喬志鑫

(華東政法大學 法律學院,上海 200042)

“廢”作為一種傳世文獻中常見的處罰方式,多見于秦漢記載,睡虎地秦簡公布之后,律文中有數(shù)條涉及“廢”官的內容出現(xiàn),這在當時引起了學界研究的興趣,但由于資料匱乏,只能止步于其是針對官吏的專屬處罰方式,是一種身份刑。此說至今仍成為學界認定之通說,卻極少有人注意到在漢代文獻中同樣適用于官吏群體時的“免”與“廢”的高度趨同性?！懊狻弊鳛橐环N官吏處罰的方式,亦大量見于目前所公布的秦漢簡之中,秦簡之中“免”與“廢”作為對官吏處罰的兩種方式并存,而到了漢簡之中情況為之大變,“廢”在前代作為對官吏處罰的原則之一此時卻基本不見,本文試圖對此秦漢之際的特定法制變化予以分析,對彼時的律令制度予以更準確的把握。

一、何為“廢”官

“廢”,《說文·廣部》:“廢,屋傾也”①(南唐)徐鍇撰:《說文解字系傳》,中華書局2017年版,第192頁。,本義為房屋倒塌之意,后引申為廢棄、廢止。②李學勤主編:《字源》,天津古籍出版社2012年版,第827頁?！吨芏Y·天官·大宰》載:“以八柄詔王馭群臣……七曰廢,以馭其罪”,賈公彥疏:“廢,放也。謂臣有大罪,若不忍刑殺,放之以遠”①(清)孫詒讓:《周禮正義》(第1冊),中華書局1987年版,第71頁。,在這里,“廢”作為大宰幫助王來駕馭群臣的八種手段之一,如果大臣犯罪,則處以“廢”的處罰。此處的“廢”,依賈公彥所說當為“流放”之義,然細審此句,很難得出此結論,而考慮到《周禮》本身創(chuàng)作的年代與秦相去不遠,此處的“廢”疑與秦簡中所見“廢”同義。目前所見秦簡中“廢”大量出現(xiàn),受到“廢”處罰的群體,秦簡中稱之為“廢官者”,指已受撤職永不敘用處分的人。②睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第79頁;高恒、劉海年、中國政法大學中國法制史基礎史料研讀會、朱錦程等亦持同樣觀點,參見高恒:《秦簡中與職官有關的幾個問題》,載中華書局編輯部編:《云夢秦簡研究》,中華書局1981年版,第210頁;劉海年:《秦律刑罰考析》,載中華書局編輯部編:《云夢秦簡研究》,中華書局1981年版,第200頁;中國政法大學中國法制史基礎史料研讀會:《睡虎地秦簡法律文書集釋(七):〈法律答問〉1～60簡》,載《中國古代法律文獻研究》(第12輯),社會科學文獻出版社2018年版,第118頁;朱錦程:《秦制新探》,湖南大學2017年博士學位論文,第62頁。就拙目所見,“廢”作為一項專門針對官吏犯罪的處罰,即為“廢”官,據(jù)睡虎地秦簡《秦律雜抄》中“任法(廢)官者為吏,貲二甲”③睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第79頁。,可知受過“廢”處罰的人不得再被敘用,睡虎地秦墓竹簡整理小組所注甚確。

“廢”官處罰并非“誶”一樣的行政處分性質,其本身更類似于今時之“剝奪政治權利終身”。從目前所見秦簡的記載中,“廢”官一般作為附加刑而結合其他刑罰使用,如在睡虎地秦簡中常與貲罰連用,而據(jù)《漢書·文帝紀》所載“淮南王長謀反,廢,遷蜀嚴道”,其中“廢”則與遷相結合使用,④劉海年:《秦律刑罰考析》,載中華書局編輯部編:《云夢秦簡研究》,中華書局1981年版,第200頁。此觀點在指出“廢”作為結合刑的特點的同時,卻忽略了“廢”在《漢書》中語境的變化,“廢”的處罰功能已發(fā)生了一定的變化,而此觀點據(jù)《漢書》的語例進而總結“廢”的對象為封建官吏、王族成員等顯然較為籠統(tǒng)。

《岳麓秦簡(肆)》與《岳麓秦簡(伍)》材料的公布,豐富了“廢”作為一種官吏處罰方式的內容,學界以往據(jù)《史記·蒙恬列傳》所載而指出的秦代的官吏有所謂的宦籍、“廢”官即在“宦籍”中除名的觀點⑤高恒:《秦簡中與職官有關的幾個問題》,載中華書局編輯部編:《云夢秦簡研究》,中華書局1981年版,第210頁;徐富昌:《睡虎地秦簡研究》,文史哲出版社1993年版,第452頁。如今也得到《岳麓秦簡(伍)》的佐證,“吏廢官,宦者出宦”⑥陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(伍)》,上海辭書出版社2017年版,第50頁。,可知吏有官籍、宦有宦籍,而廢官正是在官籍中除名的處罰。從這個角度出發(fā),“廢”官與兩漢時期的“免官削爵”“廢錮”概念又極為相似。盡管材料已有所增加,但是單獨看待“廢”官的材料依然讓我們對這一處罰的理解捉襟見肘,高恒將“廢”與“免”進行比較研究對本文的展開有極大的啟發(fā)意義,⑦高恒認為,秦常以廢、免作為處分官吏的手段,二者之間雖然都是罷黜官職,但免輕于廢。參見高恒:《秦簡中與職官有關的幾個問題》,載中華書局編輯部編:《云夢秦簡研究》,中華書局1981年版,第213頁。盡管本文的研究思路與高恒先生相差甚遠,然其對比研究依然對本文的寫作有極大的啟發(fā)意義。因此將與“廢”官處罰性質有相似性的“免官奪爵”“廢錮”等官吏處罰方式進行比較研究,從而尋找“廢”在秦漢之際的功能變化、發(fā)展脈絡是本文的主旨所在。而在此之前,結合新公布的材料對“廢”官的對象主體、處罰方式作進一步的探討應當是必要的。

二、秦律令中的“廢”官適用

在先秦時期的文獻中,“廢”官的相似用法見于《韓非子》:“治辯之功制于近習,精潔之行決于毀譽,則修智之吏廢,則人主之明塞矣”①張覺撰:《韓非子校疏》,上海古籍出版社2010年版,第224頁。,此處的“廢”理解為“退而不用”,大致可與秦簡中所見撤職永不敘用相類。然此種用法在《韓非子》中是用來形容某類有政治訴求的群體,與已經形成極為專業(yè)的文書行政制度的秦律仍有較大差異。

