慕壽成

（中國社會科學(xué)院大學(xué)（研究生院），北京 102488）

一、引言

撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難，難在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的人身依賴性，表現(xiàn)為子女人身的不可強(qiáng)制執(zhí)行以及交付子女行為的不可替代履行，其實質(zhì)是對子女及協(xié)助義務(wù)人意愿的依賴。執(zhí)行實踐中被執(zhí)行人采取主動“失蹤”、通過隱匿子女的方式拒不履行義務(wù)。由于撫養(yǎng)權(quán)人與子女的長期分離，子女不愿意同撫養(yǎng)權(quán)人生活。其根本原因在于離異雙方對撫養(yǎng)權(quán)的錯誤認(rèn)知，忽視子女利益。父母與子女的身份關(guān)系并不因父母離婚而終結(jié)。離婚后父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育的權(quán)利與義務(wù)。設(shè)立撫養(yǎng)權(quán)的目的在于彌補(bǔ)未成年子女民事行為能力的不足，它與探望權(quán)構(gòu)成以離婚為條件對子女照顧權(quán)的分配。沒有任何一方可以基于離婚的現(xiàn)實而單獨享有對子女的獨占權(quán)。因此，如何轉(zhuǎn)變離異雙方對撫養(yǎng)權(quán)的錯誤認(rèn)識，引導(dǎo)將要離婚的雙方制定符合子女身心健康的撫養(yǎng)方案，建立離婚訴訟期間非直接撫養(yǎng)一方與未成年子女正常的情感交流，預(yù)防關(guān)系人隱匿子女，是破解撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難需要考慮的問題。

二、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難之實踐現(xiàn)狀

筆者通過裁判文書網(wǎng)，檢索以撫養(yǎng)權(quán)糾紛為案由并含有“撫養(yǎng)權(quán)”關(guān)鍵詞的自2018年至2019年2年間的全國基層法院的執(zhí)行裁定書314份，對其中139份有效裁定書中撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行情況進(jìn)行了統(tǒng)計。被執(zhí)行人“失蹤”或隱匿子女以及子女不同意由申請執(zhí)行人撫養(yǎng)是撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難的主要表現(xiàn)。

（一）被執(zhí)行人“失蹤”或隱匿子女

案例1：林某申請執(zhí)行凌某撫養(yǎng)權(quán)糾紛一案（（2018）粵0112執(zhí)恢279號）。凌某因拒不交付婚生子凌某1被人民法院拘留十五日，后因仍拒不履行，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪判處凌某有期徒刑六個月。但服刑期滿后，凌某仍不履行上述義務(wù)，申請執(zhí)行人林某申請恢復(fù)執(zhí)行，經(jīng)法院執(zhí)行人員前往被執(zhí)行人凌某的住處調(diào)查，家中無人，至教育部門調(diào)查也未找到凌某1的學(xué)籍信息。案件最終因窮盡執(zhí)行措施且因被執(zhí)行人凌某及凌某1下落不明而終結(jié)本次執(zhí)行程序。

人民法院無法聯(lián)系到負(fù)有交付子女義務(wù)的被執(zhí)行人以及被執(zhí)行人將子女進(jìn)行藏匿或者帶至外地是撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難最主要的表現(xiàn)形式。在案例1中雖然人民法院對被執(zhí)行人凌某采取了極為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，但被執(zhí)行人仍未悔改，采取帶著子女“失蹤”的方式拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)。

（二）子女不同意與申請人共同生活

案例2：劉某申請執(zhí)行任某撫養(yǎng)權(quán)糾紛一案（（2018）冀0609執(zhí)482號）?；樯畡⒛?自2010年出生一直跟隨其母任某生活，執(zhí)行中劉某1明確表示希望繼續(xù)同其母親任某生活，執(zhí)行法官認(rèn)為應(yīng)堅持有利于未成年人身心健康的原則執(zhí)行，尊重其意愿，充分考慮被撫養(yǎng)人的感受，如果機(jī)械地執(zhí)行判決內(nèi)容，勢必對被撫養(yǎng)人的身心健康造成不利的影響。案件最終終結(jié)執(zhí)行。

