上海市普陀區(qū)人民檢察院課題組

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)成為人們的基本生活平臺，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間逐步走向交叉融合，“雙層社會正在逐步形成”。與此同時，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的到來也沖擊著原有的制度體系，越來越多的網(wǎng)絡(luò)脫序行為、網(wǎng)絡(luò)違法行為乃至網(wǎng)絡(luò)犯罪行為大量涌現(xiàn)。在此背景下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為強大的網(wǎng)絡(luò)社會結(jié)構(gòu)性力量，不再是純粹的商業(yè)活動經(jīng)營者，還負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全管理者的雙重身份，儼然已成為刑事責(zé)任的研究對象。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不以營利為前提條件，不限于商事主體，僅指網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)行為，即行為主體不對傳播的信息進(jìn)行控制和編輯，僅為網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)布、編輯、修改的信息內(nèi)容提供技術(shù)支持和技術(shù)路徑。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指通過信息網(wǎng)絡(luò)，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息網(wǎng)絡(luò)接入、通信傳輸、網(wǎng)絡(luò)緩存、網(wǎng)絡(luò)儲存、服務(wù)器托管、廣告推廣、支付結(jié)算或網(wǎng)絡(luò)平臺等中介服務(wù)的個人或組織。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的理論與實踐問題反思

2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》）的出臺，明確了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，我國刑法首次對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。然而，“快播案”“深度鏈接案”等重大影響性案件引爆全社會的高度聚焦。以“快播案”為例，法院認(rèn)定快播公司構(gòu)成《刑法》第363 條的傳播淫穢物品牟利罪，理由為快播公司拒不履行監(jiān)管義務(wù)，放任淫穢視頻在網(wǎng)上傳播，構(gòu)成了不作為的傳播行為。而有學(xué)者認(rèn)為是否構(gòu)成不作為的傳播行為，應(yīng)當(dāng)看其是否履行了對淫穢作品的合理審查義務(wù)，要求快播公司逐條查看并刪除其中的淫穢視頻實為強人所難，因此難以認(rèn)定快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的正犯。也有學(xué)者認(rèn)為快播公司難以認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪的幫助犯，因僅根據(jù)快播公司主動對用戶上傳的資源進(jìn)行主動提取和緩存，難以證明快播公司與真正傳播淫穢信息的犯罪行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)，而確定幫助犯至少需要有明確的認(rèn)識。〔1〕參見紀(jì)康：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中立幫助行為的認(rèn)定——以快播案為視角》，載《司法論壇》2017年第2 期，第2 頁。此種爭議體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)幫助行為在實踐中仍存在認(rèn)定障礙。具體體現(xiàn)在：

第一，立法未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以類型化歸責(zé)。我國在將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為入罪時未明析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念，雖在行政法規(guī)及司法解釋中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了簡單分類和服務(wù)類型的列明，但未根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型劃分具體承擔(dān)的責(zé)任，司法實踐中呈現(xiàn)無法可依的狀態(tài)。例如，快播公司主張其僅作為網(wǎng)絡(luò)平臺提供者，根據(jù)技術(shù)中立原則不對發(fā)布在平臺上的淫穢信息承擔(dān)責(zé)任，而法院對快播公司的經(jīng)營模式進(jìn)行詳細(xì)的分析，最終將其角色定位為網(wǎng)絡(luò)視頻軟件提供者和網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容管理者的角色，進(jìn)而否定其行為的技術(shù)中立性、排除“避風(fēng)港”原則的使用，而該類型認(rèn)定仍因無立法的明確規(guī)制而飽受爭議。

第二，客觀歸責(zé)主義理論存在疑問。對于一般的P2P 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為而言，其只為用戶提供上傳、下載軟件的服務(wù)，僅僅是客觀上對用戶上傳的侵權(quán)信息起到傳播作用，而非內(nèi)容提供商和管理者，對該行為是否以共犯理論要求其承擔(dān)刑事責(zé)任在理論和實踐中存有爭議。而根據(jù)我國相關(guān)案例，基本都將此種行為以共犯理論入罪處理。而此種共犯理論已被德國、日本等學(xué)者批判，認(rèn)為單方面的幫助行為不應(yīng)以共犯論處。