里耶秦簡8-461簡:“□如故更廢官”②陳偉主編:《里耶秦簡牘校釋》(第1卷),武漢大學出版社2012年版,第156頁。,又見睡虎地秦簡《秦律雜抄》簡1載:“任法(廢)官者為吏,貲二甲”③睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第79頁。,“廢官者”作為一項特殊的犯罪主體,其對象為官吏,盡管學界已經指出“廢”比“免”的量刑更重,但這只是從以上睡虎地秦簡中“廢官不得再任官吏”的角度出發(fā),④高恒:《秦簡中與職官有關的幾個問題》,載中華書局編輯部編:《云夢秦簡研究》,中華書局1981年版,第213頁。隨著資料的不斷豐富,“廢”官又主要是針對何種行為?這是本部分想要著力進行探討的關鍵。筆者擬就秦律令中所見的“廢”官作系統(tǒng)的分析,以對其有更清晰的認識。

(一)影響軍事的行為

在睡虎地秦簡中,有關“廢”官的內容更多體現(xiàn)在與軍事有關的方面:

驀馬五尺八寸以上,不勝任,奔摯(縶)不如令,縣司馬貲二甲,令、丞各一甲。先賦驀馬,馬備,乃粼從軍者,到軍課之,馬殿,令、丞二甲;司馬貲二甲,法(廢)。⑤睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第81頁。

“驀馬”,整理者注為“供乘騎的軍馬”,從簡文文意來看,當確。如果供騎用的軍馬質量不合格或不聽命令,在軍中考課的時候被評為最下等,那么負責征取軍馬的縣司馬要被處貲二甲的同時,還要被撤職永不敘用。這是對掌管軍馬的縣司馬嚴格責任的表現(xiàn)。除此之外,我們還可以見到其他有關軍事的“廢”官的內容:

不當稟軍中而稟者,皆貲二甲,法(廢),非吏殹(也),戍二歲;徒食、敦(屯)長、仆射弗告,貲戍一歲;令、尉、士吏弗得,貲一甲。·軍人買(賣)稟稟所及過縣,貲戍二歲;同車食、敦(屯)長、仆射弗告,戍一歲;縣司空、司空佐史、士吏將者弗得,貲一甲;邦司空一盾。·軍人稟所、所過縣百姓買其稟,貲二甲,入粟公;吏部弗得,及令、丞貲各一甲?！しA卒兵,不完善(繕),丞、庫嗇夫、吏貲二甲,法(廢)。⑥同上注,第82頁。

以上為睡虎地秦簡中的記載,而其中有關“廢”的內容較多與軍事方面有關,可能與當時的歷史背景有很大的關系。據(jù)睡虎地秦簡《編年記》,其記錄大部分處于秦統(tǒng)一六國前夕,當時尚處于戰(zhàn)爭頻發(fā)的年代,而“廢”在睡虎地秦簡、里耶秦簡的字形變化,也體現(xiàn)了這兩條條文抄錄的當時可能尚未完成全國統(tǒng)一。①里耶秦簡8-461“□如故,更廢官”,陳侃理將未釋字釋為“法”,并認為“記錄法度之{法}仍用‘灋’字,記錄廢官之{廢}時改用‘廢’字”,參見陳侃理:《里耶秦方與“書同文字”》,載《文物》2014年第9期;中國政法大學中國法制史基礎史料研讀會亦認為,“秦統(tǒng)一文字之前,‘廢’官作‘灋’官”,參見中國政法大學中國法制史基礎史料研讀會:《睡虎地秦簡法律文書集釋(七):〈法律答問〉1～60簡》,載《中國古代法律文獻研究》(第12輯),社會科學文獻出版社2018年版,第118頁。在這種大的歷史背景下,對軍隊方面的重視是顯而易見的,自然容不得由于官吏的原因而導致軍需出現(xiàn)任何問題,這也直接導致了秦律令中運用“開除吏籍永不敘用”的處罰來予以警告。

(二)耽誤國家征發(fā)徭役的行為

《岳麓秦簡(肆)》中對于耽誤國家征發(fā)徭役以及傳送官文書的行為也予以了規(guī)定:

·興律曰:發(fā)征及有傳送殹(也),及諸有期會而失期,事乏者,貲二甲,廢。其非乏【殹(也),及書已具】留弗行,盈五日,貲一盾;五日到十日,貲一甲;過十日到廿日,貲二甲;后有盈十日,輒駕(加)一等。②陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(肆)》,上海辭書出版社2015年版,第147頁。

“發(fā)征”,指征發(fā)徭役;“乏”,即耽誤,整理者注曰:“廢,《莊子·天地》:‘子往矣,毋乏吾事?！懙旅麽屛?‘乏,廢也?！雹弁献?第173頁?！杜d律》規(guī)定,國家有征發(fā)以及傳送徭役的行為,規(guī)定了期限卻沒有在規(guī)定的時間內抵達,因而耽誤徭役行為的應當處貲二甲,并予以撤職永不敘用的處分。

值得注意的是,在睡虎地秦簡中有相似的條文,見于《秦律十八種》簡115:“御中發(fā)征,乏弗行,貲二甲。失期三日到五日,誶;六日到旬,貲一盾;過旬,貲一甲”④參見睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第47頁。睡虎地秦簡整理小組將本條歸為徭律。王偉認為,睡簡115最后一字與簡116的第一字均為“興”字,這種不加重文號重復寫兩次的單字形式與秦簡的書寫方式不符,因此簡115當為“興律”的內容,陳偉亦據(jù)岳麓秦簡贊同此觀點。參見王偉:《〈秦律十八種·徭律〉應析出一條〈興律〉說》,載《文物》2005年第10期;陳偉:《論岳麓秦簡法律文獻的史料價值》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。,同樣是征發(fā)徭役的行為,同樣的后果,一種處罰為“貲二甲,廢”,另一種則僅為“貲二甲”,顯然二者之間由于年代的不同律文內容有所變化。本文認為,岳麓秦簡中本條內容中的“廢”,字形寫作本字,依據(jù)陳侃理及中國政法大學中國法制史基礎史料研讀會的觀點,本條內容可能記錄于秦統(tǒng)一六國之后。由于統(tǒng)一后始皇帝大興土木的行為,特意加重了耽誤徭役行為的處罰,可能也因此而造成了兩者之間刑罰的差異。

《岳麓秦簡(伍)》中有對官吏傅籍百姓的嚴格規(guī)定:“尉史智(知)其不自占而弗籍及弗論者,貲二甲,廢∟。其有移徙它縣者,必□□”⑤陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(伍)》,上海辭書出版社2017年版,第208頁。,如果尉史知道有人不主動傅籍以及對這種行為也不予處分的,處以貲二甲,并撤職永不敘用。秦時,傅籍是與徭役征發(fā)緊密相關的,黔首達到傅籍年齡之后便需要承擔國家徭役。此條與《岳麓秦簡(肆)》簡147、148內容頗可參看:“(徭)律曰:興(徭)及車牛及興(徭)而不當者及擅倳(使)人屬弟子、人復復子、小敖童、弩,鄉(xiāng)嗇夫吏主者,貲各二甲,尉、尉史、士吏、丞、令、令史見及或告而弗劾,與同罪”,①陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(肆)》,上海辭書出版社2015年版,第116頁?！对缆辞睾?肆)》本條規(guī)定的是征發(fā)徭役時征發(fā)了不應當或已經被免除徭役的群體的情況下,尉、尉史等官吏在知道或被告知的情況下不予告劾這種行為,要被處以貲二甲的刑罰。顯然,尉史這一官職在國家征發(fā)徭役的過程中應當有著重要作用,而“貲二甲,廢”與“貲二甲”的對比也顯示了秦對因為未傅籍而影響徭役征發(fā)的情況要比征發(fā)徭役行為不當?shù)娜颂幜P要更重,從而體現(xiàn)了秦對國家徭役的重視程度。

