陳 選

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

商標(biāo)許可使用在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會中是十分常見的商業(yè)模式。許可雙方當(dāng)事人借這一模式“各取所需”，商標(biāo)權(quán)人通過被許可人的商標(biāo)使用，實現(xiàn)收取許可費用、擴(kuò)大經(jīng)營范圍、提升商標(biāo)知名度等目的，被許可人借助他人已有一定影響的商標(biāo)完成快速進(jìn)入市場，實現(xiàn)資本積累等計劃。許可過程中商標(biāo)資源的優(yōu)化又會增進(jìn)社會公共利益，如商標(biāo)影響力增大對產(chǎn)品品質(zhì)的反向促進(jìn)為消費者對商標(biāo)的信賴?yán)嫣峁┝吮Ｕ?。然而商?biāo)許可使用過程中會遇到諸多不確定因素，譬如商標(biāo)權(quán)人多重許可引發(fā)使用權(quán)沖突，被許可人實施商標(biāo)權(quán)疏于品質(zhì)控制等，都將可能影響商標(biāo)許可的順利開展。除此之外，許可合同本身的法律效力穩(wěn)定性也是另一影響商標(biāo)許可進(jìn)程的關(guān)鍵。本文將視線放在破產(chǎn)程序中商標(biāo)許可使用合同的處理上，破產(chǎn)管理人對待履行商標(biāo)許可合同的選擇權(quán)行使不僅涉及破產(chǎn)程序的整體推進(jìn)，更關(guān)乎商標(biāo)許可雙方當(dāng)事人利益實現(xiàn)以及相關(guān)公共利益維護(hù)等問題。商標(biāo)作為知識產(chǎn)權(quán)具有區(qū)別于一般破產(chǎn)財產(chǎn)的特殊性，因此商標(biāo)許可使用合同面對破產(chǎn)管理人選擇權(quán)，尤其是解除權(quán)的“待遇”是否應(yīng)同其他合同一樣，或者是否應(yīng)考慮作出合理調(diào)整，以在實現(xiàn)多方利益平衡的基礎(chǔ)上更注重發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)價值的問題(1)王華：《論破產(chǎn)程序中商標(biāo)使用許可合同的處理——以管理人為主要視角》，載《中國石油大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第6期，第64頁。，有必要加以探討。

一、破產(chǎn)程序中的待履行商標(biāo)許可使用合同

(一)破產(chǎn)程序中待履行合同的界定

“待履行合同”源自1978年《美國破產(chǎn)法》第365條中的“executory contract”一詞，可作破產(chǎn)申請受理前已成立但尚未履行完結(jié)的合同之理解。學(xué)理上通常借此來概括本國破產(chǎn)法賦予破產(chǎn)管理人或債務(wù)人選擇權(quán)的合同。有關(guān)這類合同的認(rèn)定，美國破產(chǎn)立法中并未給出明確標(biāo)準(zhǔn)，且實務(wù)中也未有統(tǒng)一結(jié)論。法院判定時通常采用的是“實質(zhì)違約”標(biāo)準(zhǔn)或叫康特利曼測試(Countryman Test)(2)Countryman Vern，Executory Contracts in Bankruptcy：Part I，57 Minnesota Law Review 439，460 (1973).，認(rèn)為雙方當(dāng)事人均未履行或未完全履行義務(wù)，并且任意一方不履行或不完全履行的行為均會構(gòu)成實質(zhì)違約時，才符合未履行合同的要求。除此標(biāo)準(zhǔn)以外，有時法官還會站在“結(jié)果導(dǎo)向”的角度作出判斷，例如把判定相關(guān)合同為“待履行”是否有利于破產(chǎn)財產(chǎn)這一結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量(3)See In re Riodizio，Inc.，204B.R.417，424 (1997).，又如成本——收益分析：根據(jù)管理人在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上作出的選擇來確定是否屬待履行合同，而非首先對“待履行”設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)。(4)Jay L.Westbrook，A Functional Analysis of Executory Contract，74 Minnesota Law Review 227，281(1989).總之，有關(guān)該類合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)多樣且暫時未實現(xiàn)統(tǒng)一，不過無論采何種標(biāo)準(zhǔn)，法院在實務(wù)中最終都需根據(jù)具體案情，綜合分析得出涉案合同是否屬“待履行”之結(jié)論。

我國《破產(chǎn)法》將待履行合同闡述為“破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同(5)《破產(chǎn)法》第18條?！?。該定義把由管理人決定合同狀態(tài)的合同限定在雙方當(dāng)事人都未履行完畢的雙務(wù)合同范圍內(nèi)。之所以作此限制，原因是破產(chǎn)程序開始后此類合同的處理若依破產(chǎn)債權(quán)、債務(wù)人財產(chǎn)的一般規(guī)定進(jìn)行，極易出現(xiàn)以下情形：管理人提出合同相對方繼續(xù)履行合同的要求時，相對方依《合同法》第66條行使同時履行抗辯權(quán)這一“自救措施”；合同相對人要求管理人代為繼續(xù)履行時，管理人又以《破產(chǎn)法》第16條有關(guān)破產(chǎn)程序中禁止向個別債權(quán)人清償?shù)囊?guī)定為由拒絕履行。即便合同相對方依約定需承擔(dān)先履行義務(wù)，其也可因破產(chǎn)債務(wù)人申請破產(chǎn)而主張自己行使《合同法》第68條賦予的不安抗辯權(quán)。換言之，雙方均未履行完畢的雙務(wù)合同容易隨著一方申請破產(chǎn)陷入“膠著狀態(tài)”?？紤]到破產(chǎn)程序為集體清償程序，合同相對人的未履行給付可作為債務(wù)人財產(chǎn)，因此這種合同在破產(chǎn)進(jìn)程中不宜擱置(6)劉穎：《反思〈破產(chǎn)法〉對合同的處理》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第3期，第53頁。，賦予管理人決定權(quán)是更具效率的做法。另外，雖然該定義較籠統(tǒng)，但可以認(rèn)為其同康特利曼測試的本質(zhì)是一致的——以合同自身為出發(fā)點考量其定性。筆者認(rèn)為這種判斷方式相比于從結(jié)果反推的認(rèn)定模式更具合理性，理由在于合同定性與處理是兩個不同的問題。合同履行結(jié)果對破產(chǎn)進(jìn)程的推進(jìn)效果，或是履行與否將形成的利益對比等問題應(yīng)屬于管理人所應(yīng)考量的因素，而非對合同定性進(jìn)行反推的理由。至于如何判斷合同是否“未履行完畢”，我國立法亦未給出明確標(biāo)準(zhǔn)，事實上因現(xiàn)實案情多樣且復(fù)雜，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的提出也具有較大難度，美國法院視個案實際考慮經(jīng)濟(jì)實質(zhì)來判定的做法是具有參考意義的。

