劉少谷

(重慶市人民檢察院,重慶 401120)

專利制度的功能在于激勵創(chuàng)新,推動技術(shù)進(jìn)步,專利權(quán)保護(hù)則是實現(xiàn)專利制度功能的核心。加強(qiáng)專利保護(hù)是形勢使然、發(fā)展所需。但我國專利權(quán)保護(hù)法網(wǎng)存在較大漏洞,尤其是專利侵權(quán)非罪化處理①有關(guān)侵犯專利權(quán)的種類,2008年《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第60條、第63條分別規(guī)定了專利侵權(quán)行為和假冒專利行為?！皩＠謾?quán)”是指未經(jīng)專利權(quán)人許可,實施其專利的行為。“專利侵權(quán)”的完整表達(dá)應(yīng)為“專利侵權(quán)行為”,為寫作簡便,本文采用“專利侵權(quán)”。有關(guān)專利犯罪,1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)僅在第216條規(guī)定了假冒專利罪。,致使專利領(lǐng)域普遍存在的群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)現(xiàn)象難以得到有效遏制。刑法是否應(yīng)當(dāng)介入專利侵權(quán)領(lǐng)域?黃玉燁、于阜民、于志強(qiáng)等學(xué)者基于犯罪基本理論、刑法規(guī)范體系和成例、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)保護(hù)等主張專利侵權(quán)應(yīng)當(dāng)入刑②黃玉燁、戈光應(yīng):《非法實施專利行為入罪論》,載《法商研究》2014年第5期,第41-46頁;于阜民、齊麟:《專利權(quán)刑法保護(hù):回顧與展望》,載《中國海洋大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第1期,第92-98頁;于志強(qiáng):《我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)》,載《中國法學(xué)》2014年第3期,第173頁。,不過學(xué)界對此爭議很大。

現(xiàn)行《刑法》第216條規(guī)定了“假冒專利罪”,由于假冒專利罪侵犯的客體是專利權(quán)的商譽,而不是專利權(quán)本身,針對實踐中存在的大量侵犯專利權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)加大懲治力度。其中,非法實施發(fā)明專利行為就是典型的侵犯專利權(quán)的行為,應(yīng)當(dāng)納入刑法的懲治范圍。但是,目前刑法手段的使用理論準(zhǔn)備不充分、學(xué)術(shù)主張不鮮明。因此,研究非法實施發(fā)明專利行為入罪①并非所有的“非法實施發(fā)明專利行為”都應(yīng)入罪,本文所指入罪的“非法實施發(fā)明專利行為”僅限于符合犯罪構(gòu)成要件的故意非法實施發(fā)明專利行為。問題具有重要現(xiàn)實意義和理論價值。

一、非法實施發(fā)明專利入罪的現(xiàn)實需求

專利權(quán)的無形性、公開性和非競爭性使其容易受到侵害,但現(xiàn)有民事司法和行政執(zhí)法保護(hù)手段存在缺陷,刑法介入保護(hù)專利權(quán)具有獨特優(yōu)勢。

(一)專利權(quán)的易受侵害性

當(dāng)今數(shù)字時代,“知識的本質(zhì)是信息”這一特征愈發(fā)明顯。②周俊強(qiáng):《無形財產(chǎn)權(quán)體系論綱——基于信息及其活動無形的構(gòu)建》,載《安徽師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2018年第3期,第68頁。專利作為一種技術(shù)方案,其權(quán)利對象是信息。發(fā)明人要想獲得法律授予的專利權(quán),必須先將自己的技術(shù)方案信息公之于眾,讓世人有機(jī)會充分知曉專利技術(shù)。就有體物而言,權(quán)利人是通過“占有”實現(xiàn)對物的控制,能夠較好防止被他人侵犯。但專利權(quán)則不同,它不具有物質(zhì)形態(tài),也不占有一定的空間,沒有清晰的物理外觀,其無形性的特點使得權(quán)利人無法通過“占有”實現(xiàn)對專利具體實在的控制,也不能通過自己有效的管理排除侵害。因此,權(quán)利人對專利的保護(hù)呈現(xiàn)出“救濟(jì)保護(hù)”的特點,即權(quán)利人無法通過有效的事前預(yù)防避免專利受到侵犯,而只有在侵犯專利權(quán)行為實際發(fā)生后,并且通過訴訟、仲裁等方式來主張自己的權(quán)利時才能體現(xiàn)出權(quán)利人對專利權(quán)行使占有、控制和管理。

此外,專利特別是發(fā)明專利需要投入大量的研發(fā)經(jīng)費和人力資源,一般具有較高的技術(shù)含量和良好的市場信譽,經(jīng)濟(jì)價值可觀,但專利技術(shù)成果公開后,有關(guān)技術(shù)信息極易被獲取、模仿、使用,不法行為人的侵權(quán)成本很低。相較于盜竊、搶奪、搶劫等傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪,侵犯專利權(quán)的犯罪屬于“白領(lǐng)”犯罪、“高智商”犯罪,無須行為人承擔(dān)較大的人身風(fēng)險。在實施犯罪行為過程中,犯罪嫌疑人遭受被害人的有效抵抗幾乎為零,犯罪的實現(xiàn)難度不大,但獲利卻不少,特別是那些市場價值高的專利能夠為企業(yè)帶來可觀的經(jīng)濟(jì)效益。因此,專利權(quán)極易受到侵害。

(二)專利權(quán)民事和行政保護(hù)的不足

改革開放40余年來,我國雖然已經(jīng)發(fā)展為專利大國,但真正掌握的核心技術(shù)、尖端科學(xué)技術(shù)還不多,專利維權(quán)“舉證難、賠償?shù)汀⒅芷陂L、成本高、效果差”等問題還較為突出。由于發(fā)達(dá)國家的技術(shù)封鎖加緊,我國必須走自主創(chuàng)新之路。要打通核心技術(shù)的“全鏈條”,必須嚴(yán)格專利保護(hù)。專利制度的法律保護(hù),是通過一個由不同部門法組合起來的法律體系來實現(xiàn)的,僅依靠專利民事司法救濟(jì)和專利行政執(zhí)法難以織密織牢專利保護(hù)法網(wǎng)。

1. 專利權(quán)民事司法保護(hù)的局限性

長期以來,侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高等問題是制約專利民事保護(hù)的瓶頸。過低的賠償數(shù)額意味著專利侵權(quán)的成本很低,無法對專利侵權(quán)人起到有效的震懾作用。新修訂的《專利法》正式確立了懲罰性賠償制度,以期通過提高專利侵權(quán)賠償數(shù)額來解決侵權(quán)成本過低等問題。不過,只有專利侵權(quán)民事司法救濟(jì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,對于真正從事創(chuàng)新的企業(yè)來說,對于真正具有創(chuàng)新情懷、具有企業(yè)家精神的創(chuàng)新者而言,更加看重的是通過技術(shù)的研發(fā)創(chuàng)新來獲取市場、促進(jìn)發(fā)展。對于一個渴望走上創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展之路的國家來說,關(guān)鍵是要在技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域提供良好的秩序。侵權(quán)賠償屬于矯正正義的范疇,高額侵權(quán)賠償只是一種事后的補(bǔ)救措施,對促進(jìn)良好創(chuàng)新秩序的形成作用是被動的、間接的。如果僅有高額賠償這個單一的事后民事救濟(jì)措施,沒有刑事強(qiáng)制措施作保障,就難以構(gòu)建起安全、穩(wěn)定的創(chuàng)新秩序,這將導(dǎo)致企業(yè)放棄創(chuàng)新投入、創(chuàng)新者喪失創(chuàng)新熱情,或者蛻變?yōu)榧俳杈S權(quán)之名專事訴訟甚至訴訟訛詐行非法牟利之實,對創(chuàng)新秩序造成無法彌補(bǔ)的損失。