(三)任命屬吏的限制

《岳麓秦簡(肆)》對于任命屬吏也有以“廢”為處罰的限制:

尉□□卒史、有秩吏及縣令除有秩吏它縣者,令任之,其任有罪刑罪以上,任者貲二甲而癈(廢);耐罪、贖罪,任者貲一甲;貲罪,任者弗坐。任人為吏及宦皇帝,其謁者有罪,盡其所任,勿令為吏及宦∟。為吏而置吏于縣及都官,其身有罪耐以上及使故徼外不來復令而臣逋(?)者,其所置者皆免之,非計時也,須已計而言免之。

補軍吏、令、佐史,必取壹從軍以上者,節(jié)(即)有軍殹(也),遣卒能令自占,自占不審及不自占而除及遣者,皆貲二甲,廢。②同上注,第139頁。

第一條內容比較明顯,有秩吏、縣令等任命其他縣的人為有秩吏,如果所任命的人之后犯有肉刑以上的罪,下任命的人要被處貲二甲并撤職永不敘用。結合簡文的前后語意,本條當是秦法的保舉連坐制度的直接規(guī)定,任命他人為吏的,要確保他人在被任命后不會犯罪,否則要承擔連帶責任,如果下達任命之人犯罪,則其所任命的吏也均要撤職,雖與《史記·范睢蔡澤列傳》中的“秦之法,任人而所任不善者,各以其罪罪之”③司馬遷:《史記》,中華書局1959年版,第2417頁。的規(guī)定有所差異,但此條顯然是更為完善的規(guī)定。

第二條的簡文內容是對任命軍吏等吏作身份的限制。“卒”為副詞,表“盡、全”,《詩·大雅·桑柔》載:“降此蟊賊,稼穡卒癢”,鄭玄箋云:“卒,盡”④(清)阮元校刻:《十三經注疏·毛詩正義》,上海古籍出版社1997年版,第559頁。。在被任命之前,被任命的人要如實上報自己的信息,如果上報不實或者還沒有上報就被任命以及派遣公務的,下任命的人要處以貲二甲,并撤職永不敘用。

這兩條內容都規(guī)定對任命者對被任命的官吏要負保證責任,如果任命程序不過關或者所任命的人犯了肉刑以上的犯罪,則任命者要被撤職并永不敘用。這體現(xiàn)了秦法治吏的嚴苛性,然,秦法對治吏并不僅止于此,其對官吏以權謀私的行為同樣以“廢”進行了規(guī)定。

(四)損害國家收入行為

國家收入是秦政府極為重視的內容,秦律令有較多以“廢”來對官吏損害國家收入的行為予以處罰的規(guī)定。

·御史言:予徒隸園有令,今或盜牧馬、牛、羊徒隸園中,盡蹂其嫁(稼)。請:自今以來盜牧馬、牛、羊徒隸園中壹以上,皆貲二甲,吏廢官,宦者出宦,而沒其私馬、牛、羊縣官。有能捕诇告犯此令□傷樹木它嫁(稼)及食之,皆令償之,或入盜牧者與同法?！ふ?諸盜牧馬、牛、羊縣官園者,皆用此令。 ·廿①陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(伍)》,上海辭書出版社2017年版,第50頁。

本條規(guī)定了如果官吏在徒隸園中盜牧馬、牛、羊的,處貲二甲的同時予以撤職并永不敘用。整理者在“貲二甲”后注為“。”,本處改作逗號,整理者或認為貲二甲的處罰是針對盜牧者,而后面的“吏、宦”則是指看管徒隸園的人,故作此斷讀。本文以為不然,在目前所見的“廢”官規(guī)定中,正如劉海年先生所指出的,“廢”通常與“貲二甲”連用,如《岳麓秦簡(肆)》簡217:“任者貲二甲而廢”、簡238:“事乏者,貲二甲,廢”、《岳麓秦簡(伍)》簡331:“貲二甲,廢”,睡虎地秦簡《秦律雜抄》簡21:“貲嗇夫二甲而法(廢)”等均為“廢”與“貲二甲”連讀,此處簡文亦當如此,故本文徑改作“,”。再聯(lián)系下文的“或入盜牧者與同法”,顯然可知,下文的“或入”的行為主體才是看管“徒隸園”之人,而此處的“吏、宦”當指盜牧之人,而之所以出現(xiàn)“宦者出宦”,結合簡文開頭的“御史言”,可知本條簡文所稱的“徒隸園”可能位于內史地區(qū),而下面簡文的“縣官園”則是位于地方的縣道區(qū)域,故要比照“盜牧徒隸園”的規(guī)定。②整理者在注釋中認為“徒隸園”即后文的“縣官園”,武漢大學簡帛研究中心秦漢簡讀書會認為二者應有區(qū)別。參見武漢大學簡帛研究中心秦漢簡讀書會:《〈岳麓書院藏秦簡(伍)〉讀札(二)》,載武漢大學簡帛網(wǎng),http://www.bsm.org.cn/show_article.php?id=3029,首發(fā)時間2018年3月21日。今按,“徒隸園”與“縣官園”性質可能相同,只是由于所處地理位置不同而稱呼有所不同。因此,本文所指的“吏廢官,宦者出宦”,正是由于其以權謀私的行為而對其的嚴厲處罰,否則此處的“吏、宦”將很難理解。

·禁毋敢為旁錢,為旁[錢]者,貲二甲而廢?？h官可以為作【務產錢者,免,為上計如】律。徒隸輓稟以輓日之庸(傭),吏③本句的斷讀采用了陳偉先生的意見,“吏”讀如本字,下讀,作“收錢”的主體。參見陳偉:《〈岳麓書院藏秦簡(伍)〉校讀(續(xù))》,載武漢大學簡帛網(wǎng),http://www.bsm.org.cn/show_article.php?id=3006, 首發(fā)時間2018年3月10日。收錢為取就(僦),不為旁錢。 ·廷甲 十九④陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(伍)》,上海辭書出版社2017年版,第182頁。

“旁錢”,整理者引《韓非子》的記載而注曰:“其他收入”,簡210-211中明文規(guī)定,官吏不得動用權力去試圖取得其他收入,同時也規(guī)定了例外情況:縣官為作務以及所管理的徒隸被雇傭運輸所產生的勞務費用,可以不用歸入“旁錢”的范圍內,這里的“為旁錢”可能更多針對為了縣官府本身為謀取更多收入而進行非法收入行為,并非針對官吏個人而言。