(二)商標(biāo)許可使用合同的“待履行”之判斷

根據(jù)我國破產(chǎn)法中待履行合同的定義，商標(biāo)許可使用合同首先就合同類別上來說自是未被排除其外，因此“待履行”判斷的關(guān)鍵就在于許可雙方義務(wù)均未履行完畢這一點。商標(biāo)許可使用關(guān)系中，許可方的主給付義務(wù)在于發(fā)放授權(quán)使用書，而被許可方的主給付義務(wù)在于支付相應(yīng)時期內(nèi)的使用費。除此以外，當(dāng)事人還負(fù)有諸如質(zhì)量監(jiān)督、信息披露等從給付義務(wù)。在判斷是否為待履行合同時，考察對象為主給付義務(wù)還是從給付義務(wù)的履行，本文認(rèn)為并非是絕對的。詳細(xì)地說，主給付義務(wù)的履行對于合同實際違約似乎更易產(chǎn)生實質(zhì)影響，因其決定了債之關(guān)系的類型，而從給付義務(wù)的影響多體現(xiàn)于對主給付義務(wù)的補助，以確保債權(quán)人利益獲得最大滿足。(7)王澤鑒：《債法原理》(第二版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第31頁。但是，由于現(xiàn)實中具體案情的復(fù)雜性，有時候從給付義務(wù)未履行或未全面履行也同樣會造成合同目的無法實現(xiàn)的結(jié)局。例如，商標(biāo)許可人的質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)在商標(biāo)許可中具有特殊的重要性，因商標(biāo)權(quán)人質(zhì)量監(jiān)督不力導(dǎo)致被許可人貼附許可商標(biāo)之產(chǎn)品的品質(zhì)無法達(dá)到商標(biāo)權(quán)人自身商品一致水準(zhǔn),這一情況涉及到誤導(dǎo)、欺詐消費者等直接撼動商標(biāo)許可合法性的問題，因而該義務(wù)的持續(xù)履行要求往往就會令商標(biāo)許可合同認(rèn)定“待履行”成立。(8)Amanda E.James，Rejection Hurts：Trademark Licenses and the Bankruptcy Code，73 Vanderbilt Law Review 889，896 (2020).故在分析具體案情前，很難明確依何種義務(wù)的履行作為判定標(biāo)準(zhǔn)才是合理準(zhǔn)確的。

曾有美國法院提到，因為被許可人業(yè)已履行的義務(wù)超過了未履行義務(wù)，使合同雙方實質(zhì)上受益，達(dá)到了“總體上已履行”的程度，所以終止合同并不會產(chǎn)生實質(zhì)性影響，該合同也因此并非待履行合同。(9)See In re Exide Techs.，607 F.3d 957，963 (3d Cir.2010)筆者認(rèn)為這種觀點在我國判斷特定商標(biāo)許可使用合同“待履行”與否的實務(wù)中同樣具有適用價值，根據(jù)不同義務(wù)的履行情況，對許可合同產(chǎn)生的總體效果及對方當(dāng)事人獲益產(chǎn)生的實際作用來綜合判定，而非固守以某一特定義務(wù)的履行情況作為考察對象是更為恰當(dāng)?shù)摹?/p>

二、破產(chǎn)程序中待履行合同處理的一般規(guī)則：管理人實施單方選擇權(quán)

待履行合同種類多、范圍廣，各國破產(chǎn)立法對此類合同的處理通常采用一般規(guī)則與特殊合同類型例外規(guī)定相結(jié)合的方式。而所謂一般規(guī)則，即是賦予破產(chǎn)管理人決定合同狀態(tài)是繼續(xù)履行或解除(例如美國《破產(chǎn)法典》中稱為“拒絕履行”)的積極與消極兩種選擇之權(quán)利。如美國《破產(chǎn)法典》第365條(a)、德國《破產(chǎn)法》第103條、日本《破產(chǎn)法》第53條均體現(xiàn)了這一規(guī)則。我國《破產(chǎn)法》第18條亦作此規(guī)定，依該條文，管理人在對待履行合同的狀態(tài)進(jìn)行選擇時僅受制于一些偏向程序性的要求，例如其作決定及通知必須符合一定時限規(guī)定，選擇繼續(xù)履行合同時必須提供擔(dān)保(10)《破產(chǎn)法》第18條。，行使選擇權(quán)向債權(quán)人委員會或在未設(shè)立債權(quán)人委員會時向法院報告等。(11)《破產(chǎn)法》第69條。選擇權(quán)本身并不存在明確實施標(biāo)準(zhǔn)上的限制。與此相對，相對方對合同狀態(tài)經(jīng)管理人決定后的結(jié)果除接受外并無選擇權(quán)，這一方享有的保障僅體現(xiàn)在對管理人作出決定可實施催告權(quán)以及在管理人決定繼續(xù)履行時要求其提供擔(dān)保的權(quán)利上。顯而易見，現(xiàn)有規(guī)則下的合同相對方、破產(chǎn)財團(tuán)兩端，利益天平明顯往后者一方傾斜。

賦予管理人單方選擇權(quán)這一特別權(quán)利的首要目的以及制度價值在于實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)利益最大化，進(jìn)而最大程度保護(hù)一般債權(quán)人的整體利益(12)李永軍：《論破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2012年第6期，第74頁。，其依據(jù)的邏輯基點是團(tuán)體利益高于個體利益。具體來看，管理人的積極選項即繼續(xù)履行合同目的，在于突破破產(chǎn)法禁止向個別債權(quán)人清償?shù)囊?guī)則，從而使特定合同狀態(tài)免受合同相對人行使同時履行抗辯權(quán)與不安抗辯權(quán)所導(dǎo)致的“膠著狀態(tài)”，將合同相對人的給付收歸破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)；其消極選項即解除合同目的在于突破“合同法”規(guī)則使債務(wù)人財產(chǎn)擺脫對自身增值或保值不利的負(fù)擔(dān)過大的合同。(13)劉穎：《反思〈破產(chǎn)法〉對合同的處理》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第3期，第54-55頁。因此，無論作出何種選擇，都是以最大程度擴(kuò)充或保留破產(chǎn)財產(chǎn)作為首要目標(biāo)。這反過來又為管理人選擇的合理性提供了一種衡量視角，若合同繼續(xù)履行對破產(chǎn)財產(chǎn)而言是一個好的“交易”，那么繼續(xù)履行之決定會為債權(quán)人會議或法院所支持，反之若解除合同使債務(wù)人免于義務(wù)履行相比于繼續(xù)履行而言對其財產(chǎn)更有益，則解除是更佳選項，這一衡量的標(biāo)準(zhǔn)被稱作“商業(yè)判斷測試”(business judgment test)。(14)Amanda E.James，supra note ①，at 896-897.

此外，這一規(guī)則從效率的角度看對破產(chǎn)進(jìn)程的推進(jìn)是有益的。破產(chǎn)程序的推進(jìn)及終結(jié)直接影響債權(quán)人利益清償，債務(wù)人主體消滅，破產(chǎn)費用支付及破產(chǎn)案件審結(jié)等諸多方面的結(jié)果，因此必須是有效率的。若沒有管理人的單方選擇權(quán)，破產(chǎn)程序中雙方均未履行完畢的雙務(wù)合同很容易陷入“膠著狀態(tài)”。破產(chǎn)立法中在賦予管理人選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，又對這一權(quán)利的行使期限提出了要求，如我國《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定了管理人的通知期限，同時為對方當(dāng)事人設(shè)置了催告權(quán)。這進(jìn)一步使得破產(chǎn)管理人選擇的作出是及時而不拖沓的，避免了選擇結(jié)果懸而未決，令合同狀態(tài)長期不確定，使合同相對方無所適從之局面。

必須注意的是適用這種建立在團(tuán)體利益高于個體利益邏輯之上，以追求破產(chǎn)財團(tuán)利益最大化為首要目標(biāo)的一般規(guī)則時，也有必要考慮到利益的平衡問題。一方主體的合同利益會隨著另一方進(jìn)入破產(chǎn)程序而充滿不確定性，“合同相對人是完全得到合同利益還是只能獲得債權(quán)分配的利益，依賴于破產(chǎn)管理人的選擇，此時會產(chǎn)生幸運的合同相對人，也會產(chǎn)生相對不幸的合同當(dāng)事人?！?15)丁文聯(lián)：《破產(chǎn)程序中的政策目標(biāo)與利益平衡》，法律出版社2008年版，第124頁。以商標(biāo)許可使用關(guān)系為例，如申請破產(chǎn)的是商標(biāo)權(quán)人，則商標(biāo)可能被歸于破產(chǎn)財產(chǎn)，被許可人就此喪失商標(biāo)使用權(quán)；若進(jìn)入破產(chǎn)程序的是被許可方，商標(biāo)權(quán)人則或?qū)⑹ピS可使用費這項收益。要實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)最大化，通常就意味著相對方的利益需要適當(dāng)程度的退讓，此時這種程度的把控就十分關(guān)鍵。從公平的角度看，利益失衡的局面若達(dá)到了令人難以接受的程度，管理人的選擇權(quán)結(jié)果就是值得質(zhì)疑的。(16)李永軍：《論破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2012年第6期，第77頁。此處所謂“難以接受”可理解為在利益平衡檢驗中，相對方因合同解除承擔(dān)的損失顯著不成比例地高于破產(chǎn)財產(chǎn)的獲利，造成了明顯不公平的局面。(17)許德風(fēng)：《論破產(chǎn)中尚未履行完畢的合同》，載《法學(xué)家》2009年第6期，第97頁。舉例來說，管理人解除合同的決定將徹底破壞相對方繼續(xù)經(jīng)營的基礎(chǔ)，與此同時帶給破產(chǎn)財團(tuán)的利益卻是微不足道的，這項拒絕決定就顯得合理性不足。(18)韓長印：《破產(chǎn)宣告對未履行合同的效力初探》，載《法商研究》1997年第3期，第52頁。