此外,專利的價值難以準(zhǔn)確判定,如何計算專利侵權(quán)賠償數(shù)額也是一大難題。美國聯(lián)邦上訴巡回法院通過“Polaroid案”①Polaroid Corp.v. Eastman Kodak Co.,789 F.2d 1556(Fed. Cir.1986).等開啟了專利侵權(quán)民事高額賠償?shù)南壤?之后動輒判賠數(shù)億、數(shù)十億美元的案例也并不鮮見。不可否認(rèn),“損害賠償是專利侵權(quán)最為重要的救濟(jì)方式,是整個專利激勵機(jī)制的重要制度因素”②張玉敏教授等對美國現(xiàn)行專利侵權(quán)賠償金計算方法進(jìn)行了研究,并提出美國的所失利潤、合理許可費、侵權(quán)人恣意侵害時的3倍賠償制度等專利侵權(quán)損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)和方法。參見張玉敏、楊曉玲:《美國專利侵權(quán)訴訟中損害賠償金計算及對我國的借鑒意義》,載《法律適用》2014年第8期,第114-120頁。,但損害賠償數(shù)額的計算卻成為專利民事司法救濟(jì)的一大難題。從專利侵權(quán)損害的對象看其為無形資產(chǎn)價值,從損害的范圍看其為長期資產(chǎn)價值,從損害的事實看其為非確定性資產(chǎn)價值,所以,制裁侵權(quán)行為,實現(xiàn)賠償救濟(jì),是目前司法裁判最受困擾的問題,關(guān)鍵點、困難處在于損害賠償數(shù)額的認(rèn)定,涉及損害賠償數(shù)額計算的問題。③吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值分析:理論、規(guī)則與方法》,載《法學(xué)評論》2018年第1期,第65-68頁。專利侵權(quán)數(shù)額計算存在“侵權(quán)所造成的損失計算評估比較難”等問題。國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)市場價值評估行業(yè)還不成熟④李萬祥:《知識產(chǎn)權(quán)案賠償過低,怎么辦?》,載《經(jīng)濟(jì)日報》2017年4月28日,第4版。,加之民事訴訟中權(quán)利人的證明負(fù)擔(dān)過重,司法解釋及審判實踐還沒有形成完善的專利侵權(quán)損害賠償計算規(guī)則解釋體系⑤徐小奔:《論專利侵權(quán)合理許可費賠償條款的適用》,載《法商研究》2016年第5期,第184頁。,要科學(xué)合理地對專利的市場價值作出評估進(jìn)而準(zhǔn)確判定損害賠償金額,這在當(dāng)前還面臨較大障礙。

2.專利權(quán)行政執(zhí)法保護(hù)的局限性

在專利侵權(quán)糾紛的處理上,我國一直存在專利行政處理與專利司法訴訟的“雙軌制”。這是因為,改革開放初期我國專利制度的建立主要是國際壓力直接推動的,當(dāng)時為發(fā)展對外貿(mào)易,必須加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度,由于司法資源匱乏和經(jīng)驗不足,短期內(nèi)難以形成有效的司法保護(hù)體系,于是專利行政保護(hù)①專利行政保護(hù)具體可分為專利行政管理、專利行政服務(wù)、專利行政執(zhí)法三類,如無特別說明,本文中的專利行政保護(hù)僅指專利行政執(zhí)法保護(hù)。迅速發(fā)展起來以解燃眉之急。在專利制度建立之初,專利保護(hù)體系基本上是“雙軌并行和行政為主”。后來,特別是加入世界貿(mào)易組織后,專利司法保護(hù)職能不斷強(qiáng)化,專利保護(hù)逐步向“雙軌并行—優(yōu)勢互補(bǔ)—司法終局”演變。入世后,司法保護(hù)得到明顯強(qiáng)化和迅速發(fā)展,司法保護(hù)的主導(dǎo)作用已初現(xiàn)端倪②孔祥俊:《全球化、創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)法治的升級》,載《法律適用》2014年第1期,第40頁。,有關(guān)專利行政保護(hù)的爭議也越來越大。

我國專利行政執(zhí)法的產(chǎn)生和強(qiáng)化有其特定的歷史背景,在改革開放初期我國法治不夠健全、專利司法保護(hù)制度缺失的背景下,在積極發(fā)展對外貿(mào)易、亟待加入世貿(mào)組織的情況下,“應(yīng)急式”采取強(qiáng)化專利行政執(zhí)法保護(hù)雖然具有合理性,但是過度強(qiáng)化專利行政保護(hù)也存在不少弊端。行政權(quán)的界限比司法權(quán)模糊,彈性空間更大,具有天然的主動性、擴(kuò)張性。專利行政執(zhí)法權(quán)的強(qiáng)化是行政權(quán)在專利保護(hù)領(lǐng)域的重要表現(xiàn),隱藏著行政權(quán)對司法領(lǐng)域任意擴(kuò)張的危險。專利權(quán)客體的非物質(zhì)性、侵權(quán)判定的復(fù)雜性離不開嚴(yán)格、周密的程序保障,而行政執(zhí)法對效率的追求往往造成程序監(jiān)督弱化。如果不對專利行政執(zhí)法加以限制,任由行政權(quán)擴(kuò)張,就可能不當(dāng)壓縮司法權(quán),從長遠(yuǎn)看對專利保護(hù)極為不利。此外,強(qiáng)化專利行政保護(hù)造成的另一個明顯不利的后果是我國政府往往迫于外來壓力而過多地承擔(dān)了專利保護(hù)的責(zé)任和成本,以及背負(fù)保護(hù)不力的罵名。由于司法保護(hù)具有被動性和相對明顯的公正性,在相關(guān)權(quán)利主體遭受侵權(quán)后,經(jīng)過嚴(yán)格的司法程序?qū)徖砗笞鞒龅呐袥Q更具公信力,能夠較好避免我國政府在專利保護(hù)問題方面長期處于國際輿論的風(fēng)口浪尖之上。

經(jīng)全國人大常委會立法授權(quán),北京、上海、廣州先后于2014年底成立知識產(chǎn)權(quán)法院。知識產(chǎn)權(quán)法院具有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主導(dǎo)作用③吳漢東:《中國知識產(chǎn)權(quán)法院建設(shè):試點樣本與基本走向》,載《法律適用》2015年第10期,第2頁。,知識產(chǎn)權(quán)司法保障是我國知識產(chǎn)權(quán)最重要的形式和根本保障。④馮曉青、王麗:《從專門法庭到專門法院:我國知識產(chǎn)權(quán)司法的最新進(jìn)展透析》,載《南都學(xué)刊(人文社會科學(xué)學(xué)報)》2015年第3期,第59頁。專利保護(hù)以司法保護(hù)為主導(dǎo)是國際通行做法,除修訂完善專利法及其有關(guān)法律制度外,較為普遍的做法就是建立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院,集中管轄有關(guān)專利訴訟,提高案件審理的專業(yè)性。經(jīng)過30多年的迅速發(fā)展,我國專利司法保護(hù)體系更加完善。截至2019年5月,除最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭,全國各地還分別設(shè)有3個知識產(chǎn)權(quán)法院、20個知識產(chǎn)權(quán)法庭。隨著知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立、專事知識產(chǎn)權(quán)審判庭工作的加強(qiáng),司法工作人員的專業(yè)素能得到很大提高,專利保護(hù)理應(yīng)向司法保護(hù)回歸,把行政保護(hù)的重點放在強(qiáng)化專利行政管理、專利行政服務(wù)方面,把行政執(zhí)法嚴(yán)格限制在必要范圍,并與司法相協(xié)調(diào),成為司法的必要補(bǔ)充。