對國家收入的損害不僅包括上述所說的直接損害行為,還有一些間接的損害行為,如:

漆園三歲比殿,貲嗇夫二甲而法(廢),令、丞各一甲。

采山重殿,貲嗇夫一甲二一,佐一盾;三歲比殿,貲嗇夫二甲而法(廢)。⑤睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第84頁。

漆園和采山行為連續(xù)三年都被評為下等,那么漆園和采山的負責人便要被處貲二甲,并撤職永不敘用。漆園應為給物品負責上漆的機構,整理者認為漆園屬于縣,故令、丞要受連帶處罰。采山,整理者注為“采礦”,這二者可能屬于如整理者所言位于地方上的縣道官區(qū)域,然而,從本質上來說其出產的物品當屬國家所有,每年都要進行考課的行為也表明國家對該機構的重視,故如果連續(xù)三年都出不了成績、浪費資源的話,其負責人將被予以撤職。換言之,這也同樣是對國家收入的一種保護。

(五)其他嚴重性質的行為

在以上四種行為之外,秦律令中還有其他有關“廢”官的規(guī)定,主要包括侵犯皇帝權威、詐偽、詐避事以及不繕治工程而導致嚴重后果等行為。

1.侵犯皇帝權威

睡虎地秦簡《秦律雜抄》簡4載:“·為(偽)聽命書,法(廢)弗行,耐為侯(候);不辟(避)席立,貲二甲,法(廢)”①睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第80頁。,“命書”,即制書,假裝聽皇帝的命書,實際上卻不予執(zhí)行,這種情況要處耐為候的刑罰,“廢弗行”與“廢令”性質相當,此時的“廢”并不指“廢”官,“令曰為之,弗為,是謂‘法(廢)令’”②同上注,第126頁。,指不予執(zhí)行命書的行為。而“避席”,整理者注為:“古時坐于席上,下席站立是表示恭敬”,而“不避席立”結合本簡的語意當指在聽取命書的過程中不下席站立,這顯然是對王權的侵犯,但是又沒有達到“廢令”的程度,故處貲二甲并撤職不予敘用的處分。

2.官吏詐偽、詐避事

詐偽與詐避事是性質類似的概念,其關鍵均在于“詐”字?！墩f文·言部》:“詐,欺也”③(漢)許慎撰,(宋)徐鉉校定:《說文解字》,中華書局2013年版,第50頁。,唐律中有“詐偽”篇,以處罰欺騙、弄虛作假的行為。睡虎地秦簡《法律答問》簡59:“廷行事吏為沮偽,貲盾以上,行其論,有(又)法(廢)之”④“法”,整理者徑釋作“廢”,黃文杰改釋,《秦簡牘合集》從之,今采用《秦簡牘合集》的釋文。陳偉主編:《秦簡牘合集:釋文注釋修訂本(壹)》,武漢大學出版社2016年版,第205頁。,“沮”整理者讀為“詐”,今從之。官吏弄虛作假的,按規(guī)定要處貲盾以上的處罰時,執(zhí)行其判決并予以撤職。具體規(guī)定可見于《岳麓秦簡(肆)》簡253-256:“(徭)律曰:……吏(?)□(徭)□均,偽為其券書以均者貲二甲,癈(廢)”⑤陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(肆)》,上海辭書出版社2015年版,第152頁。,偽造登記征發(fā)徭役情況的券書的,處貲二甲并予以撤職。另《岳麓秦簡(伍)》簡266有“言作(詐)避事,所避唯(雖)毋論,貲二甲,廢”⑥陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(伍)》,上海辭書出版社2017年版,第186頁。, 借口躲避公務,即使所逃避的案件最終沒有定罪,依然要處貲二甲并予以撤職不再敘用。

3.不繕治工程而導致嚴重后果

在“廢”官的律令規(guī)定中,《岳麓秦簡(伍)》有極其特殊的一條:“有蓾(鹵)淳濕者,輒稍善治之,有以不善治之故,壞敗壓殺人,匠辧長皆□令史貲各二甲,廢。其壞及傷人∟,匠辧長贖【縣】官及宮嗇夫、吏主者,貲各二甲,令、丞、令史各一甲?！雹咄献?第71頁。之所以言及此條內容特殊,是因為在所見的“廢”官的規(guī)定中,本條可能是處罰對象最多的一條,本條的兩個后果“壞敗壓殺人”與“其壞及傷人”,顯然前者要比后者更為嚴重,而后者受牽連的對象除吏主者外,還包括令、丞、令史,以此推定“壞敗壓殺人”被廢的對象至少也應包含上述對象,“廢”官的范圍之廣是之前的秦律令中所未見的。整理者認為“鹵淳濕者”指鹽倉,王寧認為可能只是指普通的建筑物,⑧參見王寧:《說岳麓簡(伍)的“蓾淳濕”》,載武漢大學簡帛網(wǎng),http://www.bsm.org.cn/show_article.php?id=3054,首發(fā)時間2018年4月17日。從本文的法律后果來看,可能以整理者所言更為準確,“鹵淳濕者”可能是對國家極為重要的設施。而此設施一旦壞敗并壓殺人,國家所遭受的損失可能比以往所見“廢”官的規(guī)定中更加嚴重,故處罰主體范圍更廣。

以上本文對秦律令中所出現(xiàn)的“廢”官的規(guī)定進行了詳盡的分析,整體來看,在戰(zhàn)爭時期可能更多涉及軍事方面,在秦統(tǒng)一天下之后,則更多集中在維護國家本身的利益上,如征發(fā)徭役、不得以私廢公等行為。這些規(guī)定都體現(xiàn)出了秦法對官吏的嚴苛性,以斷絕其繼續(xù)為官資格的處罰來彰顯國家機器的至高無上性,顯然更容易使官吏勤勉奉公。然而,在秦律令的記載中,我們同樣可以看到“廢”官作為一項處罰的轉變傾向,這一傾向在秦統(tǒng)一之后開始變得明顯,目前所見主要集中在岳麓秦簡的規(guī)定之中。顯然這一轉變傾向開始使得“廢”官作為一項處罰其功能發(fā)生轉變,并最終由其他處罰承擔其處罰職能——如我們在文獻中所常見的“免官削爵”“廢錮”等。

三、當廢而勿廢:“廢”官處罰功能之弱化

在上文中,本文著重以“廢”官作為“撤職永不敘用”的處罰來對秦律令中的相關規(guī)定進行了梳理,正如上文所言,“廢”官本身的職能在秦統(tǒng)一的過程中發(fā)生了一些變化,這些變化盡管并不明顯,但其自身“永不敘用”的功能已經逐漸淡化。