三、破產(chǎn)程序中待履行合同處理的特殊規(guī)則：管理人解除權(quán)受限

在處理待履行合同的一般規(guī)則之外，考慮到某些合同類型的特殊性，其他法律所依據(jù)的前提及目的等因素，也有必要設(shè)定例外情形，對管理人的解除權(quán)設(shè)置合理的行使條件。

(一)域外破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)受限的相關(guān)規(guī)定

1.針對知識產(chǎn)權(quán)許可合同實施解除權(quán)受限

域外破產(chǎn)立法中已有針對待履行知識產(chǎn)權(quán)許可合同解除限制的規(guī)定，以日本與美國“破產(chǎn)法”為例，《日本破產(chǎn)法》第56條指出，“就設(shè)定租賃權(quán)以及其他以使用、收益為目的的權(quán)利的合同中，破產(chǎn)人的對方當(dāng)事人具備就該權(quán)利進(jìn)行登記、注冊以及可以對抗第三人的要件的情況，不適用該法第53條有關(guān)待履行合同選擇權(quán)的一般規(guī)定?！笨梢?，知識產(chǎn)權(quán)許可使用關(guān)系中，破產(chǎn)債務(wù)人的合同相對方若具備登記對抗要件，則其許可相關(guān)權(quán)益不受管理人解除權(quán)之影響。

美國《破產(chǎn)法典》在1988年增加了第365(n)條之規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)許可合同的許可方進(jìn)入破產(chǎn)程序時，破產(chǎn)管理人可作出拒絕該合同繼續(xù)履行的選擇，此時，被許可方也同樣具有選擇權(quán)，一是接受此拒絕履行的決定，將該契約視為解除或終止，二是許可期滿前繼續(xù)保留知識產(chǎn)權(quán)實施權(quán)。該規(guī)定不同于日本將相關(guān)合同直接排除在管理人選擇權(quán)之外的做法，賦予了破產(chǎn)相對方“復(fù)選權(quán)”，即便在管理人拒絕繼續(xù)履行合同的情況下，如被許可人愿意，依然可繼續(xù)實施知識產(chǎn)權(quán)。該制度首先符合破產(chǎn)法有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)增值與保值的目標(biāo)，因債務(wù)人可繼續(xù)獲得許可使用費這項收益用于破產(chǎn)債務(wù)償還，其次也消除了被許可人在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人破產(chǎn)時需要面臨停止實施知識產(chǎn)權(quán)的“糟糕境遇”的憂慮，(19)Jarrod N.Cone，A Sunbeam of Hope：The Seventh Circuit’s Solution Overcoming Disparaging Treatment to Trademark Licensees under the Bankruptcy Code，20 Journal of Intellectual Property Law 347，361 (2013).進(jìn)而避免由此可能對知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展與許可產(chǎn)生的“致冷效應(yīng)”(chilling effect)(20)Alexander N.Kreisman，Calling All Supreme Court Justices! It Might Be Time to Settle This “Rejection” Business Once and For All：A Look at Sunbeam Products v.Chicago American Manufacturing and the Resulting Circuit Split，8 Seventh Circuit Review 36，46 (2012).，因而益處十分明顯。不過，依該法第101(35A)條，不同于商業(yè)秘密、專利、版權(quán)、植物新品種等，商標(biāo)權(quán)并不屬于美國破產(chǎn)法意義上的知識產(chǎn)權(quán)，因此商標(biāo)被許可人也就暫時無法適用實施權(quán)保留機(jī)制，其是否可以繼續(xù)實施商標(biāo)權(quán)就留給破產(chǎn)法院來決定。究其原因主要在于商標(biāo)許可雙方當(dāng)事人之間存在品質(zhì)控制這一密切關(guān)聯(lián)。(21)James M.Wilton & Andrew G.Devore，Trademark Licensing in the Shadow of Bankruptcy，68 The Business Lawyer 739，757 (2013).具言之，商標(biāo)并非發(fā)明創(chuàng)造，它只是來源與質(zhì)量的識別。商標(biāo)保護(hù)不同于其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，其根植于標(biāo)識與消費大眾的聯(lián)系中。只要商標(biāo)作為具有區(qū)別性的來源指示在使用，且該使用該商標(biāo)的產(chǎn)品品質(zhì)受到控制，商標(biāo)就是值得保護(hù)的。(22)Clayton A.Smith，It’s Not You，It’s Us：Assessing the Contribution of Trademark Goodwill to Properly Balance the Results of Trademark License Rejection，35 Emory Bankruptcy Developments Journal 267，274-275 (2019).因此，商標(biāo)許可使用獲得合法性的關(guān)鍵在于商標(biāo)權(quán)人對被許可人提供的貼附許可商標(biāo)的產(chǎn)品品質(zhì)實施監(jiān)督。商標(biāo)權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序?qū)⑹蛊渎男匈|(zhì)量監(jiān)督義務(wù)的能力削弱，單獨保留被許可人商標(biāo)使用可能造成無法保證商品品質(zhì)，誤導(dǎo)消費者之后果。況且商標(biāo)權(quán)人質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)的未履行或未適當(dāng)履行還將令其構(gòu)成商標(biāo)“裸許可”(naked licensing)，面臨商標(biāo)權(quán)被剝奪的局面。(23)Dawn Donut Co.v.Hart’s Food Stores，Inc.，267 F.2d 358，367 (2d Cir.1959)因而割裂這一聯(lián)系后單獨保留被許可人的商標(biāo)使用權(quán)將引發(fā)對商標(biāo)許可合法性的質(zhì)疑。但是，這種將商標(biāo)排除在破產(chǎn)程序?qū)嵤?quán)保留機(jī)制外的做法已受到越來越多的質(zhì)疑，無論是理論界還是司法實務(wù)中均出現(xiàn)了商標(biāo)被許可人也應(yīng)享有這一權(quán)利的聲音，其典型為2012年作出判決的Sunbeam一案，聯(lián)邦第七巡回上訴法院認(rèn)為“破產(chǎn)法第365(g)條的拒絕履行應(yīng)屬違約，因此非違約一方的權(quán)利應(yīng)獲得保留?！?24)Sunbeam Prods.，Inc.v.Chi.Am.Mfg.，LLC，686 F.3d 372，377 (7th Cir.2012)換言之，破產(chǎn)程序中未違約的商標(biāo)被許可人通過合同獲得的許可權(quán)利，并不因相對方的違約行為而消除，這符合公平原則的要求。該案隨后被諸多學(xué)者、評論家及律所評論為“商標(biāo)被許可人的一束陽光”，修改《破產(chǎn)法典》相關(guān)條文的觀點也愈發(fā)普遍。實踐中類似的例如In re Exide Technologies案等，認(rèn)為剝奪被許可人繼續(xù)使用商標(biāo)的權(quán)利具有不公正性，因此法院應(yīng)運用其衡平法權(quán)力使商標(biāo)許可獲得保護(hù)的判決也有出現(xiàn)。(25)See In re Exide Techs.，607 F.3d 957，967-968 (3d Cir.2010)