第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)邊界不清晰。我國并未具體明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行的具體管理義務(wù)，在此前提下，需承擔(dān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑事責(zé)任風(fēng)險，有打擊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展之嫌。就“快播案”而言，要求快播公司審查和過濾信息甚至到達(dá)某種程度，實際上并沒有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定。從域外立法來看，大多否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有審查信息的義務(wù)，且在判例中明確主管部門不得要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須植入信息內(nèi)容的過濾系統(tǒng)，否則不僅會嚴(yán)重侵犯其經(jīng)營自由，也會造成成本的高昂和復(fù)雜。〔2〕參見劉艷紅：《無罪的快播與有罪的思維——“快播案”有罪論之反思與批判》，載《政治與法律》2016年第12期，第108 頁。

二、當(dāng)前法律框架下的司法認(rèn)定與刑事責(zé)任

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的義務(wù)前提

1．信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的來源

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為之所以能夠被納入刑法規(guī)制，是因為其具有特殊的義務(wù)，能夠?qū)Ψ缸镄袨榛蚪Y(jié)果起到抑制作用，當(dāng)其主動違背法律實施某些犯罪行為或者在特定情況下不履行義務(wù)時，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這種信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的理論依據(jù)有兩點：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于信息網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容具有相對于其他主體更好的實時管控能力；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與被服務(wù)對象共同導(dǎo)致了犯罪結(jié)果甚至實施了犯罪行為，二者具有互利共生的關(guān)系?；谏鲜隼碛?，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身有能力、有義務(wù)（道德、理論層面）不參與犯罪行為、阻止犯罪行為及抑制犯罪影響擴大。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本身屬于一種中性行為，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對服務(wù)對象主觀意圖和客觀行為進(jìn)行有效的認(rèn)知。一方面，在信息時代，此種高覆蓋的操作不具有現(xiàn)實可能性；另一方面，此種要求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加了過多的法律責(zé)任，可能抑制信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展及創(chuàng)新?；诖?，立法機關(guān)并沒有為了追求打擊犯罪而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加過多的法律責(zé)任，而是在刑事立法層面限定了其義務(wù)來源，以限定刑事責(zé)任范圍，如不作為模式下的拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息安全管理義務(wù)罪，要嚴(yán)格根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有作為義務(wù)，進(jìn)而結(jié)合是否具有作為（履行）能力、“拒不改正”、嚴(yán)重后果等要素判斷是否構(gòu)成拒絕履行網(wǎng)絡(luò)信息安全管理義務(wù)罪。

2．不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)內(nèi)容

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所負(fù)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)包括落實制度、技術(shù)措施，發(fā)現(xiàn)、處置違法信息，信息備份、留存。〔3〕參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《<中華人民共和國刑法修正案（九）>條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2016年版，第215—216 頁。第一，各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均不承擔(dān)主動審查義務(wù)，這是兼顧創(chuàng)新和實際的要求。有學(xué)者在論述“避風(fēng)港”原則在我國規(guī)范性文件中的體現(xiàn)時提到，在著作權(quán)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被設(shè)定了一定范圍的主動審查義務(wù)。對此需要明確，在民事法律中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一定的主動審查義務(wù)，此于法律的經(jīng)濟(jì)性和社會效果的最大化都有所裨益，但此項義務(wù)不延及刑事司法領(lǐng)域。原因有二：其一，有利于控制幫助行為入罪的邊界。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為本身屬于中立業(yè)務(wù)行為，當(dāng)介入服務(wù)對象的犯罪行為時，便成為刑法上的中立幫助行為，刑法的一般原則是不處罰中立幫助行為?！缎绦蘧拧沸略龅? 個罪名實際使得部分幫助行為可以獨立評價成罪，為了有效區(qū)分可歸責(zé)的幫助行為與不可罰的中立幫助行為，應(yīng)當(dāng)將覆蓋面無限大的主動審查義務(wù)排除在外。其二，大數(shù)據(jù)時代讓每個人每天都可以感受到巨量的數(shù)據(jù)信息在指尖游走，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動審查的信息量過大，對全部信息的有效審查基本不可能實現(xiàn)。第二，不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體義務(wù)內(nèi)容應(yīng)與其管控作用相對應(yīng)。不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在違背自己職能所承載的義務(wù)而助力犯罪，或在自己有能力發(fā)揮抑制犯罪作用而不作為時才承擔(dān)刑事責(zé)任。確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)內(nèi)容的依據(jù)就在于其各自對自身所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所對應(yīng)享有控制權(quán)的事項，即應(yīng)作為或不應(yīng)作為的事項。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對違法信息處于直接控制地位時，其則可能承擔(dān)刑事責(zé)任，即“直接控制說”，主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只對直接的第一環(huán)節(jié)、第一層次的違法信息負(fù)責(zé)。〔4〕參見涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任》，載《法學(xué)評論》2016年第3 期，第71 頁。筆者認(rèn)為，直接控制地位是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的現(xiàn)實來源，是其承擔(dān)刑事責(zé)任的前提條件之一，這一學(xué)說事實上可以限定對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任追究范圍，可以兼顧打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪和保障網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營、創(chuàng)新環(huán)境。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任模式