(一)秦律令中“廢”官處罰弱化的傾向

睡虎地秦簡《秦律雜抄》有云:“任法(廢)官者為吏,貲二甲”①睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第79頁。,如果任用已經被處“廢”處罰的人為吏,將要被處貲二甲的處罰。歷來認為“廢”官是對官吏永不敘用的處罰均會引用此條簡文,如《法學辭源》“廢官”條的解釋。②李偉民編:《法學辭源》,黑龍江人民出版社2002年版,第2135頁。在睡虎地秦簡所記錄的年代,“廢”官正如以上本文所梳理的含義,有“不再敘用”的功能在其中。然而,隨著岳麓秦簡資料的公布,我們發(fā)現(xiàn),“廢”官的這一功能在秦代已經漸漸開始弱化。

《岳麓秦簡(肆)》有見《置吏律》的一條規(guī)定:

置吏律曰:有罪以遷者及贖耐以上居官有罪以廢者,虜、收人、人奴、群耐子、免者、贖子,輒傅其計籍。其有除以為冗佐、佐吏、縣匠、牢監(jiān)、牡馬、簪褭者,毋許,及不得為租。君子、虜、收人、人奴、群耐子、免者、贖子,其前卅年五月除者勿免,免者勿復用。③陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(肆)》,上海辭書出版社,2015年版,第138頁。

簡文最開始便交代了兩類主體:有罪而被處以遷的人,擔任官職犯了贖耐以上的罪而被“廢”官的,這兩類主體和后面的俘虜、收人、奴婢等都要被登記匯總到特定的名籍中,并不得允許被任命為冗佐、佐吏、縣匠、牢監(jiān)、牡馬、簪褭等職務,這些職務均應當是官府的小吏,“簪褭”本是秦二十等爵制中的第三等爵,整理者認為此處不是爵名,可能是與馬政有關的職事,當確。如果簡文僅看到這里也就極為符合我們以往對“廢”官者的判斷,其本身就是不再被允許為官吏的。然而,簡文的下半部分卻出現(xiàn)了例外規(guī)定?！熬印?睡虎地秦簡有“官嗇夫節(jié)(即)不存,令君子毋(無)害者若令史守官”,睡虎地秦簡整理小組注曰:“君子,《左傳》襄公十三年注:‘在位者?！@里疑指有爵的人”④睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第56頁。,當確。經比對本條文的前后主語,前面的主體為“有罪以遷者及贖耐以上居官有罪以廢者,虜、收人、人奴、群耐子、免者、贖子”,后半段簡文的主體是“君子、虜、收人、人奴、群贖子”,主體大致是相當?shù)?然前半段簡文絲毫未提“君子”,后面的主體突然出現(xiàn)“君子”顯得頗為突兀,本文認為,此處之“君子”可能指簡文中的“有罪以遷者及贖耐以上居官有罪以廢者”,可能當時“廢”官只針對官職而不針對爵位,故此處仍以“君子”代稱。既明晰“君子”所指,后文的規(guī)定則顯得關鍵:“其前卅年五月除者勿免,免者勿復用”,“前卅年”當指秦始皇三十年,①據(jù)陳偉先生的觀點,此簡是岳麓秦簡法律文獻有紀年的規(guī)定中年代最晚的一件,參見陳偉:《論岳麓秦簡法律文獻的史料價值》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期,第110頁。如果在始皇三十年之前已經任命的不再予以罷免,如果已經罷免了就不要再任命了。

顯然,本條的用詞已經沒有睡虎地秦簡中“任廢官者為吏,貲二甲”那么強硬,甚至已經出現(xiàn)默認的情況。這似乎宣告“廢官永不能再敘用”的處罰功能出現(xiàn)了一絲裂縫,而真正可視為“廢”功能轉變的規(guī)定則是見于《岳麓秦簡(伍)》的一條令文:

·定陰忠言,律曰:“顯大夫有罪當廢以上勿擅斷,必請之?！苯衲峡に抉R慶故為冤句令,言作(詐)課,當廢官,令以故秩為新地吏四歲而勿廢,請論慶。制書曰:“諸當廢而為新地吏勿廢者,即非廢。已后此等勿言?！?·廿六②陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(伍)》,上海辭書出版社2017年版,第56頁。

“定陰”,整理者注為“定陶”,當確?！帮@大夫”,睡虎地秦簡《法律答問》載:“可(何)謂‘宦者顯大夫?’·宦及智(知)于王,及六百石吏以上,皆為‘顯大夫’”③睡虎地秦墓竹簡整理小組編:《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1990年版,第139頁。, 俸祿在六百石以上的,即可稱為“顯大夫”,南郡司馬慶原來是冤句縣令,現(xiàn)為南郡司馬,因為“詐課”即在考核上弄虛作假,應當處“廢”官,因為其自身的秩級滿足“顯大夫有罪當廢以上勿擅斷,必請之”的規(guī)定,故定陰縣令忠予以上請。秦始皇所下達的制書④陳偉認為,岳麓秦簡的法律文獻應抄錄于秦王政時期以及統(tǒng)一稱帝后一段時間,秦始皇三十五年(公元前212年)是其下限。參見陳偉:《論岳麓秦簡法律文獻的史料價值》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期,第110頁。今按,簡文中稱“制書”,因此此簡文的時間可確定為秦統(tǒng)一全國并改“命書”為“制書”之后。明確指出那些“應當判處‘廢’官處罰卻因為去擔任新地的官吏而不被‘廢’官的官吏”,就不再適用“廢”官處罰?！靶碌亍?指剛劃歸領土內的新區(qū)域,張家山漢簡《奏讞書》案例十八記載了秦始皇二十八年的一則案例,其中簡157載:“所取荊新地多群盜”⑤張家山漢墓竹簡整理小組編:《張家山漢墓竹簡(釋文修訂本)》,文物出版社2006年版,第104頁。。從本條令文可知,原來應當被判處“廢”官處罰以后永不敘用的官吏會被判處去新占領地區(qū)繼續(xù)為官,不受“廢”官規(guī)定的限制,這顯然是對就有“廢”官處罰系統(tǒng)形成的挑戰(zhàn)。類似的記載還可見于《岳麓秦簡(伍)》簡276-277:“有謫過,廢,免為新地吏及戍者”⑥陳松長主編:《岳麓書院藏秦簡(伍)》,上海辭書出版社2017年版,第190頁。,如果被處以“廢”官的處罰,那么便予以赦免并任命為新占領地區(qū)的吏或戍者。據(jù)此觀之,在秦統(tǒng)一全國建立秦朝之后,“廢”官處罰陷入一種比較尷尬的境地——即便官吏被判處了“撤職并永不敘用”的處罰,實際上也只是免除了原有的職位,隨即安排到了新占領地區(qū)繼續(xù)為吏。這種傾向的出現(xiàn)使得“廢”官的功能開始發(fā)生轉向,以至于到了漢代,其處罰作用轉向其他領域。