(三)專利權(quán)刑法保護(hù)的優(yōu)勢

相對而言,刑法介入專利權(quán)保護(hù)具有突出優(yōu)勢。

一是“二次保障性”。專利制度是國家為激勵和保護(hù)創(chuàng)新、推進(jìn)科技進(jìn)步和發(fā)展才建立起的制度體系,對維護(hù)國家和社會公共利益、維護(hù)創(chuàng)新秩序具有重要價值,織密刑法保護(hù)法網(wǎng)不可或缺。刑法保護(hù)對象的廣泛性、重要性以及對犯罪行為制裁的嚴(yán)厲性使其具有獨特的保障功能,這主要體現(xiàn)在通過制裁侵犯某種社會關(guān)系的行為而使社會關(guān)系不再受到侵犯。如果對專利制度的破壞達(dá)到嚴(yán)重的程度,符合我國《刑法》第13條有關(guān)犯罪的概念和有關(guān)罪名的構(gòu)成要件,依照法律就應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。專利犯罪屬于法定犯,能否將侵犯專利權(quán)的行為納入犯罪圈,需要考察其是否具備“二次違法性”,即某一侵犯專利權(quán)的行為是否在已構(gòu)成對有關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)違反的基礎(chǔ)上達(dá)到了程度上的嚴(yán)重性,構(gòu)成了第二重違法,進(jìn)入刑事法律領(lǐng)域。從法律保障的角度看,這也體現(xiàn)了刑法的“二次保障性”。刑法的“二次保障性”也被稱為社會的最后屏障,屬于刑法的特有法律屬性之一。刑法之所以具有最為廣泛的社會關(guān)系調(diào)整手段,在很大程度上是由刑法的“二次保障性”所決定的。①楊磊:《認(rèn)真對待刑法的“二次保障性”》,載《檢察日報》2019年2月16日,第3版。在法律調(diào)節(jié)手段中,只有當(dāng)經(jīng)濟(jì)、民事、行政法規(guī)等調(diào)整作用不明顯或調(diào)整不能時才訴諸刑法,體現(xiàn)刑法作為其他法律的保障法作用。如前所述,現(xiàn)行行政手段、民事手段都不能有效遏制愈演愈烈的侵犯專利權(quán)的勢頭,需要通過完善現(xiàn)有刑事立法及刑事司法制度,形成較為完整的專利權(quán)保護(hù)體系,有力打擊那些嚴(yán)重侵犯專利權(quán)人合法權(quán)益、破壞創(chuàng)新秩序的行為,確保當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策順利實施。這是由刑法本身的功能決定的。因此,專利權(quán)保護(hù)領(lǐng)域需要刑法介入。

二是制裁的嚴(yán)厲性。自國家誕生之日起就有了刑法,刑事制裁因維護(hù)社會秩序需要而產(chǎn)生,也是保障規(guī)范實現(xiàn)的最后一道屏障。刑事司法具有“報應(yīng)”和“社會譴責(zé)”兩大目標(biāo),具體包括犯罪行為人應(yīng)根據(jù)其犯罪行為的嚴(yán)重程度而獲得相應(yīng)刑罰,以及使得社會對犯罪行為人因背離社會價值而進(jìn)行譴責(zé)?！皥髴?yīng)”和“社會譴責(zé)”目標(biāo)的實現(xiàn)都有賴于刑事制裁的嚴(yán)厲性作為保障。就權(quán)利保護(hù)而言,“由于刑法以特別嚴(yán)厲的方式損及受法律管轄的主體利益,因此人們很早就認(rèn)識到了提供有效法律保護(hù)的必要性?！雹赱德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第6頁。法律的制裁手段可分為民事、行政、刑事制裁三種。涂爾干則把制裁分為壓制性制裁和恢復(fù)性制裁。民事制裁屬于典型的恢復(fù)性制裁,主要形式是審判機(jī)關(guān)判令違反民事義務(wù)的主體承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、支付違約金等,主要遵循的是填平原則,制裁的手段相對比較柔和。不過,懲罰性賠償制度的建立增加了民事制裁的嚴(yán)厲性,因為懲罰性賠償?shù)闹贫葍r值主要是賠償、制裁以及遏制③王利明:《懲罰性賠償研究》,載《中國社會科學(xué)》2000年第4期,第112-122頁。,所以在民事領(lǐng)域?qū)嵭袘土P性賠償制度的做法存在較大爭議。行政制裁一般指特定的國家機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定給予觸犯行政法規(guī)等但尚未構(gòu)成犯罪的單位或個人實施的一種制裁,其主要措施有警告、罰款、責(zé)令部分或全部沒收違法所得、恢復(fù)名譽等,這些措施兼具懲罰性和恢復(fù)性。刑事制裁屬于典型的壓制性制裁,指司法機(jī)關(guān)對嚴(yán)重侵犯法益、構(gòu)成犯罪的單位或個人追究刑事責(zé)任甚至處以刑罰的一種制裁,刑罰包括徒刑、拘役、罰金等。在這些制裁手段中,刑事制裁無疑是最嚴(yán)厲也是對犯罪分子最具威懾力的一種制裁手段。具體而言,刑事制裁作為國家對侵犯專利權(quán)行為的否定評價和對行為人的譴責(zé)最為嚴(yán)厲的形式,是對被制裁者一定權(quán)益的限制和剝奪,使其遭受身體、精神或物質(zhì)方面的剝奪性痛苦,這種痛苦遠(yuǎn)比其他制裁措施給行為人帶來的痛苦強(qiáng)烈,能夠較好防止行為人重新犯罪,起到刑法特殊預(yù)防的作用。除此以外,這種強(qiáng)烈痛苦對潛在的犯罪行為人也具有震懾和教育作用,進(jìn)而實現(xiàn)刑法的預(yù)防功能。所以,刑法是調(diào)控專利領(lǐng)域法律體系中的重要一環(huán),其以最為嚴(yán)厲的制裁手段保護(hù)專利權(quán),具有與其他制裁手段不同的特點和優(yōu)勢。

