在要求。

四、論題學(xué)方法為裁判說理的司法應(yīng)用與啟示

論題學(xué)擺脫了古典法律方法的陳規(guī)，指出了取向于具體法律問題的論證之路[41]。通過上文的論述，不難發(fā)現(xiàn)，論題學(xué)為裁判說理的論證思路已愈發(fā)清晰，完全可以積極地接受司法實踐法庭的案例檢驗。擁有司法常識的人都知道，被最高人民法院遴選為指導(dǎo)性案例的裁判文書，除具有極高的釋法價值外，還是法律人研究裁判說理方法的教材式文本。結(jié)合時下人格權(quán)地位愈發(fā)凸顯的時代背景，故本文選取最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例99號——葛長山訴洪振快名譽權(quán)、榮譽權(quán)系列案的一審判決書，作為分析論題學(xué)為裁判說理的裁判文書樣本。

(一)指導(dǎo)案例99號一審判決書說理的論題學(xué)方法解析

論題學(xué)的問題思維表明，裁判說理的法官必須具備極強的專業(yè)素養(yǎng)，唯有如此，才能嫻熟地確定爭點、權(quán)衡案涉要素以及選擇合理的論證型式。從一審判決書的說理看，本案法官的專業(yè)能力是毋庸置疑的，對案情的研析十分透徹。在本院審查部分，法官從訴辯意見中準(zhǔn)確地總結(jié)出三大事實爭點：①狼牙山五壯士事跡的真實性；②葛長山與葛振林的關(guān)系；③王某與保定狼牙山紅色文化發(fā)展研究會的關(guān)系。其中，事實爭點一最具爭議性。由于年代久遠，致使從當(dāng)事人、證人證言和物證等角度展開認定存在極大的困難，因此，法官選擇了考據(jù)史實的方式來判斷事跡的真實性?；貧w到論題學(xué)的問題思維，菲韋格認為，這是由問題(恒定性)的投放招致體系(方法)的選擇，而不是體系的投放招致問題的選擇[42]。這樣的思維方式可以用圖1表示如下:

圖1 判斷“狼牙山五壯士”事跡的思維方式

生動翔實的史實論述不但證實了葛長山觀點的正確性，也否定了洪振快的荒謬言論，這種正確的思維正是遵循矛盾律的表現(xiàn)。至于事實爭點二和事實爭點三，葛長山提供了滿足充分性規(guī)則的證據(jù)材料，同時也不存在復(fù)雜的證明程序，因此，此處的法官說理較為簡略，而這體現(xiàn)了說理的差異性原則。

以上對事實的正確認定為動態(tài)化的法官說理奠定了事實基礎(chǔ)，引導(dǎo)著法官在知識的比較中尋找妥切的法律主張[43]，完成對法律爭點的論證說理。在法官概括的法律爭點中，洪振快發(fā)表的案涉文章是否構(gòu)成名譽侵權(quán)最為重要。由于文章的內(nèi)容未含有侮辱性詞匯，導(dǎo)致判斷“洪振快的行為是否屬于侵害名譽的行為類型之一”成為了解決此爭點的難點。誠如維柯所言，論題學(xué)讓人們以開放的心態(tài)在問題情境中充分地考慮相關(guān)因素，直至在某一特定的似真之物旁駐足停留[44]。在筆者看來，本案法官的心態(tài)是足夠開放的，他不但考慮了案涉文章中的“跳崖地點”“跳崖方式”和“是否拔了群眾蘿卜”等細節(jié)描述，而且還考量了案涉文章在社會中所造成的滑坡式后果；在這些主導(dǎo)性案涉因素的引導(dǎo)下，法官最終斷定洪振快的行為屬于“以貶損、丑化的方式損害他人名譽權(quán)益”的類型。在此基礎(chǔ)上，法官運用目的解釋方法為檢索出的法律依據(jù)進行分析，以下用客觀—目的論的論證型式予以表示。