1．單獨責(zé)任模式

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有獨立的犯罪主體地位，其實行行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任完全取決于自身的主客觀要素，本文稱之為單獨責(zé)任模式。具體包括作為與不作為兩種情形：在作為情形下，為自己發(fā)布信息、修改他人信息，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)容提供者，承擔(dān)完全獨立的刑事責(zé)任；在不作為情形下，存在行政程序前置——責(zé)令改正而拒不改正的，可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

其一，行政程序前置化問題。行刑銜接問題一直為刑法理論界所深入展開討論，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪法條規(guī)定“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，有學(xué)者即指出其具有“行政不法依附性”和刑事責(zé)任追究的消極特性，排除了網(wǎng)絡(luò)用戶自行尋求權(quán)益保護(hù)的空間?！?〕參見熊波：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任“行政程序前置化”的消極性及其克服》，載《政治與法律》2019年第5 期，第50—51 頁。因此，似乎本罪實際更多的是保障了行政執(zhí)法的效果，不配合行政機關(guān)的可能承擔(dān)刑事責(zé)任，實際上就保護(hù)用戶權(quán)益這一方面反而阻斷了范圍最廣的網(wǎng)絡(luò)用戶主張權(quán)益保護(hù)的渠道。但是，筆者認(rèn)為這一罪名的法理學(xué)基礎(chǔ)并不存在問題。一方面，隨著時代的發(fā)展，法定犯的罪名及犯罪數(shù)量會越來越多，這是時代不斷發(fā)展、新事物不斷出現(xiàn)，刑法要發(fā)揮其有效治理社會功能、行為底線作用的必然要求，顯著特征即在于刑事違法性直接來自于刑事法律的規(guī)定，部分犯罪直接要求行政程序在先，但另外設(shè)定了一定的主客觀要素，如主觀明知、客觀導(dǎo)致法定后果，這已然不能用行政不法的依附性來批判法定犯，恰恰這種前置性、依附性在一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性和底線思維。另一方面，用戶反饋機制是客觀存在的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任不同于直接實施電信詐騙等行為人，用戶可以選擇直接要求其作出刪除等處理，也可以選擇向有權(quán)的行政機關(guān)反映并要求處理，“用戶反映—行政處理+責(zé)令不改—刑事責(zé)任”的模式實際上也保障了用戶的權(quán)益，若規(guī)定用戶可直接引發(fā)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任追究，一是可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過大的司法壓力；二是可能有違刑法謙抑性，讓刑法成為“一般性武器”。