(二)漢代文獻所見“廢”官

在目前所見的漢代出土文獻中尚未見表“撤職永不敘用”性質的“廢”的規(guī)定,因此,本部分將著重從漢代傳世文獻出發(fā)來考量“廢”作為一項處罰在漢代官吏處罰體系中的著力點。無論《史記》或《漢書》,其中均有大量有關“廢”處罰的記載,但是仔細考量其含義,與秦律令中所見的“廢”官并不相同。

茲以《漢書》中記載為例:

《高帝紀下》:(十年)春正月,廢趙王敖為宣平侯。

《文帝紀》:(六年)十一月,淮南王長謀反,廢遷蜀嚴道,死雍。

《景帝紀》:(七年)春正月,廢皇太子榮為臨江王。

《武帝紀》:(建元三年)濟川王明坐殺太傅、中傅廢遷房陵。①班固:《漢書》,中華書局1962年版,第67、121、144、158頁。

我們可以看到,“廢”成為皇室成員、諸侯等的“罷免”含義的代稱,此時的“廢”作為一種處罰,很難能夠與秦律令中的“廢”官相聯(lián)系,僅僅能夠提供給我們的是“免”的特殊主體化?！妒酚洝分幸灿蓄愃朴涊d:“帝不忍致法于王,赦其罪,廢勿王”②司馬遷:《史記》,中華書局1959年版,第426頁。,這種形式的例證很難認為是“廢”官規(guī)定的繼承。而回頭去看另外有關處理“官吏”的“廢”字記載,《漢書·蕭望之傳》載:“望之既左遷,而黃霸代為御史大夫。數(shù)月間,丙吉薨,霸為丞相。霸薨,于定國復代焉。望之遂見廢,不得相。為太傅,以論語、禮服授皇太子”③班固:《漢書》,中華書局1962年版,第3282頁。,蕭望之被貶官為太子太傅,由此與丞相之位無緣,此處的“遂見廢”無論如何也不能理解為“撤職不予敘用”之意。類似之處尚有許多,今擇幾例以示:

《漢書·馮奉世傳》:君侯以王舅見廢,不得在公卿位。

《漢書·酷吏傳》:(王溫舒)已而試縣亭長,數(shù)廢。數(shù)為吏,以治獄至廷尉史。④同上注,第3306、3655頁。

《史記·酷吏列傳》:(減宣)使治主父偃及治淮南反獄,所以微文深詆,殺者甚眾,稱為敢決疑。數(shù)廢數(shù)起,為御史及中丞者幾二十歲。⑤司馬遷:《史記》,中華書局1959年版,第3152頁。

在減宣與王溫舒二人的傳中,“數(shù)廢。數(shù)為吏”“數(shù)廢數(shù)起”的描述,顯然與我們在秦律令中所見的“撤職并永不予敘用”的處罰不同,這里可能理解為“貶斥、罷免”更妥。而《漢書·馮奉世傳》中“(馮參)以王舅見廢,不得在公卿位”,看似與秦律令中含義相似,然結合馮參傳的前文來理解,“綏和中,立定陶王為皇太子,以中山王見廢,故封王舅參為宜鄉(xiāng)侯,以慰王意”,可知其是作為奪儲位置失敗一方的中山孝王劉興王舅的原因而被封為列侯,本身并無過錯,將其理解為避嫌而被免去官職可能更為妥當。

如以“永不敘用”義來考慮,文獻中亦可見與“廢”相關之記載:

《漢書·朱云傳》:上于是下咸、云獄,減死為城旦。咸、云遂廢錮,終元帝世。

《漢書·谷永傳》:誠放退殘賊酷暴之吏錮廢勿用。

《漢書·酷吏傳》:一坐軟弱不勝任免,終身廢棄無有赦時,其羞辱甚于貪污坐贓。

《漢書·樓護傳》:(王)商恨,以他職事去主簿,終身廢錮。⑥班固:《漢書》,中華書局1962年版,第2914、3449、3675、3707頁。

這四處辭例均理解為“撤職永不敘用”,然已與秦律令中所體現(xiàn)的“廢”有所不同。秦律令中所見之“廢”,本身即有撤職與永不敘用兩層內涵,而此處均有其他語句來形容“廢錮”“錮廢”“終身廢棄”,張家山漢簡《二年律令》與《奏讞書》中均可見“錮”,整理小組注為“禁錮”,而以張伯元、曹旅寧先生為代表的學者對此持不同意見,認為應當指不得以爵位償免或金錢贖罪。①參見張家山漢墓竹簡整理小組編:《張家山漢墓竹簡(釋文修訂本)》,文物出版社2006年版,第14頁;張伯元:《出土法律文獻研究》,商務印書館2005年版,第229頁;曹旅寧:《釋張家山漢簡〈賊律〉中的“錮”》,載《簡牘學研究》(第四輯),甘肅人民出版社2004年版。盡管學界對簡文中的“錮”作何解觀點不一,然此處《漢書》中的“廢錮”“錮廢”之 “錮”當指“禁錮”之意,即終身不得仕宦,與“終身廢棄”語意相同。而據(jù)此亦可知,此時的“廢”可能本身并不再包含“永不敘用”的含義,需要與“錮”連用方可表示原來之涵義,應與“免”字相當,僅表“斥逐、罷免”之意。

《史記·淮南衡山列傳》載:“論國吏二百石以上及比者,宗室近幸臣不在法中者,不能相教,當皆免官削爵為士伍,毋得宦為吏”②司馬遷:《史記》,中華書局1959年版,第3094頁。,“免官削爵為士伍,毋得宦為吏”語例的使用,也進一步彰示了“廢”本身作為“撤職并永不敘用”的含義,隨著秦統(tǒng)一全國后秦律令本身的弱化、西漢爵制的特權增加而發(fā)生了語義上的變更。相應地,“廢”官作為“除去吏籍、永不敘用”的威懾性職能開始轉變,最終讓步于“禁錮”“免官削爵”等法律詞匯。

四、由“廢”到“免”:秦漢法制術語的嬗變

秦簡中所見的“廢官者”之“廢”在漢簡中已不可見,而考察傳世文獻中所見之“廢”,卻與秦律令中最初之含義發(fā)生了極大的變化。梳理漢代文獻,從“免官削爵”到“免官禁錮”的出現(xiàn),再到“除名”的發(fā)展,“廢”最初“撤職永不敘用”的含義已經被替代,“撤職”與“不予敘用”的功能徹底分離,自漢以后“廢”僅適用于特定身份的廢逐或者官吏因罪而免官的情況。

(一)爵位功能的擴大:處罰的差異化呈現(xiàn)