二、非法實施發(fā)明專利入罪的認(rèn)識誤區(qū)及辨析

(一)“專利私權(quán)不宜刑法保護(hù)”的認(rèn)識誤區(qū)及辨析

專利權(quán)是私權(quán),這是目前學(xué)界的通說,但私權(quán)并不等于私益?！皩＠贫缺Ｗo(hù)的不僅是私益,還涉及產(chǎn)業(yè)利益和國家利益?！雹俸螣捈t:《美國專利保護(hù)的域外擴(kuò)張及我國的因應(yīng)之策——以WesternGeco案為視角》,載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2018年第17期,第47頁。即專利法益具有二元屬性:創(chuàng)新秩序法益和專利權(quán)人個人法益。創(chuàng)新秩序法益是侵犯專利犯罪行為所侵害的主要客體。專利權(quán)人個人法益②需要特別說明的是,大陸法系刑法學(xué)上的“法益”是一個群體性概念。法益雖然包括所謂的“個人法益”,但不能作“私益”理解,“個人法益”與“公共法益”“國家法益”一樣,都是刑法要保護(hù)的公益?！皞€人法益”實質(zhì)是涉及到個人利益的公益。據(jù)此,這里的“個人”也是指抽象意義上的權(quán)利主體。是侵犯專利犯罪行為所侵害的當(dāng)然客體。如果僅從傳統(tǒng)物權(quán)的視角看,由于專利權(quán)的非競爭性,侵犯專利這一無形財產(chǎn)權(quán)行為的法益程度遠(yuǎn)低于侵犯傳統(tǒng)有體財產(chǎn)權(quán)行為所造成的法益侵害,因為專利侵權(quán)等行為并不剝奪權(quán)利人對專利權(quán)的占有。但如果從產(chǎn)業(yè)政策的視角看,在實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的時代背景下,侵犯專利權(quán)犯罪嚴(yán)重影響到國家產(chǎn)業(yè)政策的實施,社會危害性極大。在知識經(jīng)濟(jì)時代,專利權(quán)刑法保護(hù)問題已經(jīng)不僅僅是關(guān)系專利權(quán)人的利益問題,更是關(guān)涉我國創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略實施、供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級、知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國和世界科技強(qiáng)國建設(shè)等的重大問題。專利權(quán)固然屬于私權(quán),但這種私權(quán)關(guān)涉公益,即創(chuàng)新秩序,在當(dāng)前我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵時期,這種公益比新中國成立以來的任何時期都顯得更加重要。認(rèn)為專利是私權(quán)不宜用刑法保護(hù)的觀點實質(zhì)是把“私權(quán)”和“對私權(quán)的保護(hù)”混為一談。在現(xiàn)行《刑法》分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中就有對“私權(quán)”保護(hù)的諸多罪名。刑法是公法,以保護(hù)公益為歸依,在討論專利的刑法保護(hù)時,應(yīng)當(dāng)立足公益從刑法的視角展開。刑法對專利權(quán)的保護(hù)問題與專利是私權(quán)并無沖突,恰恰體現(xiàn)了刑法保護(hù)與專利法保護(hù)所具有的一致性:一方面,刑法對嚴(yán)重的侵犯專利權(quán)行為追究刑事責(zé)任,保護(hù)技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新秩序,同時也保護(hù)了專利權(quán)人的個體利益;另一方面,專利法對專利違法行為追究民事責(zé)任,保護(hù)具體的個體利益,同時也促進(jìn)了對技術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)新秩序的保護(hù)。反對將刑法介入專利權(quán)保護(hù)的觀點應(yīng)是從私法的視角基于“權(quán)利本位論”的思維看待侵犯專利權(quán)行為,在討論專利權(quán)刑法保護(hù)問題時直接把這種“權(quán)利本位論”移植到了刑法領(lǐng)域,自覺或不自覺地形成了“權(quán)利侵犯論”,認(rèn)為侵犯專利權(quán)的行為就是損害了專利權(quán)。但權(quán)利本位并非個人權(quán)利本位,而應(yīng)當(dāng)是多元權(quán)利本位,所有正當(dāng)利益都應(yīng)該受到法律的保護(hù)。如果轉(zhuǎn)換視角,居于刑法法益論,就會認(rèn)識到嚴(yán)重的侵犯專利權(quán)行為不僅危害了專利權(quán)人個人法益,更為重要的是危害了創(chuàng)新秩序法益。事實上,《刑法》分則將知識產(chǎn)權(quán)犯罪歸類為第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪,無疑表現(xiàn)出在知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)方面的國家本位、社會本位立場。周光權(quán)教授指出,晚近刑法立法具有轉(zhuǎn)變法益觀等特點,從注重保護(hù)個人法益轉(zhuǎn)向重視公共法益和社會秩序的保護(hù)。①周光權(quán):《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》,載《中國社會科學(xué)》2016年第3期,第124頁。因此,在討論侵犯專利權(quán)的行為是否應(yīng)當(dāng)入刑這一問題時,應(yīng)當(dāng)擺脫“權(quán)利本位論”的束縛,跳出“權(quán)利侵犯論”的局限,以“法益侵害說”②法益侵害說,是指行為在造成法律所保護(hù)的生活利益被侵害或者引起危險時,才給予否定性評價,以突顯被損害的法益自身的重要性。參見陳興良、周光權(quán):《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》,中國人民大學(xué)出版社2015年版,第218頁。作為專利權(quán)刑法保護(hù)立法理論的基礎(chǔ)。

(二)“專利權(quán)刑法保護(hù)有違謙抑性”的認(rèn)識誤區(qū)及辨析

在有關(guān)侵犯專利權(quán)刑法保護(hù)問題的爭議中,還有論者提出把非法實施他人專利權(quán)的侵權(quán)行為作入罪化處理有違刑法的謙抑性原則。③該觀點認(rèn)為,“非法實施他人專利具有侵犯私權(quán)的性質(zhì),對于該種私權(quán)的侵犯,根據(jù)刑法謙抑性的精神,我們完全可以用民事責(zé)任替代刑事責(zé)任”。參見劉憲權(quán)、吳允鋒:《假冒專利罪客觀行為的界定與刑法完善》,載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第1期,第65頁。刑法的謙抑性并不否定對私權(quán)給予刑法保護(hù),比如《刑法》分則第五章專門規(guī)定了侵犯財產(chǎn)罪,可見刑法對私權(quán)的保護(hù)沒有任何障礙。刑法作為公法,更加關(guān)注的是通過保護(hù)私權(quán)來保護(hù)公益,即維護(hù)一種良好的秩序。站在“權(quán)利本位論”的角度,不可否認(rèn),“知識產(chǎn)權(quán)畢竟是民事權(quán)利和財產(chǎn)性權(quán)利,更適合以民事保護(hù)為保護(hù)的主渠道”。但權(quán)利本位論包括了個人、集體、國家等各類主體的權(quán)利④張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第350-351頁。,對專利等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并非民事一家之事,對于涉及創(chuàng)新秩序法益的侵犯專利權(quán)問題,必然關(guān)涉刑事之事。刑事立法的主要標(biāo)準(zhǔn)是社會危害性。同一種行為在不同時期、不同發(fā)展階段的社會危害性可能存在差異,特別是在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域。那種認(rèn)為專利侵權(quán)的社會危害性不大的觀點如果在幾十年前可能不無道理,但在我國正致力建設(shè)世界科技強(qiáng)國的今天,顯然專利侵權(quán)的社會危害性極大。如果行為的社會危害性已經(jīng)發(fā)生變化,現(xiàn)有民事、行政法律手段已不能有效制止這種危害行為,刑事立法就必須及時做出反應(yīng),進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