其二，“拒不改正”實際認(rèn)定難，“情節(jié)嚴(yán)重”類型規(guī)定具有模糊性及矛盾性，這直接導(dǎo)致該罪名的適用難。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有其獨特的運行模式，“一對多”的形式使得其可能采取無效措施、故意采取無效措施、謊稱采取措施等，上述情形均較難認(rèn)定。另外，《刑法》第286 條之一雖列舉了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，并且司法解釋也規(guī)定了具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，〔6〕《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3 條規(guī)定：“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條之一第一款第一項規(guī)定的‘致使違法信息大量傳播’：（一）致使傳播違法視頻文件二百個以上的；（二）致使傳播違法視頻文件以外的其他違法信息二千個以上的；（三）致使傳播違法信息，數(shù)量雖未達(dá)到第一項、第二項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例折算合計達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；（四）致使向二千個以上用戶賬號傳播違法信息的；（五）致使利用群組成員賬號數(shù)累計三千以上的通訊群組或者關(guān)注人員賬號數(shù)累計三萬以上的社交網(wǎng)絡(luò)傳播違法信息的；（六）致使違法信息實際被點擊數(shù)達(dá)到五萬以上的；（七）其他致使違法信息大量傳播的情形。”但實際數(shù)量統(tǒng)計難，此外列舉的情形與要求其及時刪除違法犯罪信息等有所矛盾。上述情況直接導(dǎo)致了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用持續(xù)空窗情況。

2．共同責(zé)任模式

《刑修九》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為幫助犯獨立成罪，理論界稱為幫助犯正犯化，只需證明下游違法犯罪行為的存在，即可追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，并及時遏止有關(guān)犯罪。因無論是共犯還是幫助犯正犯化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的認(rèn)定都在一定程度上依賴于他人行為涉嫌犯罪事實的查清，并且?guī)椭刚富旧砭褪怯晒餐缸镏械膸椭秆葑兌鴣?，只是后者由法律?guī)定為獨立刑事責(zé)任，故本文將其統(tǒng)稱為“共同責(zé)任模式”。

共犯模式與幫助犯正犯化模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的區(qū)分主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，主觀“明知”的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，一是“明知”的內(nèi)容不同；二是是否可以適用推定方式及具體要求不同。共犯的“明知”不僅要求明知對方意欲實施犯罪行為，還要與對方有相應(yīng)的意思聯(lián)絡(luò)，即通謀。筆者認(rèn)為，對幫助犯正犯化模式下幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“明知”，其內(nèi)容是存在對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的具體的認(rèn)識，并合理謹(jǐn)慎適用推定，具體應(yīng)當(dāng)遵循以下推定規(guī)則：其一，是否違背一般人的常識，即所謂的“被幫助者的明顯犯罪性”〔7〕劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任》，載《政法論壇》2015年第6 期，第96 頁。，被幫助者顯然是為了從事犯罪活動而尋求信息網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)支持，如對方要求設(shè)計可以后臺控制輸贏的賭博軟件。其二，幫助者行為的明顯異常性，即幫助者所提供的幫助顯然不符合一般人的正常行為，如幫人開卡、買賣“四件套”（銀行卡、電話卡、U 盾、身份證）的行為。其三，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的特征進(jìn)行合理的判斷，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“主觀明知”只有結(jié)合上述特征才能給出較為合理的結(jié)論，主要應(yīng)考量服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對象的資質(zhì)身份、服務(wù)手段、行業(yè)一般操作、交易方式、獲利情況等。第二，刑事責(zé)任的輕重不同，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役，共犯參照主犯的量刑相應(yīng)從輕或減輕，法定刑可能更重。第三，對是否查清下游犯罪的要求不同，共同犯罪要求主犯或同案犯的犯罪事實查證屬實，達(dá)到追究刑事責(zé)任的程度，一般與主犯或同案犯一同追究刑事責(zé)任，但幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只要求“被幫助對象事實的犯罪行為可以確認(rèn)”，實際上只要求有證據(jù)證明下游犯罪行為存在并屬實即可，而不要求責(zé)任人到案或者受到刑事處罰。