1.規(guī)則R(侵害名譽或者名譽權(quán)的行為通常表現(xiàn)為侮辱、誹謗,貶損、丑化以及其他行為類型)應(yīng)被解釋為R’(侵害名譽或者名譽權(quán)的行為類型的具體表現(xiàn)形態(tài),應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為方式的變化而變化)。1.1aR’是達到目的G(法律要更好地保護公民的人格權(quán)益不受非法侵害)的手段。1.1b目標(biāo)G是由法律規(guī)范規(guī)定(合法的民事權(quán)益受民法保護)的合理目標(biāo)。

上述論證型式清晰地說明了法官對法條的目的解釋更有利于保護公民的人格權(quán)益。雖然法官在說理中省略了1.1b的內(nèi)容(支持性前提)，但這并不違反充分性規(guī)則的要求，因為它已為人們所熟知和認可。當(dāng)然，洪振快也對此提出了相當(dāng)于批判性問題的抗辯事由——自己行使的是言論自由權(quán)——為其開脫，但法官提供的憲法性辯護理由——言論自由應(yīng)在合法的前提下行使——推翻了這一觀點。法官在完成此爭點的說理后，相繼對其它的兩個法律爭點進行了論證說理，限于篇幅，不再詳述。最后，在裁判主文中，法官依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第101條、第106條第2款，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第140條等法律依據(jù)，推導(dǎo)出了具體的裁判結(jié)論，判決“被告洪振快立即停止侵害葛振林名譽、榮譽的行為”，按照論題學(xué)的術(shù)語講，即為通過論辯達成的似真性共識。此判決一經(jīng)公布便贏得了廣泛贊譽，并與二審判決書一起，在2018年成為了最高人民法院公布的第19批指導(dǎo)性案例中的第99號案例，這充分說明了一審判決書的說理符合可接受性規(guī)則。綜上，依據(jù)問題思維尋找論辯前提、以論證型式作為論辯的形式化工具、并用論辯規(guī)則約束論辯內(nèi)容的論題學(xué)[45]，在裁判文書說理中的系統(tǒng)化操作是切實可行且十分高效的。

(二)論題學(xué)方法解析指導(dǎo)案例99號一審判決書說理的啟示

通過用論題學(xué)方法解析指導(dǎo)案例99號一審判決書的說理，本文得到了以下三個方面的啟示。

第一，裁判說理是一種個案式說理。所謂個案式說理，“絕非司法三段論的簡單適用”[46]，也不是法官憑其愛好任意地造法，而是以個案爭點為邏輯起點的說理。它表現(xiàn)的是一種與論題學(xué)的問題思維相一致的個別化的思考方式，主張以開放的心態(tài)在爭點周遭發(fā)現(xiàn)相關(guān)的案涉要素，根據(jù)一個或多個主導(dǎo)性的裁判論據(jù)或依據(jù)，導(dǎo)向可接受的裁判結(jié)論。在指導(dǎo)案例99號的一審判決書中，法官根據(jù)案涉文章的細節(jié)描述以及產(chǎn)生的惡劣影響等案件事實，判定洪振快的行為侵害了英雄烈士的名譽。同時，個案式說理的爭點性質(zhì)不同，決定了論證的路線也會存在差異，需要選擇最有利于組織論證質(zhì)料的論證型式。例如，本案為了說明“侵害名譽權(quán)的行為方式依具體情況可變”的立法目的，采用客觀—目的論的論證型式。此外，有的學(xué)者還主張，論題學(xué)培養(yǎng)的個案意識，有利于激發(fā)說理主體在法律適用中發(fā)揮創(chuàng)造性作用， 進而有助于個案正義的實現(xiàn)。

第二，裁判說理受依法裁判的約束。無論問題思維如何發(fā)散，尋找的前提性理由如何充分，都不能逾越依法裁判的底線，因為它是裁判文書富有法律生命力的根基，并且法官運用論題學(xué)方法說理目的是為了裁判案件，而不是創(chuàng)造法律[47]。即便有的學(xué)者倡導(dǎo)問題思維激發(fā)的個案創(chuàng)造力，但在筆者看來，它也只是一種依法的“個案創(chuàng)造力”，否則就失去了作為法律方法的法律屬性。事實上，相關(guān)性規(guī)則規(guī)定的至少引入一條普遍化規(guī)則，充分性規(guī)則規(guī)定的證立要求，以及可接受性規(guī)則規(guī)定的裁判結(jié)論必須合乎法教義學(xué)地推出，都是依法裁判的體現(xiàn)。具體到指導(dǎo)案例99號的一審判決書，依法裁判的精神更是貫穿到裁判論據(jù)的援引、抗辯事由的反駁等各個方面。