縱觀改革開放40余年,我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展變化巨大,法律面對的社會關(guān)系也日益復(fù)雜多樣,與之相應(yīng),積極刑法立法觀正逐步確立。近些年,我國《刑法》修訂頻繁?！缎谭ㄐ拚?九)》強(qiáng)調(diào)刑法要堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,堅持創(chuàng)新刑事立法理念,在規(guī)范社會生活方面進(jìn)一步發(fā)揮引領(lǐng)和推動作用。⑤李適時:《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》,載中國人大網(wǎng)2014年10月27日,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm。刑事立法中強(qiáng)調(diào)刑法的“引領(lǐng)和推動作用”,這是現(xiàn)代國家職能發(fā)展的結(jié)果。在近代法治國的藍(lán)圖中,法治國的核心在于通過法律的確定性來塑造和約束公權(quán)力,國家扮演著“守夜人”的消極角色。隨著風(fēng)險性社會的到來,國家的核心任務(wù)已轉(zhuǎn)變?yōu)榉婪讹L(fēng)險、應(yīng)對危機(jī)等。刑法作為國家公共政策之一種,根植于特定時期國家的政治、經(jīng)濟(jì)和社會結(jié)構(gòu)。與之相應(yīng),刑法功能開始轉(zhuǎn)型——在現(xiàn)代風(fēng)險社會中逐漸偏離以保守和中立為特征的傳統(tǒng)司法特性,日益接近政治,并日漸行政化和政策化。自1997年對《刑法》進(jìn)行修訂之后,全國人大常委會已先后通過了1個單行刑法和11個刑法修正案,可謂立法活動頻繁。在此過程中,已顯現(xiàn)出刑法從自由保障開始逐步轉(zhuǎn)向全面介入社會管控的發(fā)展軌跡。透視《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》①周光權(quán)教授將晚近中國刑法立法的特點概括為:一是拓寬了處罰領(lǐng)域;二是一定程度上轉(zhuǎn)變了法益觀,如從消極的法益保護(hù)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的法益保護(hù);三是增加了新的處罰手段,剛?cè)嵯酀?jì);四是賦予刑法新的機(jī)能,如將具有民事不法性質(zhì)的欠債不還行為犯罪化等等。參見周光權(quán):《積極刑法立法觀在中國的確立》,載《法學(xué)研究》2016年第4期,第23-24頁。,不難發(fā)現(xiàn)中國刑事立法總體面貌已發(fā)生了不少變化,刑法規(guī)制社會生活的深度、廣度和強(qiáng)度都有大幅度拓展、擴(kuò)張。這與保守的傳統(tǒng)刑法觀形成一定反差,體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法立法明顯的功能性,因應(yīng)社會情勢的變化而進(jìn)行適度轉(zhuǎn)變,從消極立法轉(zhuǎn)向積極立法。

刑事立法必須符合時代精神,立法者的反應(yīng)要更加迅捷,特別是對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展起著重要影響作用的專利權(quán)亟須加強(qiáng)保護(hù),通過增設(shè)新罪的法治方式治理社會,以滿足法治建設(shè)的剛性需求。立法活性化、犯罪圈擴(kuò)大化業(yè)已成為我國刑事立法現(xiàn)狀,固守傳統(tǒng)刑法理念則會使刑法失去應(yīng)有的功能。應(yīng)當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)代刑法理念轉(zhuǎn)變,賦予刑法謙抑性新的時代內(nèi)涵,促使其內(nèi)容由“限制處罰”向“合理處罰”轉(zhuǎn)變。②劉志偉、郭瑋:《改革開放40年中國刑法學(xué)研究的成就與展望》,載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第5期,第88頁。這與刑法的謙抑性并不矛盾,刑法的謙抑性并不反對增設(shè)新罪。

(三)“不確定的專利權(quán)不能由刑法保護(hù)”的誤讀及辨析

有觀點基于專利權(quán)的不確定性,即專利制度被認(rèn)為是權(quán)利邊界最為模糊的制度③Emily Michiko認(rèn)為,專利權(quán)的不確定性難以避免,無形財產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別、權(quán)利要求的撰寫方式、專利審查過程的復(fù)雜性以及新穎性條件等都可能導(dǎo)致專利權(quán)的不確定性。參見高莉:《專利法理論的偏誤與糾正——基于不確定性缺陷的理論重塑》,載《江海學(xué)刊》2014年第4期,第214頁。,專利權(quán)是一種絕對性較弱、客體不夠確定的財產(chǎn)權(quán)④有觀點認(rèn)為,專利權(quán)的權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案是否符合專利授權(quán)要求、其權(quán)利要求的范圍都具有不確定性,盡管授予專利權(quán)需要經(jīng)過審查,但是這種審查仍然無法使其像有體物那樣確定。所以,專利權(quán)的效力范圍處于不穩(wěn)定的變動狀態(tài),“缺乏刑法保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)所要求的絕對性和犯罪構(gòu)成要件的確定性”。參見張新鋒:《侵犯專利權(quán)罪之辯駁》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期,第50-54頁。,專利案件審理存在技術(shù)性難題,侵權(quán)認(rèn)定十分復(fù)雜⑤張玉敏教授認(rèn)為,專利權(quán)的保護(hù)對象是發(fā)明創(chuàng)造,其侵權(quán)認(rèn)定十分復(fù)雜,如果對侵權(quán)行為施以刑事制裁,一旦發(fā)生認(rèn)定錯誤,對被告造成的損害幾乎是無法補(bǔ)救的。此外,還存在濫用刑事手段打擊競爭對手的可能性。參見張玉敏:《專利法》,廈門大學(xué)出版社2017年版,第7頁。,進(jìn)而否認(rèn)刑法規(guī)制非法實施專利行為的必要性,以避免給行為人造成無法彌補(bǔ)的損失。

不可否認(rèn),專利特別是發(fā)明專利具有突出的新穎性、創(chuàng)造性,專利案件突出的特點是法律問題與技術(shù)問題交織,特別是電力、化學(xué)、機(jī)械及區(qū)塊鏈專利等技術(shù)性極強(qiáng),對技術(shù)事實的查明往往是案件審理的關(guān)鍵和難點,直接關(guān)系到案件審理的質(zhì)量和效率?！胺ü俨欢夹g(shù)”容易影響判決的權(quán)威和公信力。目前,技術(shù)調(diào)查官已從最高人民法院以及北京、上海、廣州三家知識產(chǎn)權(quán)法院逐漸拓展到南京、蘇州、成都和武漢等地知識產(chǎn)權(quán)法庭。引進(jìn)技術(shù)調(diào)查官是實現(xiàn)專利等技術(shù)類案件專業(yè)化和法律化結(jié)合統(tǒng)一的有效路徑。審判實踐表明,設(shè)立技術(shù)調(diào)查官制度能夠有力支撐案件事實判斷。技術(shù)調(diào)查官在促進(jìn)提高審判效率、保證技術(shù)審查意見的權(quán)威性和中立性等方面取得了良好效果。以廣州知識產(chǎn)權(quán)法院為例,數(shù)據(jù)顯示,該院2015年涉專利、計算機(jī)軟件、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件等技術(shù)類案件結(jié)案數(shù)為1686件,2017年為5507件,同比增長226.6%,而同期技術(shù)類案件的平均審理時間僅同比增長了23.5%。在法官人均結(jié)案數(shù)遠(yuǎn)高于全省法院人均結(jié)案數(shù)、“案多人少”矛盾突出的情況下,該院技術(shù)類案件的審理效率提高明顯,這主要是得益于技術(shù)調(diào)查官的協(xié)助。此外,2015年技術(shù)調(diào)查官參與的案件數(shù)僅有16件,而2017年則達(dá)324件。2016年全院案件發(fā)回重審改判率為7.2%,而技術(shù)調(diào)查官參與的案件發(fā)回重審改判率為零,有力促進(jìn)了一批疑難復(fù)雜、之前久拖未決案件的審理,提高了審判質(zhì)效。①鄭志柱、林奕濠:《論技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的角色定位》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8期,第12-13頁。數(shù)據(jù)顯示,2018年,技術(shù)調(diào)查官參與了北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院共計1158件案件的審理,對技術(shù)事實查明起到不可替代的作用。②2018年,北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院分別有537件、131件、490件案件使用了技術(shù)調(diào)查官。參見姚志堅、劉方輝:《聘用制專職技術(shù)調(diào)查官制度的構(gòu)建與完善——基于南京知識產(chǎn)權(quán)法庭的實踐》,載《法律適用》2019年第13期,第96-97頁?？梢?技術(shù)調(diào)查官制度較好地解決了專利案件審理中存在的技術(shù)性難題。