3．模式競合時的處理

上述單獨責(zé)任模式與共同責(zé)任模式中的共犯模式和幫助犯正犯化模式存在內(nèi)在的邏輯關(guān)系，應(yīng)遵循“單獨責(zé)任—共犯幫助犯—幫助犯正犯化”的邏輯順序進(jìn)行認(rèn)定。第一，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身參與網(wǎng)絡(luò)信息的產(chǎn)生及實質(zhì)修改等，其已超越服務(wù)提供者的身份，自行實施犯罪行為，是獨立的責(zé)任主體，可獨立構(gòu)罪。第二，在同時符合共犯模式和幫助犯正犯化模式的情況下，筆者傾向于優(yōu)先以共犯追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。這既有理論上的合理性，也具有規(guī)范基礎(chǔ)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪本是立法為了解決在下游犯罪行為人未到案的情況下不能追究幫助犯刑事責(zé)任的問題，實則共同犯罪更加能夠還原案情的全貌，更能反映前因后果，在此種情況下認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任更加符合事實，并能夠做到與主犯或者同案犯的罪刑相適應(yīng)。同時，幫助犯本身是共同犯罪中的概念，將幫助犯正犯化是在打擊犯罪的要求下，弱化非主要事實的查清訴求，以單獨追求幫助犯的責(zé)任，也正因此法定刑設(shè)定得較輕。有學(xué)者指出這是出于“‘及時止損’的功利主義考慮”。〔8〕王瑩：《網(wǎng)絡(luò)信息犯罪歸責(zé)模式研究》，載《中外法學(xué)》2018年第5 期，第1322 頁。因此，在查清全部犯罪事實的情況下，以共犯認(rèn)定幫助犯的刑事責(zé)任更加合理。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者犯罪的刑事應(yīng)對

（一）在刑事立法中完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者出入罪規(guī)范

1．完善司法解釋，根據(jù)服務(wù)者類型分級劃分刑事責(zé)任

無論是在民事、刑事還是行政領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都缺乏一個穩(wěn)定、周延的概念。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既是提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)的市場主體，也是對特定空間具有管理能力的監(jiān)督管理主體。為了明晰網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任邊界，有必要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的不同技術(shù)服務(wù)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行分類，設(shè)定與其類型和監(jiān)管能力相匹配的審查義務(wù)，從而根據(jù)義務(wù)的履行情況，分級劃分刑事責(zé)任。

首先，對于提供網(wǎng)絡(luò)接入的服務(wù)者。網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)是為用戶建立連接互聯(lián)網(wǎng)通道的中介服務(wù)，接入網(wǎng)絡(luò)后，他們對用戶運用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪的行為不具有控制能力，并且網(wǎng)絡(luò)介入服務(wù)在技術(shù)層面無法編輯信息，也不能鑒別、控制網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的信息。因此，難以要求提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)數(shù)據(jù)甄別、控制義務(wù)，只有在其事先知曉對方用于違法犯罪時具有拒絕接入義務(wù)和事中知曉后的停止服務(wù)、斷開鏈接或報警義務(wù)。

其次，對于提供儲存緩存服務(wù)的提供者?？紤]到信息存儲空間提供者掌握了先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，而且擁有固定的專業(yè)技術(shù)團(tuán)隊，對于其所支配的局部網(wǎng)絡(luò)空間具有一定程度上事實性的控制能力，提供者應(yīng)積極落實行業(yè)管控措施，自覺承擔(dān)與其技術(shù)特點所造成的法益侵害風(fēng)險程度相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，并鼓勵利用技術(shù)主動建立效級更高的信息安全管理機制，及時封鎖，有效阻止違法信息的傳播。當(dāng)然，上述義務(wù)更多是企業(yè)履行社會責(zé)任的義務(wù)，并不是刑法層面的義務(wù)。但提供者在接到監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，導(dǎo)致違法信息大量傳播，或造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

最后，對于提供信息定位的服務(wù)者。一般認(rèn)為信息定位服務(wù)只是訪問信息的中介，如服務(wù)者只作為“信息集市”大量吸收信息供用戶自行檢索，則不能認(rèn)定其將他人內(nèi)容作為平臺自己提供的內(nèi)容，進(jìn)而不能要求其進(jìn)行全面合法審查，但一旦網(wǎng)絡(luò)平臺提供者明確了定位信息的內(nèi)容，并使得用戶通過定位直接打開了信息內(nèi)容，而不顯示信息原提供商，則應(yīng)視為其全面接受了外部信息，并將定位內(nèi)容作為平臺自己提供的內(nèi)容進(jìn)行了實質(zhì)性的傳播行為，而不再是單純引導(dǎo)用戶訪問的行為。因此，應(yīng)要求提供深度信息定位的服務(wù)者承擔(dān)保證信息合法的義務(wù)，進(jìn)而承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