第三，裁判說理需要多種法律方法的協(xié)力才能完成。抽象的問題思維只具有探索的功能[48]，并沒有提供一種可操作的尋找工具，為案涉要素的發(fā)現(xiàn)和主導(dǎo)性案涉要素的確立指明方向，或許因此緣故，亞里士多德才會訴諸于論辯者的專業(yè)知識。在組織裁判論據(jù)或依據(jù)的過程中，論證型式無疑比演繹三段論形式更契合說理的語用情境，并且可以根據(jù)論證質(zhì)料的內(nèi)容及運用目的選擇妥切的論證型式，但其畢竟只是一種形式化結(jié)構(gòu)，需要在其結(jié)構(gòu)框架內(nèi)組織論證的內(nèi)容，它要求法官融貫法學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)和論辯術(shù)之間的知識關(guān)聯(lián)，對它們加以綜合、有效地運用方能完成[49]。不可否認的是，論題學(xué)的論辯規(guī)則是檢視說理內(nèi)容的一面“鏡子”，但規(guī)則的抽象性，致使法官對其的遵守存有自由裁量的空間；此外，相關(guān)性規(guī)則包含的解釋方法、充分性規(guī)則禁止的邏輯謬誤、以及可接受性規(guī)則的法教義學(xué)檢驗等各種規(guī)則內(nèi)容，都鐫刻著其它法律方法的構(gòu)成性知識。當(dāng)然，以上分析并不是否定論題學(xué)方法對裁判說理的可用功能，而是旨在說明論題學(xué)方法并不是打開裁判說理之門的“萬能之鑰”，需要與其它方法合力完成裁判的說理。

五、結(jié)語

從法律方法論的向度看，裁判說理的基本任務(wù)“就是努力在語言和邏輯的可能框架內(nèi)”[50]，找到合乎說理思維的法律方法，最終獲得可接受的裁判結(jié)論。裁判說理體現(xiàn)的是一種個別化的思考方式，與論題學(xué)的方法屬性相一致。近年來，論題學(xué)研究在本土的興起與常態(tài)化，使得論題學(xué)的法律論證旨趣日益明朗，然而，對論題學(xué)問題思維的過多闡釋，導(dǎo)致論題學(xué)的其它方法備受冷落。事實上，法律論證話語下的論題學(xué)方法聚焦于三個方面：問題思維、論證型式以及論辯規(guī)則。在裁判說理中，論題學(xué)的問題思維，能為說理前提的尋找指明大致的思維方向，引導(dǎo)法官以開放的心態(tài)在爭點周遭尋找相關(guān)的裁判論據(jù)或依據(jù)；論題學(xué)的論證型式，能夠幫助法官定位和建構(gòu)理性組織說理質(zhì)料的形式化結(jié)構(gòu)；論題學(xué)的論辯規(guī)則，通過規(guī)范說理前提的相關(guān)性、論證說理的充分性以及裁判結(jié)論的可接受性，合理規(guī)制裁判說理的內(nèi)容。質(zhì)言之，論題學(xué)方法的三重維度是一個有機的互動整體，型塑了論題學(xué)為裁判說理的法律論證模型。此外，值得共同關(guān)注的是，論題學(xué)與邏輯學(xué)、修辭學(xué)、論辯術(shù)、詮釋學(xué)以及語用學(xué)等學(xué)科，存有深厚的知識關(guān)聯(lián)性，如何融貫以上學(xué)科的知識優(yōu)勢，為裁判說理貢獻更加科學(xué)的法律方法，值得進一步地探索和研究[51]。