在“廢”本身法律含義發(fā)生分裂的秦漢之際,特殊的歷史環(huán)境使得“廢”本身的處罰功能開始萎縮,不僅由于上文已經指出的天下統(tǒng)一之后大量的新占領區(qū)域需要去管理,爵位功能的擴大化也成為“廢”官處罰功能轉變的重要原因。由于秦二十等爵制最開始在刑罰免除上并沒有明顯的特權,③宮宅潔認為,爵位的特權更多體現(xiàn)在避免肉刑的使用上。參見[日]宮宅潔著:《中國古代刑制史研究》,楊振紅、單印飛、王安宇、魏永康譯,廣西師范大學出版社2016年版,第286頁?！皧Z爵”在現(xiàn)今所見的秦簡中也極少見到,僅在《岳麓秦簡(肆)》與《岳麓秦簡(伍)》中有見數(shù)例,以此與張家山漢簡中有關“奪爵”的記載對讀,可能會發(fā)現(xiàn)一些變化。因《岳麓秦簡(肆)》的語例與《岳麓秦簡(伍)》中的一支簡文基本相同,茲僅列舉《岳麓秦簡(伍)》的記載:

□□坐一□,丞、令、令史、官嗇夫吏主者奪爵各一級,無爵者以(?)官為新地吏四歲,執(zhí)法令都吏循行案舉不如令[者],論之,而上奪爵者名丞相,丞相上御史。都官有購賞貰責(債)不出者,如縣?！仁饭俟并荜愃砷L主編:《岳麓書院藏秦簡(伍)》,上海辭書出版社2017年版,第187頁。

本條令文內容不全,前面當有缺簡。簡文內容大致為:因犯某罪,縣丞、令史、縣令、官嗇夫和負責的官吏分別奪爵一級,如果沒有爵位的以(?)官的身份擔任四年的新地吏,執(zhí)法官要命令都吏到各地巡查不從令的,并把奪爵者的名字上報給丞相……在目前所見的秦簡中,秦統(tǒng)一之后擔任“新地吏”的多為罪吏,甚至很有可能是“廢”官,①在目前學界有關秦“新地吏”的研究中,于振波據(jù)岳麓秦簡最早提出因過錯而被廢黜的官吏可被任為新地吏,朱錦程在此基礎上表示這種做法雖然與秦嚴苛的吏治精神相抵牾,但卻是秦在統(tǒng)一初期針對“新地”官吏缺乏及統(tǒng)治不穩(wěn)的情況下的變通做法,苑苑認為這本質是“謫”的勞役形式,用以代替罪吏應受的處罰等?？傮w來看,基本都認為“新地吏”是用來處理罪吏情形的特殊應變措施。相關研究可參見于振波:《秦律令中的“新黔首”與“新地吏”》,載《中國史研究》2009年第3期;朱錦程:《秦對新征服地的特殊統(tǒng)治政策——以“新地吏”的選用為例》,載《湖南師范大學社會科學學報》2017年第2期;苑苑:《秦簡“新地吏”再探——兼論秦“新地”統(tǒng)治政策》,載《學術探索》2019年第5期。如《岳麓秦簡(伍)》簡054載:“詐課,當廢官,令以故秩為新地吏四歲而勿廢”、簡268:“詐避者均為新地吏二歲”。再看本簡的內容:“丞、令、令史、官嗇夫吏主者奪爵各一級,無爵者以(?)官為新地吏四歲”,如果沒有爵位的才會被正式處罰去擔任新地吏,而有爵者要被奪爵一級。此內容在秦簡中尚屬僅見。結合張家山漢簡《二年律令》簡143:“留畏耎弗敢就,奪其將爵一絡(級),免之,毋爵者戍邊二歲”②張家山漢墓竹簡整理小組編:《張家山漢墓竹簡(釋文修訂本)》,文物出版社2006年版,第28頁。, 因為自身軟弱而不敢靠近盜賊的,奪爵一級,并予以罷免,沒有爵位的要戍邊兩年。盡管罪名不同,然“奪爵一級,無爵者戍邊”的處罰卻極其相似,而張家山漢簡中的處罰多了“免之”二字,應是因罪名更重,然此兩則簡文所體現(xiàn)出的處罰可能正是漢代文獻中所常見的“免官奪爵”的前身。而另一方面,岳麓秦簡中有爵者與無爵者所受處罰的不同,也體現(xiàn)了秦統(tǒng)一之后爵位在處罰體系中的作用愈加明顯。在這一過程中,“廢”官作為單純針對官職的處罰功能開始變得弱化,再加上隨著秦領土的擴大,“廢”官被“擔任新地吏”的處罰所替代,這種臨時的應變措施無形中使得“廢”官無法達到以往的處罰效果,因此,在秦漢之際也迫切需要針對這一新的現(xiàn)狀而采用新的處罰辦法,“免官奪爵”與“廢錮”便應運而生。

上文所引“免官削爵為士伍,毋得宦為吏”的記載可謂是對秦律令中的“廢”官完整的繼承,另《漢書·平帝紀》載:“孔鄉(xiāng)侯傅晏、少府董恭等皆免官爵,徙合浦”③班固:《漢書》,中華書局1962年版,第347頁。,《漢書·貢禹傳》載:“近臣自諸曹侍中以上,家亡得私販賣,與民爭利,犯者輒免官削爵,不得仕宦”④班固:《漢書》,中華書局1962年版,第3077頁。等,均表明至少在漢代,同樣表明“不得再敘用為官”的處罰功能已經不再由“廢”所容納。在這幾則語例中,不能忽視的是均對“爵”同步進行了處理。這便促使我們重新回到秦漢之際爵位在刑罰體系中功能的擴大——可以抵免一定的處罰。上文所舉《岳麓秦簡(伍)》的“奪爵”語例已經提到,在某些情況下,有爵者與無爵者之間的處罰可能是不同的,然而這種特殊性并未表現(xiàn)出具有普遍性,至少在現(xiàn)有公布的秦簡來看,僅見此一例。而漢簡中數(shù)量明顯增多,除上舉張家山漢簡中“奪爵一級,免之”的語例,《二年律令》簡38:“賊殺傷父母,牧殺父母,歐(毆)詈父母,父母告子不孝,其妻子為收者,皆錮,令毋得以爵償、免除及贖”⑤張家山漢墓竹簡整理小組編:《張家山漢墓竹簡(釋文修訂本)》,文物出版社2006年版,第14頁。,另《奏讞書》案例十四中亦見“平當耐為隸臣,錮,毋得以爵、當賞免”⑥同上注,第97頁。,這兩則語例中均明確提到不得以爵位來抵免刑罰,換言之,顯然,在當時已經有可以使用爵位抵免刑罰的規(guī)定。同樣由這兩則語例可見“錮”,學界對此頗有爭議。⑦前文已指出,張家山漢簡整理小組則將此“錮”注為“禁錮”,張伯元先生與曹旅寧先生均主張“錮”是一種懲罰,而懲罰的內容即是“不得以爵當、賞免”等,而以許道勝先生為代表的則主張為“監(jiān)禁”之意。參見張伯元:《出土法律文獻研究》,商務印書館2005年版;曹旅寧:《釋張家山漢簡〈賊律〉中的“錮”》,載《簡牘學研究》(第四輯),甘肅人民出版社2004年版;許道勝:《張家山漢簡〈二年律令·賊律〉補釋》,載《江漢考古》2004年第4期。今按,如果將“錮”后面的內容理解為“錮”的處罰內容,似有重復之嫌,本文更傾向于將其作為限制仕宦權利、放入“禁錮”逐步承擔“廢官”中“不得仕宦”的處罰功能來理解。本文暫從整理者意見。