2.針對不動產(chǎn)租賃合同實施解除權(quán)受限

以美國、英國、德國與日本破產(chǎn)程序中不動產(chǎn)租賃合同的處理為例，多國在破產(chǎn)程序中對不動產(chǎn)租賃關(guān)系中的承租方多給予了傾斜性保護(hù)。美國《破產(chǎn)法典》第365(h)條提出，不動產(chǎn)出租人在破產(chǎn)時，管理人可選擇拒絕租約，但這種拒絕受到限制，承租方有選擇是否繼續(xù)占有、使用的權(quán)利，在其并非自愿決定搬離時，出租人不得收回不動產(chǎn)。不過如承租方選擇繼續(xù)租用，則出租方依原合同所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)將獲免除。英國《破產(chǎn)法》第179條規(guī)定，除非發(fā)出放棄通知后14日內(nèi)無利害關(guān)系人提出異議或法院裁定生效，否則破產(chǎn)清算人對租賃合同所作放棄之決定無效。前文中曾提及的《日本破產(chǎn)法》第56條對租賃合同在此方面也給予了特殊待遇：有關(guān)待履行合同解除的一般規(guī)則不適用于租賃合同?！兜聡Ц恫荒芊ā穼Υ藛栴}則設(shè)計了區(qū)分承租人、出租人破產(chǎn)的詳細(xì)規(guī)則，該法第112條規(guī)定，承租人破產(chǎn)時，如破產(chǎn)程序開始時租賃物尚未交付，管理人和合同相對方均有權(quán)終止合同，如破產(chǎn)程序開始時租賃物業(yè)已交付，出租方不得以承租人欠租金或財產(chǎn)狀況惡化為由終止合同；該法第108條第1款規(guī)定出租人破產(chǎn)時，租賃關(guān)系應(yīng)以對破產(chǎn)財產(chǎn)有效力的方式延續(xù)?？梢姳M管實際規(guī)則各自有別，但本質(zhì)上這些國家的“破產(chǎn)法”對管理人針對待履行租賃合同的解除權(quán)均設(shè)置了限制，租賃關(guān)系獲得了更強(qiáng)保護(hù)。

商標(biāo)許可使用合同與不動產(chǎn)租賃合同具有諸多相似性，例如使用者權(quán)利都在一定程度上具有準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)，合同目的實現(xiàn)均需依賴?yán)^續(xù)性履行，兩類合同都體現(xiàn)出濃厚的社會性色彩，合同關(guān)系的存續(xù)對社會主體的生活與生產(chǎn)的根本“生存”利益直接相關(guān)，以及合同雙方當(dāng)事人地位通常呈現(xiàn)出出租方強(qiáng)于承租方的對比等?；诖?，上述幾國破產(chǎn)立法對管理人針對不動產(chǎn)租賃關(guān)系的單方拒絕權(quán)或解除權(quán)加以限制的模式，對我國管理人選擇權(quán)在商標(biāo)許可使用合同方面的規(guī)則完善也具有參考價值。

當(dāng)然除上述兩類特殊類型合同外，他國立法中也有如“所有權(quán)保留”的買賣合同等其他特殊待履行合同之規(guī)定，囿于文章篇幅且考慮到對我國商標(biāo)許可使用合同在破產(chǎn)程序中的處理規(guī)則的直接借鑒價值，本文暫時僅就上述兩類特殊待履行合同加以舉例與闡釋。

(二)我國關(guān)于限制管理人待履行合同解除權(quán)的規(guī)定

我國現(xiàn)行立法中，僅有《保險法》對人壽保險合同在破產(chǎn)程序中免于破產(chǎn)管理人選擇明確作出陳述：“經(jīng)營有人壽保險業(yè)務(wù)的保險公司被依法撤銷或被依法宣告破產(chǎn)的，其持有的人壽保險合同及責(zé)任準(zhǔn)備金，必須轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營有人壽保險業(yè)務(wù)的保險公司；不能同其他保險公司達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，由國務(wù)院保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定經(jīng)營有人壽保險業(yè)務(wù)的保險公司接受轉(zhuǎn)讓?！?26)《保險法》第92條。該規(guī)定的作出主要出于此類合同的社會保障性質(zhì)，并且由于投保人數(shù)量巨大，如管理人可單方解除人壽保險合同，則受波及公眾利益范圍過廣，甚至可能對社會穩(wěn)定造成影響。(27)蘭曉為：《破產(chǎn)法上的待履行合同研究》，武漢大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第162頁。

因此，在我國，商標(biāo)許可使用合同并無法適用待履行合同處理的特殊規(guī)則，這類合同在破產(chǎn)程序中僅可“享受”由管理人決定合同狀態(tài)的一般“待遇”。

四、對破產(chǎn)管理人解除待履行商標(biāo)許可使用合同加以限制的必要性

(一)解除商標(biāo)許可使用合同對破產(chǎn)財產(chǎn)增值或保值的不確定性

管理人實施選擇權(quán)的首要原則就在于破產(chǎn)財產(chǎn)利益最大化。破產(chǎn)程序中由管理人解除合同這一不以合同相對方違約為解除合同前提的情況在合理性上是遭受質(zhì)疑的。具言之，通常的觀點是當(dāng)一方主體拒絕履行合同時，僅由非違約一方享有法定解除權(quán)，即合同的法定解除是非違約方的救濟(jì)方式。管理人因自己一方違約卻享有法定解除權(quán)，顯然于上述通常原則不相符。(28)張堯：《破產(chǎn)管理人選擇權(quán)行使規(guī)則之解釋論》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第1期，第70-71頁。且從解除合同效果看，管理人解除合同將消滅自己一方的給付義務(wù)，該解除權(quán)也將違反禁止矛盾行為之原則——因一方當(dāng)事人之行為致使另一方給付不能，他須為給付不能這一后果承擔(dān)責(zé)任，而非得到權(quán)利。(29)莊加園，段磊：《待履行合同解除權(quán)之反思》，載《清華法學(xué)》2019年第5期，第131頁。而之所以法律會肯允這一規(guī)則存在，目的就在于以犧牲少數(shù)主體即合同相對人的利益來換取多數(shù)主體即破產(chǎn)債權(quán)人利益的保全，并且?guī)椭飘a(chǎn)方實現(xiàn)重整，從而在總體上形成一個具有效益的局面。因此，如若解除合同的增加或保全破產(chǎn)財產(chǎn)的前提不在了，則實施這一“不公平”解除權(quán)的理由也便一同消失了。(30)蘭曉為：《破產(chǎn)法上的待履行合同研究》，武漢大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第160頁。商標(biāo)許可關(guān)系中，雙方當(dāng)事人都有申請破產(chǎn)的可能，所以在分析合同解除對破產(chǎn)財產(chǎn)的影響時，也有必要區(qū)分情形展開。

當(dāng)進(jìn)入破產(chǎn)程序的是商標(biāo)權(quán)人且管理人選擇解除合同時，則商標(biāo)權(quán)人即破產(chǎn)債務(wù)人對商標(biāo)享有的所有權(quán)不會發(fā)生任何變動，可與此同時，商標(biāo)實施權(quán)收回將使得獲得穩(wěn)定的許可使用費這一項收益渠道就此切斷。與之相對，如保留這一許可關(guān)系，這一部分財產(chǎn)得以繼續(xù)穩(wěn)定增加，商標(biāo)價值得以繼續(xù)發(fā)揮甚至增值，同時商標(biāo)權(quán)人即破產(chǎn)債務(wù)人履行許可合同又不至明顯增加債務(wù)?？梢姡谶@種情況下，商標(biāo)許可使用合同的解除于增加破產(chǎn)財產(chǎn)是不利的。當(dāng)被許可人進(jìn)入破產(chǎn)程序且管理人選擇解除合同時，破產(chǎn)債務(wù)人即被許可方將終止商標(biāo)實施權(quán)，其與該商標(biāo)有關(guān)的經(jīng)營業(yè)務(wù)隨即停止。最直觀地看，由于其申請破產(chǎn)說明其整體資產(chǎn)、經(jīng)營狀況不佳，因此終止商標(biāo)使用對其財產(chǎn)來說可能是一種“及時止損”即保值的做法。但若換個角度，許可使用權(quán)的存在意味著這一條變現(xiàn)途徑的存在，這對于其恢復(fù)經(jīng)營、增加財產(chǎn)也可能是有益的。因此，在這種情況下解除合同也并非絕對地有助于破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)保值、增值。