至于專利權(quán)利邊界不夠清晰、客體不夠確定等問題,不過是司法層面的處理問題。事實上,刑法上一直有“疑罪從無”這一條金科玉律③疑罪從無是現(xiàn)代刑事司法體系的重要規(guī)則,由無罪推定原則引申而來,其源自古羅馬法規(guī)定的“有疑,為被告人之利益”,即通常所說的“有利被告”原則。作為處理疑案的技術(shù)性手段,在尊重和保障人權(quán)、防范冤假錯案、維護(hù)刑事司法公正、促進(jìn)司法文明進(jìn)步中發(fā)揮了不可替代的作用。參見沈德詠:《論疑罪從無》,載《中國法學(xué)》2013年第5期,第21頁。,并且有罪證明標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪事實清楚,證據(jù)確實、充分”。司法審查過程本身包含了對專利權(quán)有效性審查,在專利權(quán)的權(quán)利狀態(tài)都還未確定的情況下,顯然還屬于“疑罪”,也未達(dá)到“犯罪事實清楚,證據(jù)確實、充分”的有罪證明標(biāo)準(zhǔn),自然不能施以罪責(zé)。2018年10月新修訂的《人民法院組織法》新增知識產(chǎn)權(quán)法院為專門法院類型,目前正試點推廣的知識產(chǎn)權(quán)民事案件、行政案件、刑事案件“三合一”審理制度已取得階段性重要成果,這些都為相關(guān)問題的解決提供了有力的機(jī)構(gòu)和機(jī)制保障。

三、非法實施發(fā)明專利的犯罪構(gòu)成及刑罰

刑法立法必須考慮保護(hù)對象利益的價值,只有侵犯重大法益的行為才能規(guī)定為犯罪。主張專利侵權(quán)行為入刑并非不受限制,本文所指入罪的“專利侵權(quán)”僅限于符合犯罪構(gòu)成要件的故意非法實施發(fā)明專利行為。

(一)“非法實施實用新型和外觀設(shè)計專利行為”的非犯罪化處理

1984年制定的《專利法》之所以把發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計都叫作專利,是由當(dāng)時我國社會經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展水平不高這一客觀條件決定的。但經(jīng)過近幾十年的高速發(fā)展,現(xiàn)行《專利法》已不適應(yīng)我國技術(shù)成果保護(hù)的需要。有學(xué)者認(rèn)為,將發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計統(tǒng)稱為“專利”并都規(guī)定在《專利法》中予以保護(hù),這是現(xiàn)行《專利法》最大的不足之處,難以對技術(shù)含量較高的發(fā)明專利提供強(qiáng)有力的保護(hù),對專利法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的改革。④李明德:《論我國專利制度改革的三個維度》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第8期,第15-18頁。發(fā)明專利與現(xiàn)有技術(shù)相比,發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步,創(chuàng)造性要求更高、獲得授權(quán)的可能性更低,研發(fā)成本整體上相對更高,對科技、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的推動作用往往更大,加強(qiáng)對發(fā)明專利的刑法保護(hù)理所應(yīng)當(dāng),而侵犯實用新型和外觀設(shè)計專利行為是否納入刑法規(guī)制范圍就有待商榷。近年來,我國專利授權(quán)數(shù)增長迅速,但發(fā)明專利授權(quán)數(shù)占專利授權(quán)總數(shù)的比例明顯偏低。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示,2019年授權(quán)國內(nèi)發(fā)明專利360919件,實用新型專利1574205件,外觀設(shè)計539282件。其中,發(fā)明專利僅占專利授權(quán)總數(shù)的17%左右,而外觀設(shè)計和實用新型專利占到83%左右,專利結(jié)構(gòu)明顯失衡。研究表明,雖然實用新型專利制度通常被認(rèn)為是中低收入國家實現(xiàn)技術(shù)追趕的有效制度安排,但是其不能在進(jìn)入高收入階段后提供持續(xù)增長的動力。隨著我國科技水平的不斷提升,“實用新型專利制度未能進(jìn)入理論預(yù)期的‘倒U型’增長模式”,這對激勵高水平的發(fā)明創(chuàng)造具有抑制作用。并且實用新型專利經(jīng)常被用于重復(fù)訴訟,引發(fā)專利濫訴現(xiàn)象。①毛昊、尹志鋒、張錦:《中國創(chuàng)新能夠擺脫“實用新型專利制度使用陷阱”嗎?》,載《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2018年第3期,第98-115頁。此外,外觀設(shè)計和實用新型專利申請的授權(quán)并不經(jīng)過實質(zhì)審查,其權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài);并且與發(fā)明專利相比,外觀設(shè)計和實用新型專利的質(zhì)量不高,在其遭受假冒后進(jìn)入訴訟程序特別是程序更為復(fù)雜的刑事訴訟程序,往往會導(dǎo)致司法資源的大量浪費。不加取舍地把技術(shù)創(chuàng)新水平相對不高且數(shù)量眾多的外觀設(shè)計和實用新型納入刑法保護(hù)范圍,有違刑法保護(hù)重要法益及必要性規(guī)則。②雷東生:《刑法保護(hù)法益的判斷規(guī)則》,載《法制與社會發(fā)展》2015年第6期,第162-167頁。有鑒于此,不宜把故意非法實施實用新型和外觀設(shè)計專利行為納入犯罪圈。

(二)“非法實施發(fā)明專利行為”的刑法界定

根據(jù)2020年頒布的《專利法》第11條規(guī)定,非法實施發(fā)明專利行為是指發(fā)明專利權(quán)被授予后,沒有法定情形,未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其發(fā)明專利的行為。這里的“實施”是指為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其發(fā)明專利產(chǎn)品,或者使用其發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該發(fā)明專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對于刑法意義上的非法實施發(fā)明專利行為,在行為的主觀狀態(tài)上和行為后果的嚴(yán)重程度上均有更高要求,并非所有的非法實施發(fā)明專利行為都應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍。具體而言,刑法語境下的非法實施發(fā)明專利行為還需做如下限定。