2．規(guī)范行政前置措施，有效減少犯罪演化

與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者密切相關(guān)的刑法罪名之一是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，該罪是典型的前置程序型行政犯，以行政違法為前提，行政監(jiān)管的有效規(guī)范能極大程度避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違法從而遞進(jìn)演化為犯罪的可能?！靶姓?zé)令”以及“改正措施”是行政程序前置的關(guān)鍵要素?！靶姓?zé)令”側(cè)重程序性規(guī)則，強調(diào)的是責(zé)令行為作出的方式；“改正措施”側(cè)重實質(zhì)性規(guī)則，強調(diào)的是義務(wù)改正行為作出后的實際效果?！?〕參見熊波：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任“行政程序前置化”的消極性及其克服》，載《政治與法律》2019年第5 期，第58 頁。對于“行政責(zé)令”來說，應(yīng)排除形式瑕疵的責(zé)令，而將書面的責(zé)令改正通知書作為必備的行政程序的形式和載體。書面的通知書相較口頭通知，一方面能明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要改正的事項及程度，另一方面便于后續(xù)刑事環(huán)節(jié)的審查認(rèn)定，并且“行政責(zé)令”應(yīng)是針對真實的、已經(jīng)客觀存在的違法信息。對于“改正措施”來說，應(yīng)排除抽象、簡略、不符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)能力的“無效”措施，而避免強人所難。更進(jìn)一步來說，可考慮賦予被監(jiān)管的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的改正措施異議權(quán)，認(rèn)為監(jiān)管部門提出的改正措施確不可行的，有權(quán)向該監(jiān)管部門提出復(fù)議。

（二）在統(tǒng)籌企業(yè)自治與司法預(yù)防中打造多維治理體系

1．建立企業(yè)刑事合規(guī)體系，激勵企業(yè)主動應(yīng)對刑事風(fēng)險

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者越來越頻繁地陷入違法犯罪的泥沼，而刑事處罰對于企業(yè)的打擊往往是致命的，為了盡力避免那些有著技術(shù)能力、創(chuàng)新動力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)的隕落，應(yīng)采取措施，引導(dǎo)其建立企業(yè)合規(guī)體系，主動應(yīng)對刑事風(fēng)險。建立企業(yè)刑事合規(guī)體系主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過明文規(guī)定指引企業(yè)發(fā)展行為，在法律規(guī)定之內(nèi)開展經(jīng)營活動，通過預(yù)測、監(jiān)控、排查、補救等方式，在公司涉及刑事責(zé)任風(fēng)險的過程中作出有效應(yīng)對，其本質(zhì)是公共利益、政府利益與意欲自我整頓的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)利益之間的平衡、協(xié)商。目前，已有相關(guān)機構(gòu)可以定期發(fā)布企業(yè)犯罪報告，司法機關(guān)也開展了大量的企業(yè)刑事風(fēng)險防控宣傳，不少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供企業(yè)已經(jīng)從自身技術(shù)出發(fā)，設(shè)定了企業(yè)經(jīng)營指引，以后要在刑事層面對合規(guī)進(jìn)行評價，充分發(fā)揮該治理模式的獨特價值。具體而言，一是在實體法層面，在刑法條文中增設(shè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供企業(yè)建立企業(yè)合規(guī)的刑事義務(wù)，將合規(guī)計劃納入企業(yè)刑事責(zé)任積極抗辯事由。〔10〕參見馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3 期，第168 頁。綜合考量犯罪類型、違法后果、犯罪形態(tài)等，對輕微犯罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，將已經(jīng)制定并遵照執(zhí)行有效合規(guī)計劃作為出罪事由，不作為犯罪處理。對觸犯重罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，將合規(guī)計劃作為從寬量刑情節(jié)予以考慮。二是在程序法層面，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供企業(yè)的合規(guī)計劃與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相結(jié)合，進(jìn)一步探索企業(yè)附條件不起訴制度等，從犯罪治理層面豐富認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)涵。