“禁錮”的語例在漢代文獻中頗多見,《漢書·貢禹傳》載:“賈人、贅婿及吏坐贓者皆禁錮不得為吏”①班固:《漢書》,中華書局1962年版,第3077頁。,《后漢書·孝靈帝紀》載:“詔黨人門生故吏父兄子弟在位者,皆免官禁錮”②范曄:《后漢書》,中華書局2000年版,第338頁。,《后漢書·周景傳》載:“及梁冀誅,景以故吏免官禁錮”③范曄:《后漢書》,中華書局2000年版,第1538頁。等,均表示“不得仕宦”的含義與處罰功能,從而承擔了“廢”之“永不得敘用”的職能。

(二)秦漢文書行政中法制術語的演變

秦在戰(zhàn)國時期創(chuàng)立了一套發(fā)達的律令文書系統(tǒng),而這套嚴密的文書行政系統(tǒng)被秦王朝統(tǒng)一天下之后用以治理全國。然而,伴隨著疆域的擴大,天下歸于一統(tǒng)之后新情況的出現(xiàn)往往會使得文書行政中的部分詞匯不再適用而需要予以更新。如“貲某甲”逐漸轉變?yōu)椤傲P金某兩”,顯然,“廢”也是這類詞匯中的一個。

本文已經對“廢”官在秦律令中語境和功能的變化進行了討論,這種討論是在秦律令本身以及秦漢的對比之間進行的,“廢”官一詞在法律術語層面的功能確實在不斷弱化,統(tǒng)治者也需要有能夠囊括現(xiàn)有情況的新詞匯予以替代。在所見的漢代文獻中,在本文以上所舉的語例中,共出現(xiàn)有“廢錮”“錮廢”“終身廢棄”“免官奪爵”“免官禁錮”等詞匯,而從這些詞匯所使用的語境來看,均不能與“廢”官處罰完全對應,只是分擔了其處罰的相應職能。

在以上數(shù)種語匯中,“免官削爵”在張家山漢簡中已見,《史記》《漢書》中亦多見,發(fā)展為后來唐律中的“除名”,《漢書·景帝紀》載:“吏遷徙免罷,受其故官屬所將臨治送財物,奪爵為士伍,免之”,顏師古注曰:“此說非也。謂奪其爵,令為士伍,又免其官職,即今律所謂除名也”④班固:《漢書》卷五《景帝紀》,中華書局1962年版,第140頁。,主要針對的是免官免爵為庶民,即“除名為民”,這一詞匯的運用主要分擔的是“廢”官對于爵位并無處分的處罰職能;“錮”雖早見于張家山漢簡,然“免官禁錮”“廢錮”被大量使用尚在《漢書》《后漢書》及其之后的記載中,“禁錮”本身只是一種身份的限制,⑤對“禁錮”的研究由來已久,自沈家本、程樹德便已開始。觀點主要有三:其一,刑罰說,沈家本、程樹德主張此說;其二,行政處罰說,以陳松青為代表;其三,既非刑罰,也非行政處罰,而是強制性規(guī)定,以白超為代表。廖伯源曾就此問題展開頗為詳細的論述,其認為漢代的“禁錮”當取“塞其仕進之路”意,近來有關禁錮的適用對象、刑期等也有不少學者有過探討,如呂紅梅、黃河、張德欣、白超等,國外學者鐮田重雄、若江賢三等也都有過論述。有關“禁錮”研究的梳理可參見王博凱:《秦漢“禁錮”問題補論》,載《出土文獻》(第14輯),中西書局2019年版?！稘h書·貢禹傳》載:“賈人、贅婿及吏坐贓者皆禁錮不得為吏”,即規(guī)定特定的人群不得為吏,故其本身所針對的對象是更寬泛的,并不僅僅針對有罪的官吏,因此,“禁錮”相對于“廢”官來講是更為寬泛的限制身份的術語,“免官禁錮”“廢錮”等詞匯可能更貼近“廢”官的本意,更多針對官吏被免官之后繼續(xù)為官資格的限制。而在秦漢之際不斷被弱化的“廢”官之“廢”開始逐漸消逝,僅?；适页蓡T與諸侯之“廢”以及表“廢黜、罷免”之意的“廢”而已。

尚值得一提的是,“廢”官一詞仍被后世不斷使用,如《宋史·徽宗本紀》載:“戊戌,幸興德禪院。復廢官。庚子,復置議禮局于尚書省”⑥脫脫:《宋史》,中華書局1977年版,第377頁。,據(jù)前后文意,此處之“廢官”,當理解為“廢除官署”,《金史·宣宗本紀》:“甲午,錄用罪廢官副元帥蒲察額阿里不孫、御史大夫永錫等七十人”⑦脫脫:《金史》,中華書局版,1975年,第344頁。,此處的“罪廢官”也僅表示“因罪而被免斥的官員”,而檢索《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》等律典,均不可見表“罷免、斥逐”等義的“廢”或“廢官”,這可能是自《史記》《漢書》等史書中所援引而來,在具體的律典之中,“廢”官已經不再成為專門的法律術語而存在。

結語

律令本身的性質便決定了其本身的滯后性,面對新情況的出現(xiàn),其法律術語并不能夠完全覆蓋現(xiàn)實。秦作為中國第一個大一統(tǒng)的國家,領土的急劇擴張也給它的法律適用帶來了一些新的問題,為應對國家出現(xiàn)的新情況,某些法律術語開始變得偏離既定的含義,這其中便有著本文所討論的“廢”官及“廢”。

最初的“廢”官毫無疑問當以睡虎地秦簡整理小組所注釋的那般,理解為“撤職并永不敘用”,然而隨著秦領土的擴大,被予以“廢”官處罰的官吏開始“勿廢”反而去擔任新占領區(qū)域的官吏,這對“廢”官制度的功能而言可謂是根本上的削弱。秦漢之際爵位在刑罰體系中作用的提升,也使得“廢”官開始變得處境尷尬。在種種因素的合力影響之下,“廢”官作為專門的法律術語顯然已經不再適用當時的情況,“免官削爵”“免官禁錮”“廢錮”等能夠適用新情況的法律術語便應運而生,“廢”不再成為“撤職永不敘用”的專有詞匯,其含義發(fā)生了內在的變化,并逐漸向“免官、斥逐”靠近,而原本“不得仕宦”的職能則被“禁錮”“除名”等詞匯所承擔。而值得一提的是,后世的史書中仍有“廢官”字眼的出現(xiàn),但此時已經不再是秦律令中所見的“撤職永不敘用”的含義。因此,從“廢”官這一法律術語的流變來看,自秦統(tǒng)一之后就已經逐漸發(fā)生職能上的分解,甚至開始從律令法制術語的舞臺上退出。