一是主觀上的限制:故意非法實施。故意與過失相對,在侵權(quán)法上統(tǒng)稱為過錯。雖然我國侵權(quán)法并未對二者做嚴(yán)格區(qū)分,但在刑法領(lǐng)域具有重大意義,涉及罪與非罪問題。需要明確的是,由于專利權(quán)權(quán)利邊界具有一定模糊性,為避免因刑法的過度介入導(dǎo)致行為人無所適從而影響創(chuàng)新自由,就非法實施發(fā)明專利行為入刑而言,應(yīng)當(dāng)排除過失這一主觀形態(tài)。刑法上的故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。因此,非法實施發(fā)明專利行為中的故意要求行為人明知自己的行為侵犯了他人的發(fā)明專利權(quán),且希望或者放任這一結(jié)果發(fā)生。這種主觀上的故意要求以生產(chǎn)經(jīng)營為目的,主要包括以下幾種情形:一是行為人明知是他人的發(fā)明專利,未經(jīng)專利權(quán)人許可而實施其專利;二是在權(quán)利人告知行為人非法實施其專利后,行為人繼續(xù)實施其專利;三是已經(jīng)被有關(guān)部門認(rèn)定為非法實施他人發(fā)明專利權(quán)后重復(fù)實施該行為。

二是客觀上的限制:情節(jié)嚴(yán)重。作為犯罪構(gòu)成要件要素,“情節(jié)嚴(yán)重”是對行為的整體評價,是非法實施發(fā)明專利犯罪的構(gòu)成要件,罪與非罪就是看情節(jié)是否嚴(yán)重。這里的“情節(jié)”不是指任何情節(jié),只能是客觀方面的表明對創(chuàng)新秩序法益侵害程度的情節(jié)。①余雙彪:《論犯罪構(gòu)成要件要素的“情節(jié)嚴(yán)重”》,載《中國刑事法雜志》2013年第8期,第30-37頁。刑法介入專利制度的正當(dāng)性在于故意非法實施發(fā)明專利行為損害了創(chuàng)新秩序法益,具有嚴(yán)重的社會危害性,比如因侵權(quán)泛濫導(dǎo)致某個產(chǎn)業(yè)或地域的產(chǎn)品創(chuàng)新減緩,贏利能力下降,市場份額銳減。只有不法行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度,刑法才有非難的理由。如何認(rèn)定損害創(chuàng)新秩序達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度,基于“定性+定量”模式②我國《刑法》在總則中作出第13條但書的規(guī)定,在分則中設(shè)立“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”“情節(jié)惡劣”等要求,對形式上符合分則構(gòu)成要件但“情節(jié)顯著輕微,危害不大”的行為從立法層面予以非犯罪化,這就是定性加定量的犯罪定義模式。參見王瑩:《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》,載《法學(xué)研究》2012年第3期,第126頁。,可從以下幾方面考慮:首先,行為違反了專利法律法規(guī),而該行為也在刑法規(guī)制的范圍中;其次,在此基礎(chǔ)上,綜合考慮重復(fù)侵權(quán)、行政處罰、涉案金額等客觀要素。③徐楠軒:《惡性專利侵權(quán)行為的法律規(guī)制——兼評〈專利法〉第四次修改》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第1期,第63-66頁。

(三)“非法實施發(fā)明專利罪”的法條設(shè)置

法條是表述“法意”的文本結(jié)構(gòu)單位④劉風(fēng)景:《法條的功用與設(shè)置》,載《法學(xué)》2018年第5期,第57-60頁。,立法設(shè)計的最終成果體現(xiàn)是法條。任何具體規(guī)范都是“整個法律秩序”的一部分⑤晉濤:《論罪名生成的方法》,載《政治與法律》2018年第3期,第119頁。,一個法律文本中法條之間在內(nèi)容上應(yīng)緊密相關(guān),并與其他相關(guān)法律協(xié)調(diào)一致,以實現(xiàn)邏輯上的自洽。故意非法實施發(fā)明專利行為入刑的立法設(shè)計既要關(guān)注相關(guān)章節(jié)的其他條文,也要與《專利法》的相關(guān)規(guī)定保持銜接,核心就是法條設(shè)置問題。

1.罪名設(shè)置

罪名之間不是孤立的存在,完備的罪名需要兼顧體系性照應(yīng)。⑥德國著名法學(xué)家魏德士認(rèn)為,“任何一個法條都不是孤立存在的,看似孤立的、對立的法條實質(zhì)上存在密切的照應(yīng)?！币源祟愃?任何一個罪名也不是孤立的,設(shè)置罪名需要兼顧整體罪名群。參見[德]魏德士:《法理學(xué)》,吳越等譯,法律出版社2005年版,第65頁。從《刑法》第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪罪名體系內(nèi)審視,《刑法》第215條規(guī)定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪,因此,可以參照該罪名設(shè)置故意非法實施發(fā)明專利行為的罪名。鑒于此處的“實施”包括了為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等具體行為類型,如果采取選擇性罪名的方式,該罪名設(shè)置就會顯得過于煩瑣,不符合概括性要求。⑦在我國,目前罪名的生成采取的是司法解釋的方式,并未納入刑法的立法內(nèi)容。有觀點認(rèn)為:“罪名生成的方法應(yīng)以刑法規(guī)定為前提,以概括、準(zhǔn)確為首要價值,旨在為罪名生成提供具體的操作指南,實現(xiàn)罪名生成的標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)?！眳⒁姇x濤:《論罪名生成的方法》,載《政治與法律》2018年第3期,第110頁。綜合考慮罪名體系性照應(yīng)和概括性要求,故意非法實施發(fā)明專利行為入刑時可考慮把罪名設(shè)置為“非法實施發(fā)明專利罪”。之所以“故意”不出現(xiàn)在罪名中,是因為刑事立法以處罰故意犯罪為原則、處罰過失犯罪為例外。

2.要件設(shè)置

根據(jù)四要件的犯罪論體系,犯罪成立的要件①雖然學(xué)屆圍繞新中國成立之初自蘇聯(lián)的四要件犯罪論體系與源自德、日等大陸法系國家的三階層犯罪論體系有頗多爭議,但四要件在實體上與三階層是相同的,都是犯罪成立要件,只是劃分的標(biāo)準(zhǔn)與方法不同而已。用四要件犯罪論體系討論構(gòu)成侵犯專利罪的要件設(shè)置問題并無不妥。參見陳興良:《刑法階層理論:三階層與四要件的對比性考察》,載《清華法學(xué)》2017年第5期,第8頁。此外,本部分中有關(guān)犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個概念,參見高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》(第五版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版,第52、60、82、103頁。包括:犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。犯罪客體是我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系,與法益內(nèi)涵相當(dāng)。非法實施發(fā)明專利罪的犯罪客體包括國家專利管理秩序(創(chuàng)新秩序法益)和他人的專利權(quán)(專利權(quán)人個人法益)。犯罪客觀方面是指刑法規(guī)定的、說明行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成損害的客觀事實特征。作為前置法的《專利法》第11條規(guī)定了侵犯專利權(quán)的具體情形,非法實施發(fā)明專利罪在客觀方面也應(yīng)與之整體保持一致,并要求情節(jié)嚴(yán)重。犯罪主體是指實施危害社會的行為并應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位?！缎谭ā返?20條規(guī)定了單位犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的處罰,非法實施發(fā)明專利罪的犯罪主體包括自然人和單位。犯罪主觀方面是指犯罪主體對自己的行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度,包括故意或過失。非法實施發(fā)明專利罪在主觀方面宜限定為故意,因為故意侵權(quán)的主觀惡性更大,并且可以縮小打擊面,抑制非法實施發(fā)明專利行為入刑可能產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng),使創(chuàng)新市場主體不必?fù)?dān)心自己的過失行為會觸犯刑法而畏手畏腳。此外,這也與《TRIPs協(xié)定》及世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的《發(fā)展中國家保護(hù)發(fā)明示范法》只要求對蓄意的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為才科處刑事處罰的有關(guān)規(guī)定保持一致。