此外，在引入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)合規(guī)計劃時，要完善其配套措施設(shè)計。一是建立檢察機關(guān)對企業(yè)合規(guī)計劃的動態(tài)監(jiān)督評估體系，聯(lián)合相關(guān)職能部門，在企業(yè)合規(guī)計劃制定之時，對計劃目的的正當(dāng)性，設(shè)計的合理性、有效性進(jìn)行監(jiān)督，在合規(guī)計劃的實行過程中，實時評估效果，及時糾偏、修正；二是強化司法機關(guān)的外部監(jiān)督，社會公眾、涉利益第三人、企業(yè)股東等，可以對偵查、審查起訴階段的監(jiān)管瀆職行為向檢察機關(guān)申請監(jiān)督；三是檢察機關(guān)在審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者涉犯罪案件時，應(yīng)主動用好公開聽證制度，主動接受社會公眾的監(jiān)督。

2．刑事處罰與非刑罰處罰措施并用，建立多層次懲罰方式

除刑事處罰之外，對輕微犯罪的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，可以更多考慮非刑罰處罰措施，如訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、責(zé)令賠禮道歉、責(zé)令賠償損失等。適用非刑罰處罰措施，一是有助于降低刑罰處罰對輕微違法網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)的打擊，避免小微網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)因輕微違法而破產(chǎn)，在懲處犯罪的同時更好地維護(hù)營商環(huán)境；二是有助于強化被告人的社會責(zé)任意識，以具結(jié)悔過的方式來完成刑事責(zé)任的追究是對被告人作為一個對自我負(fù)責(zé)的社會主體的尊重，能夠起到良好的預(yù)防再犯的效果；三是非刑罰處罰措施的公開執(zhí)行，有助于達(dá)成較好的社會效果。在網(wǎng)絡(luò)的加成作用下，網(wǎng)絡(luò)危害行為往往會導(dǎo)致更加嚴(yán)重的結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的危害行為會進(jìn)一步波及社會上不特定大多數(shù)人的利益，也會降低民眾對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)安全性的信心，采用公開的非刑罰處罰措施，如通過媒體公開向社會道歉等，不僅使民眾切實感受到刑法規(guī)制的力量，重拾信心，還可以對其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起到警示、教育作用。

3．發(fā)揮檢察機關(guān)刑事主導(dǎo)作用，筑牢網(wǎng)絡(luò)安全底線

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者犯罪呈現(xiàn)犯罪主體多樣、跨國、分散化，犯罪方式智能、隱蔽、匿名化，侵害后果廣泛化，犯罪成本低廉化，給傳統(tǒng)的犯罪辦理方式帶來嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，就檢察機關(guān)而言，在傳統(tǒng)辦案方式的基礎(chǔ)上，有必要探索新型辦案模式，建立專業(yè)化辦案團(tuán)隊，進(jìn)一步遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序，提高檢察機關(guān)防范化解網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險能力，提升檢察機關(guān)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪核心競爭力。同時，積極推動“四大檢察”協(xié)同發(fā)力，對監(jiān)管部門怠于履職的行為，檢察機關(guān)應(yīng)及時通過制發(fā)檢察建議等形式予以糾正，督促行政機關(guān)規(guī)范行政監(jiān)管，也為后續(xù)刑事介入提供條件。對于利用木馬程序收集公民個人信息、APP 霸王條款侵害公眾知情權(quán)、自媒體損害英雄烈士名譽等引發(fā)網(wǎng)絡(luò)輿情，有較大社會影響且可能進(jìn)入訴訟程序的案件，應(yīng)及時啟動民事公益訴訟程序，依法主張停止侵害、消除影響及損害賠償?shù)仍V訟請求，維護(hù)公眾權(quán)益。