綜合以上兩種情形，商標(biāo)許可使用合同的解除對于破產(chǎn)財產(chǎn)并非絕對有利，更何況，管理人在現(xiàn)實中本身也存在判斷失誤之可能，選擇繼續(xù)履行的是對破產(chǎn)財產(chǎn)不利的合同，擺脫的卻是有利的合同。(31)參見莊加園、段磊：《待履行合同解除權(quán)之反思》，載《清華法學(xué)》2019年第5期，第132頁。當(dāng)出現(xiàn)財產(chǎn)減損的消極影響時，待履行合同解除以犧牲小部分主體利益來成就總體效益的大前提就不具備了，從這個角度看，管理人選擇權(quán)的行使也應(yīng)有所規(guī)制。

(二)管理人解除商標(biāo)許可合同存在的公共利益受損可能性

公共秩序穩(wěn)定，社會公益得到保障是一切社會關(guān)系正常維系，社會活動正常開展的前提。當(dāng)發(fā)生私人、公共利益的沖突時，后者必須優(yōu)先獲得保障。若破產(chǎn)程序中，管理人針對待履行合同實施解除權(quán)可能會損害公共利益，而合同的存續(xù)又為社會公益所必需時，針對此合同的解除權(quán)就應(yīng)受限。(32)丁文聯(lián)：《破產(chǎn)程序中的政策目標(biāo)與利益平衡》，法律出版社2008年版，第128頁。

商標(biāo)權(quán)同公共利益密切關(guān)聯(lián)。商標(biāo)法上的公共利益指同商標(biāo)權(quán)之取得、運行密切關(guān)聯(lián)的不特定多數(shù)人所享有的普遍性的利益，它可以體現(xiàn)在多個方面。首先，商標(biāo)法中公共利益在最高層級的體現(xiàn)為維護(hù)公平競爭的市場秩序。商標(biāo)法從反不正當(dāng)競爭法中脫胎而出，維護(hù)公平競爭為商標(biāo)立法的根本宗旨所在。(33)張玉敏：《維護(hù)公平競爭是商標(biāo)法的根本宗旨》，載《法學(xué)論壇》2008年第2期第23卷。商標(biāo)法律制度中包括遏制商標(biāo)搶注、打擊“假冒”與“反向假冒”、馳名商標(biāo)反“淡化”保護(hù)等內(nèi)容均體現(xiàn)出了這一宗旨。其次，商標(biāo)注冊與權(quán)利限制的內(nèi)容也體現(xiàn)出對商標(biāo)權(quán)人的競爭者，以及不具競爭關(guān)系第三人享受商標(biāo)的“符號利益”的保護(hù)，這也是具有高度公益色彩的一個面向。最后，商標(biāo)法上公共利益當(dāng)然還包括不特定多數(shù)消費者的利益。這一方面可陳述為，商標(biāo)通過發(fā)揮其識別功能，使消費者建立一定認(rèn)牌購物秩序，并以此為基礎(chǔ)對商品或服務(wù)的品質(zhì)形成反向激勵，進(jìn)一步增進(jìn)消費者福祉。(34)黃匯：《商標(biāo)法中的公共利益及其保護(hù)——以“微信”商標(biāo)案為對象的邏輯分析與法理展開》，載《法學(xué)》2015年第10期，第76-77頁。

在明確了商標(biāo)法意義上的公共利益內(nèi)容后，即需對破產(chǎn)管理人解除商標(biāo)許可使用合同對這些利益的影響加以評估，若可能造成損害，則其在這方面的解除權(quán)就有受限之必要。首先管理人解除合同最直觀的影響體現(xiàn)在對穩(wěn)定市場秩序的破壞上。非破產(chǎn)債務(wù)人一方的合同當(dāng)事人在進(jìn)入商標(biāo)許可使用程序時都基于合同對約定期限內(nèi)許可關(guān)系穩(wěn)定存續(xù)這一狀態(tài)具備心理預(yù)期。也正是基于這種心理預(yù)期，其會為商標(biāo)許可使用的開展給予投入。而管理人的單方解除權(quán)顯然會破壞這種預(yù)期，成為埋在許可交易中的一顆“炸彈”，對商事主體進(jìn)入許可市場構(gòu)成阻卻，不利于商標(biāo)許可交易的發(fā)展。此外，商標(biāo)許可使用關(guān)系終止所影響的商事主體也不止于許可當(dāng)事人，關(guān)聯(lián)主體例如上游或下游供應(yīng)商、經(jīng)銷商等利益都將遭受波及，最終對于相關(guān)市場的原有秩序亦可能造成破壞。事實上，正因為商標(biāo)許可使用牽涉交易秩序的維護(hù)這一公共利益保護(hù)問題，商標(biāo)法律制度中設(shè)置了諸如“轉(zhuǎn)讓不破許可”(35)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條。等側(cè)重對許可關(guān)系加以保護(hù)的規(guī)則。(36)張揚歡：《論知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第10期，第43-44頁。在破產(chǎn)程序外，如存在對某一合同關(guān)系不可解除的規(guī)則，則在破產(chǎn)程序中要賦予管理人對這類合同的解除權(quán)，就須論證破產(chǎn)程序中解除合同的所要實現(xiàn)的目標(biāo)重要性高于相關(guān)立法中的保護(hù)合同關(guān)系所要追求的目標(biāo)，否則后者就應(yīng)受到尊重。顯然此處許可關(guān)系的存續(xù)對市場秩序維護(hù)的重要性應(yīng)是高于破產(chǎn)財團(tuán)利益的，因而此時賦予管理人解除權(quán)無法獲得有效論證。

除此方面外，不特定消費者利益受損是另一顯著不利影響。首先，若被許可人通過長期使用對商標(biāo)價值作出了重要貢獻(xiàn)，以至于在消費者眼里被許可人就是特定產(chǎn)品的提供者，則管理人對許可合同的解除就將讓這種認(rèn)知產(chǎn)生偏差。其次更重要的是消費者針對特定產(chǎn)品最基礎(chǔ)的消費動力來源于其性能或品質(zhì)上的優(yōu)良特征，盡管當(dāng)前隨著商標(biāo)財產(chǎn)屬性的增強(qiáng)，商標(biāo)自身逐漸成為消費的對象，但產(chǎn)品基本屬性依舊是絕大多數(shù)購物消費的目標(biāo)。這種基本屬性的生成與產(chǎn)品直接提供者的關(guān)系最為緊密。商標(biāo)許可使用中，產(chǎn)品直接提供方同商標(biāo)權(quán)人并不統(tǒng)一，消費者對特定產(chǎn)品的喜愛，以及由此延伸出的對特定商標(biāo)、品牌的依賴，實際上來自于對特定產(chǎn)品直接提供者的依賴。據(jù)此，若商標(biāo)權(quán)人申請破產(chǎn)后，破產(chǎn)管理人單方解除商標(biāo)許可關(guān)系，被許可方即產(chǎn)品直接提供者的商標(biāo)使用權(quán)就此終止，對消費者而言“認(rèn)牌購物”的基礎(chǔ)便不復(fù)存在了。哪怕后期相關(guān)產(chǎn)品更換生產(chǎn)者，通過質(zhì)量監(jiān)督措施可在相當(dāng)程度上實現(xiàn)品質(zhì)水平的一致，但消費者的信賴基礎(chǔ)已經(jīng)受到動搖，更不用說在一些品質(zhì)高度依賴生產(chǎn)者技藝的領(lǐng)域例如食品制作，生產(chǎn)者的更換將直接導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量穩(wěn)定性下降，消費者不得已作出購物行為調(diào)整等一系列后果。換言之商標(biāo)所指征的產(chǎn)品將不再是其曾經(jīng)為消費者認(rèn)可的那個產(chǎn)品。(37)Clayton A.Smith，It’s Not You，It’s Us：Assessing the Contribution of Trademark Goodwill to Properly Balance the Results of Trademark License Rejection，35 Emory Bankruptcy Developments Journal，267，294(2019).綜上，出于公共利益保護(hù)的需要，對管理人的單方解除權(quán)有必要設(shè)置合理限制。