構(gòu)成“非法實施發(fā)明專利罪”,必須滿足以上要件,這也是區(qū)分罪與非罪的基本標(biāo)準(zhǔn)。由于專利權(quán)具有不確定性、權(quán)利邊界具有模糊性,區(qū)分“非法實施發(fā)明專利”罪與非罪的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)是“模仿仿照”還是“實質(zhì)侵權(quán)”。隨著知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)置、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的設(shè)立運行,以及技術(shù)調(diào)查官制度的確立,我國專門化審判機(jī)構(gòu)體系日益成熟。特別是最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭正式運行,將之前分散在各高級人民法院審理的專利等技術(shù)類上訴案件集中起來審理,實現(xiàn)了專利等知識產(chǎn)權(quán)效力判斷與侵權(quán)判斷兩大訴訟程序和裁判標(biāo)準(zhǔn)的對接。②在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭成立之前,知識產(chǎn)權(quán)有效性問題、侵權(quán)糾紛分別由行政無效程序、民事訴訟程序解決,專利侵權(quán)二審案件由各高級人民法院審理,裁判標(biāo)準(zhǔn)和尺度存在差異。參見羅東川:《建立國家層面知識產(chǎn)權(quán)案件上訴審理機(jī)制 開辟新時代知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)工作新境界——最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的職責(zé)使命與實踐創(chuàng)新》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期,第5-7頁。在此基礎(chǔ)上,可由全國人大常委會對知識產(chǎn)權(quán)法院的職權(quán)進(jìn)行調(diào)整,確立專利等技術(shù)類民事、行政、刑事案件 “三合一”制度,克服專利權(quán)效力認(rèn)定的行政無效程序另行分開運行可能產(chǎn)生的程序煩瑣冗長、效力低下甚至實體不公等弊端。詳言之,在“三合一”制度背景下,如果被告一審提出專利無效抗辯,同一知識產(chǎn)權(quán)法院或知識產(chǎn)權(quán)法庭就可按照法定程序直接確定專利權(quán)效力,然后根據(jù)是否有效或部分有效作出相應(yīng)處理。并且,最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭對第二審專利民事和行政案件統(tǒng)一受理,無論從法律的角度看還是從技術(shù)的角度看,由最新構(gòu)成的知識產(chǎn)權(quán)專門化審判機(jī)構(gòu)體系通過“三合一”制度作出專利權(quán)是否有效的判決并不存在障礙。①李明德教授認(rèn)為,我國當(dāng)前大體建起了由最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭、3個知識產(chǎn)權(quán)法院、21個知識產(chǎn)權(quán)法庭組成的新的法院體系,這個法院體系可以專門受理包括專利案件在內(nèi)的技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件。參見李明德:《論我國專利制度改革的三個維度》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第8期,第21-22頁。不過,發(fā)明專利等技術(shù)類上訴案件由最高人民法院審理,這對涉及專利的刑事案件層級管轄提出了新問題。囿于審判資源、審判層級的限制,將涉及專利的刑事案件二審、再審甚至是一審都統(tǒng)一由最高人民法院審理顯然不合理、不現(xiàn)實。如果確立“先民后刑”“先行后刑”的司法原則,民、行、刑交織專利案件的層級管轄等問題就可迎刃而解。

3.刑罰設(shè)置

現(xiàn)行《刑法》有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的7個罪名都規(guī)定了自由刑和罰金刑,為兼顧類罪的體系性照應(yīng),非法實施發(fā)明專利罪也應(yīng)當(dāng)設(shè)置自由刑和罰金刑。有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的7個罪名中,除假冒專利罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪只規(guī)定了一檔刑即“處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金”外,其他5個罪名都規(guī)定了兩檔刑,對于情節(jié)特別嚴(yán)重、涉案金額巨大、造成特別嚴(yán)重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。 非法實施發(fā)明專利罪與假冒專利罪的關(guān)系更為密切,但是,假冒專利罪的法定刑明顯偏低,量刑檔次單一,導(dǎo)致刑罰的懲戒功能難以有效發(fā)揮。在亟待加大力度懲治故意非法實施發(fā)明專利行為的形勢下,非法實施發(fā)明專利罪也應(yīng)當(dāng)設(shè)置為兩檔刑,規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。何謂“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”,可通過司法解釋進(jìn)一步明確。

需要注意的是,涉及入刑門檻的涉案金額以及罰金數(shù)額要與《專利法》保持協(xié)調(diào)?！秾＠ā返?8條規(guī)定負(fù)責(zé)專利執(zhí)法的部門有權(quán)對假冒專利行為處以罰款,“……沒收違法所得,可以處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得在五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款……”《專利法》第71條第1款規(guī)定了懲罰性賠償制度,對于故意侵犯專利權(quán)的行為,情節(jié)嚴(yán)重的,可以在按一定方法確定數(shù)額的“一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。首先要明確的是,懲罰性賠償雖然具有一定“懲罰”作用,但懲罰性賠償屬于私法上的一個概念②朱廣新:《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》,載《中國社會科學(xué)》2014年第3期,第104頁。,本質(zhì)上屬于民事賠償,專利行政部門的罰款屬于行政處罰,司法機(jī)關(guān)判處罰金屬于刑事處罰,三者法律性質(zhì)不同,因此,如果被告在被追究刑事責(zé)任之前由于同一侵權(quán)行為被判處懲罰性賠償或被處以罰款,并不能否定罰金刑的適用。其次,在對被告處以罰金刑的同時,罰金金額的確定要考慮懲罰性賠償、罰款等因素,做到罰當(dāng)其罪。第三,關(guān)于入罪門檻的問題。由于《專利法》第68條規(guī)定了“沒有違法所得或者違法所得在五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款”,這似乎意味著《專利法》將違法所得5萬元作為行政執(zhí)法罰款權(quán)力的適用空間,5萬元以上呢?是否應(yīng)該達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)了?刑法是“二次法”、保障法,追究刑事責(zé)任的要求理應(yīng)更高。但是,當(dāng)前假冒專利罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為“非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上”或者“違法所得數(shù)額在10萬元以上”,司法實踐表明,入罪門檻過高導(dǎo)致產(chǎn)生了假冒專利罪的“適用難”問題。因此,可參照假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、侵犯著作權(quán)罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn),將非法實施發(fā)明專利罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為“非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上”或者“違法所得數(shù)額在5萬元以上”。

1997年《刑法》之后,刑法的修改都是通過修正案的形式發(fā)布的?？刹扇⌒谭ㄐ拚傅姆绞?在《刑法》第216條之后增加一條,作為第216條之一,具體內(nèi)容為:沒有法定情形,未經(jīng)專利權(quán)人許可,以生產(chǎn)經(jīng)營為目的,制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其發(fā)明專利產(chǎn)品,或者使用其發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該發(fā)明專利方法直接獲得的產(chǎn)品,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。