(三)管理人解除合同對作為相對人的商標(biāo)被許可人的不公平性

在限制管理人解除權(quán)的第一項理由中筆者曾提到過從合同法的角度看該權(quán)利的合理性是遭受質(zhì)疑的，其對于非違約一方的合同相對人而言不公平。而這種不公平性在商標(biāo)權(quán)人申請破產(chǎn)，被許可人為相對人的情形中尤為顯著。具體來說，由于商標(biāo)的價值建立在市場主體對其進(jìn)行的使用上，換言之商標(biāo)這一權(quán)利是在“使用”中產(chǎn)生的，故而對商標(biāo)“使用”的保護(hù)才是商標(biāo)法價值基點與立法動因所在(38)黃匯：《注冊取得商標(biāo)權(quán)制度的觀念重塑與制度再造》，載《法商研究》2015年第4期，第188頁。，讓使用者從商標(biāo)價值當(dāng)中獲益也永遠(yuǎn)是商標(biāo)法的保護(hù)目標(biāo)。(39)陽賢文、曹新明：《商標(biāo)許可中利益分析理論探析——王老吉案之啟示與回應(yīng)》，載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第21卷第6期，第51頁。我國當(dāng)前商標(biāo)立法中有諸多內(nèi)容體現(xiàn)了對商標(biāo)使用價值的肯定及保護(hù)。例如將導(dǎo)致消費者混淆作為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的核心要件，在“市場中”進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判定而非僅對原被告的商標(biāo)及商品進(jìn)行對比，體現(xiàn)了對“商標(biāo)生命在于使用”的正確認(rèn)知。(40)黃匯：《商標(biāo)使用地域性原理的理解立場及邏輯適用》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第92頁。還如《商標(biāo)法》第32條的以遏制非誠信“搶注”為目的的注冊禁止條款，第59條第3款的在先商標(biāo)所有人繼續(xù)使用商標(biāo)的權(quán)利，分別體現(xiàn)了對在先使用的消極與積極保護(hù)。(41)黃匯：《商標(biāo)使用地域性原理的理解立場及邏輯適用》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第85-89頁。在商標(biāo)許可中，商標(biāo)權(quán)人讓渡了一定期限的商標(biāo)使用權(quán)，在此過程中被許可人作為商標(biāo)使用權(quán)的實際實施者為商標(biāo)相關(guān)的經(jīng)營業(yè)務(wù)展開投資與付出。因此不同于商標(biāo)價值的創(chuàng)造者為商標(biāo)注冊人、商標(biāo)受讓人及商標(biāo)繼承人這三種情況下商標(biāo)價值創(chuàng)造者同商標(biāo)權(quán)人具有同一性的情況，許可中商標(biāo)價值創(chuàng)造者與商標(biāo)權(quán)人是相分離的。(42)駱福林：《論商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)價值創(chuàng)造者的利益關(guān)系——由蘋果公司與深圳唯冠公司iPad商標(biāo)案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第10期，第66頁。被許可人在通過勤勉經(jīng)營積累商譽從而增加商標(biāo)內(nèi)部價值的同時，還可能創(chuàng)造了一系列同商標(biāo)許可相關(guān)的衍生增值利益，例如有影響力的產(chǎn)品包裝、廣告語等，使得相關(guān)品牌價值得到巨大提升?；谶@樣的商業(yè)現(xiàn)實，許可期滿后商標(biāo)增值利益在雙方當(dāng)事人間的分配等問題也隨即出現(xiàn)，影響力極大的王老吉和加多寶商標(biāo)利益紛爭即是典型。而回到本文探討的商標(biāo)許可過程中許可合同狀態(tài)受破產(chǎn)管理人解除權(quán)影響的問題，在被許可人非為破產(chǎn)債務(wù)人的情形中，其為開展商標(biāo)使用進(jìn)行了前期準(zhǔn)備，在使用中創(chuàng)造了商標(biāo)的增值價值，卻面臨著非基于自身違約的原因而被迫終止商標(biāo)使用業(yè)務(wù)開展的風(fēng)險。一旦破產(chǎn)管理人選擇解除合同，為實施許可合同進(jìn)行充分準(zhǔn)備的被許可人將遭受致命打擊，除了停止商標(biāo)使用將產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)收益減損，其投入的各種生產(chǎn)設(shè)備、原材料及人力等損失由于在直接損失范疇外，甚至將無法被列為破產(chǎn)債權(quán)。(43)徐家力：《企業(yè)破產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)許可研究》，載《青海社會科學(xué)》2017年第4期，第156頁。因此，在破產(chǎn)程序中處理待履行商標(biāo)許可使用合同，需要考慮到商標(biāo)價值形成機(jī)制、商標(biāo)法立法動因這些基礎(chǔ)性的問題，對商標(biāo)許可中的商標(biāo)價值實際維護(hù)與創(chuàng)造者即被許可人一方的利益不能因追求破產(chǎn)財產(chǎn)利益最大化而過分忽視。

五、管理人對商標(biāo)許可使用合同實施選擇權(quán)的規(guī)則完善

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《破產(chǎn)法立法指南》里指出，破產(chǎn)法須與其依賴并維護(hù)的法律價值觀、社會價值觀相輔相成。盡管破產(chǎn)法通常是自成一體的，但其運行的結(jié)果不得與其他法律的前提形成根本沖突。倘若破產(chǎn)法確實希望形成一種不同于，甚至根本性地偏離于其他法律的結(jié)果，則這種結(jié)果必須在認(rèn)真考量并采取自覺政策后形成。(44)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)立法指南》，第10頁，https：//uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/05-80721_ebook.pdf，2021年6月10日訪問。前文的分析表明破產(chǎn)管理人針對待履行合同的單方解除權(quán)可能與商標(biāo)許可制度體現(xiàn)的利益保護(hù)目標(biāo)相沖突，因此有必要提出二者的更優(yōu)融合設(shè)想。

(一)對破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的實施設(shè)置原則性要求

破產(chǎn)管理人實施選擇權(quán)需考量被許可人使用商標(biāo)的情況，在綜合分析合同狀態(tài)對破產(chǎn)財團(tuán)、公共利益與許可雙方當(dāng)事人利益的影響的基礎(chǔ)上作出決定。

具言之，被許可人對商標(biāo)的使用情況在管理人決定過程中是十分關(guān)鍵的考量因素。在許可合同訂立后，被許可人開展商標(biāo)使用前的這一時間段內(nèi)，被許可方對商標(biāo)依賴性不強(qiáng)，同時也因未開展與許可商標(biāo)相關(guān)的經(jīng)營而對商標(biāo)價值的實際貢獻(xiàn)不大。管理人解除合同的決定對其造成的損失相對不會過于嚴(yán)重，對消費者利益與相關(guān)市場秩序的影響也同樣由于許可經(jīng)營未開展而幾乎可以忽略。因此，此時對商標(biāo)許可關(guān)系給予傾斜保護(hù)的必要性不大，由破產(chǎn)管理人以最利于破產(chǎn)財團(tuán)的方式，即以破產(chǎn)財產(chǎn)最大化為目標(biāo)確定合同狀態(tài)即可。與此相對，在被許可人實際進(jìn)行了商標(biāo)使用后，商標(biāo)已融入其日常生產(chǎn)經(jīng)營中，商標(biāo)價值同其使用行為密切關(guān)聯(lián)，相關(guān)市場秩序及消費者信賴也就此建立。管理人此時作出的解除合同之決定對多方主體利益產(chǎn)生負(fù)面影響的可能性較大。因此，商標(biāo)的使用是破產(chǎn)管理人針對這類合同實施選擇權(quán)所必須關(guān)注的。當(dāng)然，被許可人使用商標(biāo)的情況不簡單指是否已使用商標(biāo)這一點，還包括使用的時長、使用的方式、使用的效果等。具體地說，商標(biāo)的核心在于其是商事主體同其消費者之間的關(guān)聯(lián)的反映。(45)Clayton A.Smith，It’s Not You，It’s Us：Assessing the Contribution of Trademark Goodwill to Properly Balance the Results of Trademark License Rejection，35 Emory Bankruptcy Developments Journal，267，298-299 (2019).這一關(guān)聯(lián)的產(chǎn)生并非在朝夕之間，也并非輕而易舉，而必須基于一定的使用程度。被許可人履行許可合同的時間長短，獲得授權(quán)的商標(biāo)使用權(quán)的排他性程度以及其對許可商標(biāo)的經(jīng)營狀況等多種因素都將最終對自身與消費者的聯(lián)系，及同商標(biāo)的關(guān)聯(lián)程度產(chǎn)生影響。因此，在處理破產(chǎn)程序中的商標(biāo)許可合同時，對這些同商標(biāo)使用情況相關(guān)的因素進(jìn)行考量，無論對于被許可人利益的保障還是對許可相關(guān)的公共利益的維護(hù)都是十分必要的。當(dāng)然，由于商業(yè)實踐的復(fù)雜性，管理人對這些因素的分析衡量很難有固定模式或標(biāo)準(zhǔn)，其可參考諸如被許可人提供的貼附了許可商標(biāo)的產(chǎn)品所擁有的市場份額、消費者調(diào)研數(shù)據(jù)等事實因素來作出判斷。

其外，管理人作出選擇需平衡各方主體的利益。當(dāng)申請破產(chǎn)的是商標(biāo)權(quán)人時，在被許可人對商標(biāo)的使用情況良好的前提下，通常許可關(guān)系存續(xù)對各方主體利益均可產(chǎn)生有利影響：許可雙方可繼續(xù)獲得許可收益，許可使用費及商標(biāo)價值的增加對破產(chǎn)財產(chǎn)有益，許可關(guān)系存續(xù)使相關(guān)公共利益得以維護(hù)。而當(dāng)商標(biāo)被許可人破產(chǎn)時，情況相對復(fù)雜。合同的繼續(xù)履行對各方主體可能都將是有益的：對被許可人即此處的債務(wù)人來說，許可合同繼續(xù)履行所帶來的收益可能將是其復(fù)蘇的曙光(46)徐家力：《企業(yè)破產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)許可研究》，載《青海社會科學(xué)》2017年第4期，第154頁。；對建立在商標(biāo)許可基礎(chǔ)上的消費者信賴與市場秩序來說，其將不會面臨突如其來的變動；對商標(biāo)權(quán)人而言，其所享有的收取剩余期限許可使用費的權(quán)利屬“因管理人或債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)”(47)《破產(chǎn)法》第42條。，即共益?zhèn)鶆?wù)，可獲債務(wù)人財產(chǎn)的隨時清償。(48)《破產(chǎn)法》第43條。但是，畢竟被許可方申請破產(chǎn)，就意味著其使用商標(biāo)的能力將很大程度打折，哪怕其曾經(jīng)的商標(biāo)使用情況良好，也無法保證申請破產(chǎn)之后的實際經(jīng)營狀況。從這一角度看，繼續(xù)履約也存在對破產(chǎn)財產(chǎn)、商標(biāo)權(quán)人利益及社會公共利益都造成損失的可能性。況且若進(jìn)入清算程序，被許可人可開展的活動也僅限于清算所需(49)《公司法》第183條。，無法滿足繼續(xù)經(jīng)營商標(biāo)的需求。因此在可能出現(xiàn)這些損失的情況下，僅為維護(hù)被許可人使用商標(biāo)的權(quán)利而不允許管理人解除許可關(guān)系，也未免有失偏頗。故筆者認(rèn)為管理人實施選擇權(quán)也需做到在不同主體利益間盡可能地實現(xiàn)平衡，作出總體上公平與效率兼具的決定。

(二)為作為相對人的商標(biāo)被許可人提供主動保留商標(biāo)使用之可能

該規(guī)則具體闡述為：在商標(biāo)權(quán)人申請破產(chǎn)的情形中，已使用商標(biāo)的被許可人針對破產(chǎn)管理人作出的解除合同之決定有提出繼續(xù)保留商標(biāo)使用權(quán)至合同期滿的權(quán)利，經(jīng)法院批準(zhǔn)后，方可繼續(xù)實施。

首先，給予作為相對人的商標(biāo)被許可人保留商標(biāo)使用權(quán)的可能性具有多種合理性。第一，利于平衡許可當(dāng)事人利益。商標(biāo)權(quán)人破產(chǎn)，意味著商標(biāo)許可使用合同狀態(tài)基于原許可關(guān)系中地位相對強(qiáng)勢一方的原因產(chǎn)生了不確定性，而這種不確定性可能會導(dǎo)致合同地位稍弱一方即商標(biāo)被許可人的利益受損，且或許因被許可方為規(guī)模較小或新興的商事主體，許可相關(guān)利益會對其整體生產(chǎn)經(jīng)營起決定性作用。停止一方與許可商標(biāo)相關(guān)的經(jīng)驗業(yè)務(wù)，導(dǎo)致的利益損失又絕非僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)損失上，其在經(jīng)銷商、零售商以及消費者心中的聲譽也或?qū)㈦S之受損(50)Darren W.Saunders，Should the U.S.Bankruptcy Code Be Amended to Protect Trademark Licensees，94 The Trademark Report 934，940 (2004).，因此這種利益影響對其而言可謂是“生存性”的。僅賦予強(qiáng)勢方合同狀態(tài)決定權(quán)會令利益失衡加劇，故同樣應(yīng)考慮到許可中相對弱勢一方的“復(fù)選權(quán)”問題。第二，商標(biāo)實際使用者即被許可人作出繼續(xù)實施的決定一定程度上更有利于發(fā)揮商標(biāo)價值。具體地說，商標(biāo)價值的發(fā)揮很大程度上取決于商標(biāo)使用人的使用意愿與積極性。在商標(biāo)權(quán)人申請破產(chǎn)的前提下，很難說被許可人的實際使用意愿究竟如何。其或許考慮到商標(biāo)權(quán)人的資產(chǎn)與經(jīng)營狀況欠佳的情況而對商標(biāo)使用價值產(chǎn)生疑慮，其也可能認(rèn)為商標(biāo)狀況尚可，且考慮到自身為商標(biāo)使用所作的投入，暫不愿意停止商標(biāo)使用。因此，如在破產(chǎn)管理人決定解除合同后，商標(biāo)被許可人不接受這一解除決定，選擇繼續(xù)使用商標(biāo)至許可期滿，則說明其認(rèn)為隨后繼續(xù)實施商標(biāo)權(quán)是更符合自身利益的選擇，因此通常不會消極使用商標(biāo)，這對于商標(biāo)價值的繼續(xù)發(fā)揮與發(fā)展是有利的。商標(biāo)價值的更好發(fā)揮從大局上看對各方主體利益也都是有益的。

另外，本文認(rèn)為只有在實際使用商標(biāo)后，被許可人才享有這種繼續(xù)保留商標(biāo)使用權(quán)的“復(fù)選權(quán)”。商標(biāo)價值通常與商標(biāo)權(quán)人聯(lián)系緊密，大多數(shù)情況下，商標(biāo)最初的價值來源并積累于消費者對商標(biāo)權(quán)人所提供產(chǎn)品的認(rèn)可。如商標(biāo)權(quán)人申請破產(chǎn)后不實際參與商標(biāo)經(jīng)營而被許可人繼續(xù)使用商標(biāo)，對一部分作出購買行為是基于對商標(biāo)權(quán)人的信賴的消費者來說是一種混淆與誤導(dǎo)。并且，商標(biāo)許可之所以獲得合法化并逐步發(fā)展的一大關(guān)鍵在于商標(biāo)在許可人質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)下由傳統(tǒng)的物理生產(chǎn)來源標(biāo)識轉(zhuǎn)變?yōu)槠焚|(zhì)控制來源標(biāo)志。而一旦商標(biāo)權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，其履行合同的能力打折，質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)履行能力也將隨之減弱甚至喪失，若此時被許可人的商標(biāo)使用繼續(xù)，可能出現(xiàn)產(chǎn)品品質(zhì)下降損害消費者利益的后果。這也是當(dāng)前美國破產(chǎn)法中把商標(biāo)權(quán)排除在“知識產(chǎn)權(quán)”實施權(quán)保留機(jī)制之外的最主要原因。(51)董濤：《破產(chǎn)程序中知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議“法律待遇”問題研究——美國的經(jīng)驗及對中國的啟示》，載《政治與法律》2008年第10期，第161頁。但畢竟考慮到許可合同雙方當(dāng)事人利益平衡的需求，以及繼續(xù)實施商標(biāo)權(quán)具有正面的商業(yè)與社會效應(yīng)，還是有必要給滿足合理條件的非為破產(chǎn)債務(wù)人的商標(biāo)被許可方保留商標(biāo)權(quán)實施的可能。而這種條件限定為“已使用商標(biāo)”的理由依舊在于“使用”使得被許可方與商標(biāo)建立了較深的關(guān)聯(lián)性，也使得相關(guān)的公共秩序與公共利益得以形成。破產(chǎn)管理人的單方解除之決定在這種情況下容易導(dǎo)致多方主體利益失衡或受損的后果。

最后，已使用商標(biāo)的被許可人有權(quán)提出保留使用權(quán)之申請，但其需要獲得法院的批準(zhǔn)才可最終繼續(xù)實施商標(biāo)權(quán)。理由主要有兩點。第一，破產(chǎn)程序中的傾斜保護(hù)需提供給對商標(biāo)價值作出實質(zhì)性貢獻(xiàn)的被許可人。并非使用了商標(biāo)的被許可人均對商標(biāo)價值作出有益貢獻(xiàn)，唯有開展了勤勉經(jīng)營，對商標(biāo)實際付出與投入過的被許可人才是在破產(chǎn)管理人單方解除合同將產(chǎn)生的不公平局面中，需要予以“扶持”的主體。且許可商標(biāo)的經(jīng)營狀況直接關(guān)涉破產(chǎn)財產(chǎn)價值，破產(chǎn)債權(quán)人利益，故保留實施權(quán)的主體必須具備繼續(xù)開展良好經(jīng)營的能力。設(shè)置“經(jīng)法院批準(zhǔn)”的條件，對于篩選這樣的商標(biāo)被許可方是更為有利的。第二，法院的批準(zhǔn)有助于保證被許可人所提供的貼附了許可商標(biāo)的產(chǎn)品的質(zhì)量。商標(biāo)許可中，商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)實際使用者相分離，為保證商品或服務(wù)質(zhì)量，保障消費者對商標(biāo)的信賴?yán)?，雙方都負(fù)有維持產(chǎn)品質(zhì)量水準(zhǔn)的義務(wù)：商標(biāo)權(quán)人的質(zhì)量監(jiān)督以及被許可人的品質(zhì)保證義務(wù)。(52)《商標(biāo)法》第43條。而在商標(biāo)權(quán)人申請破產(chǎn)的情形中，質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)的履行就存在較大困難。因這一義務(wù)的履行需要商標(biāo)權(quán)人對被許可人使用商標(biāo)開展實質(zhì)性的管理與檢查工作，僅停留在合同監(jiān)督條款層面的“紙上監(jiān)督”是不夠的(53)陳選：《商標(biāo)許可人質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)探析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第10期，第49頁。，這就意味著必須以一定成本的付出作為保障，而對破產(chǎn)債務(wù)人來說或許難以實現(xiàn)。有學(xué)者建議只有在商品質(zhì)量控制的責(zé)任無需由商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)，或者說由被許可人一方負(fù)責(zé)控制產(chǎn)品品質(zhì)時，被許可人才有權(quán)保留商標(biāo)使用權(quán)。(54)Timothy J.Keough，Note，You’re Asking the Wrong Question-The Effect of a Licensor’s Rejection on the Trademark License，47 Suffolk University Law Review 165，185-186 (2014).但筆者認(rèn)為，由于被許可人只享有使用權(quán)而非所有權(quán)，因而欠缺質(zhì)量控制、維護(hù)商譽的長期激勵，且商標(biāo)權(quán)人基于商標(biāo)許可切實地獲取了利益，故而商標(biāo)權(quán)人對產(chǎn)品質(zhì)量必須承擔(dān)管控的責(zé)任。當(dāng)其在此義務(wù)上的履行因申請破產(chǎn)而陷入困境時，管理人的輔助甚至代替履行十分關(guān)鍵。當(dāng)然管理人出于專業(yè)局限性等原因，在經(jīng)法院許可后，可聘用必要工作人員來實際實施質(zhì)量監(jiān)督，這也符合《破產(chǎn)法》第28條之規(guī)定。但無論如何，在商標(biāo)權(quán)人申請破產(chǎn)的前提下，由該主體一方進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督的不確定性都會增加，基于此，被許可人一方的品質(zhì)管理就顯得尤為關(guān)鍵了。通過設(shè)置被許可人保留商標(biāo)使用權(quán)需獲得法院批準(zhǔn)這一要求，在商標(biāo)權(quán)人質(zhì)量監(jiān)督可能有所欠缺的情況下，可為產(chǎn)品品質(zhì)提供多一層的把關(guān)，從而更好發(fā)揮商標(biāo)價值。具體來講，若法院認(rèn)為被許可人不具備保證相關(guān)商品或服務(wù)質(zhì)量的能力，則不應(yīng)批準(zhǔn)被許可人提出的保留商標(biāo)使用權(quán)的請求，反之其請求應(yīng)獲批準(zhǔn)。(55)Kayvan Ghaffari，The End to an Era of Neglect：The Need for Effective Protection of Trademark Licenses，87 Southern California Law Review 1053，1081 (2014).

當(dāng)然，實際上作為理性的商事主體，商標(biāo)被許可人會綜合多方因素后作出最符合利益需求的判斷、選擇。在商標(biāo)權(quán)人申請破產(chǎn)，被許可人自身未使用商標(biāo)而管理人決定解除合同時，被許可人在考慮到商標(biāo)價值穩(wěn)定性與因解除合同可能承擔(dān)的有限損失后，通常也會選擇接受解除合同的決定。

結(jié)語

待履行商標(biāo)許可使用合同在破產(chǎn)程序中的解除事關(guān)許可雙方當(dāng)事人的權(quán)益變動，也牽涉消費者對商標(biāo)的信賴?yán)嬉约芭c許可相關(guān)的市場秩序等公共利益維護(hù)問題。當(dāng)前我國對此問題適用《破產(chǎn)法》有關(guān)管理人待履行合同選擇權(quán)的一般規(guī)定，這一做法存在明顯局限，故應(yīng)在考慮商標(biāo)許可使用合同特征的基礎(chǔ)上，對管理人針對該類合同的單方選擇權(quán)設(shè)置適當(dāng)條件，以更好促進(jìn)破產(chǎn)財團(tuán)利益、合同當(dāng)事人利益以及公共利益間的多方平衡。