未成年子女不同意同申請執(zhí)行人一起生活是撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難的另一重要表現(xiàn)。在案例2中，由于未成年子女人身的不可強(qiáng)制執(zhí)行性以及出于尊重未成年子女意愿，保護(hù)未成年子女身心健康的考慮，執(zhí)行案件一般終結(jié)執(zhí)行。子女與撫養(yǎng)權(quán)人長期分離使得申請執(zhí)行人與子女之間缺乏感情基礎(chǔ)。

（三）被執(zhí)行人以撫養(yǎng)權(quán)相要挾迫使申請人放棄子女的撫養(yǎng)費(fèi)

案例3：徐某申請執(zhí)行鄭某撫養(yǎng)權(quán)糾紛一案（（2018）云0622執(zhí)26號）。徐某與鄭某達(dá)成執(zhí)行和解，鄭某于XX年XX月XX日前將婚生女徐某1交由徐某撫養(yǎng)，徐某自愿放棄由被執(zhí)行人鄭某每月支付徐某1撫養(yǎng)費(fèi)200元的權(quán)利。

調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，執(zhí)行過程中申請人與被執(zhí)行人和解執(zhí)行完畢的約占22.3%，和解的案件中有接近45.1%的案件將撫養(yǎng)費(fèi)與撫養(yǎng)權(quán)問題一同協(xié)商解決。支付撫養(yǎng)費(fèi)是非直接撫養(yǎng)子女一方的法定義務(wù)，也是未成年子女的權(quán)利。撫養(yǎng)權(quán)人以放棄撫養(yǎng)費(fèi)作為被執(zhí)行人交付子女的條件，實際上侵害了未成年子女的權(quán)益，也是被執(zhí)行人逃避法律義務(wù)的表現(xiàn)。

（四）被執(zhí)行人惡意提起變更撫養(yǎng)權(quán)訴訟阻礙執(zhí)行

由于變更撫養(yǎng)權(quán)不受“一事不再理”原則的約束，理論上當(dāng)事人可以無限次提起訴訟要求變更撫養(yǎng)權(quán)?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第124條所設(shè)定的受理限制并不包含變更撫養(yǎng)權(quán)的情形，亦即當(dāng)事人即使沒有新情況、新理由，只要向法院起訴要求變更撫養(yǎng)權(quán)，法院就必須受理。由于此類案件當(dāng)事人付出的訴訟成本極低，極易淪為當(dāng)事人惡意阻止撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的工具。此現(xiàn)象的泛濫也必然會嚴(yán)重?fù)p害生效法律文書的既判力，損害司法公信力，并導(dǎo)致雙方陷入無休止的訴訟拉鋸戰(zhàn)中，明顯不利于子女的健康成長［1］。

三、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難之原因探究

撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難主要有兩方面原因：一是撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行標(biāo)的是交付子女的行為，具有極強(qiáng)的人身性；二是撫養(yǎng)權(quán)人、協(xié)助義務(wù)人對撫養(yǎng)權(quán)存在錯誤認(rèn)知，忽視未成年子女利益。

（一）撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行具有人身性

子女人身不可強(qiáng)制執(zhí)行和被執(zhí)行人交付子女行為的不可替代履行是撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行人身性的具體體現(xiàn)。究其實際是撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行對協(xié)助義務(wù)人意愿和子女意愿的依賴。

1.子女人身不可強(qiáng)制執(zhí)行。人民法院的執(zhí)行對象只能是財物或行為，人身不能作為執(zhí)行標(biāo)的而強(qiáng)制執(zhí)行［2］476。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第32條規(guī)定，對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。同理，在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行中，人民法院強(qiáng)制將子女抱走交付申請執(zhí)行人在我國缺乏法律依據(jù)。子女人身的不可強(qiáng)制執(zhí)行體現(xiàn)在兩個方面：一是協(xié)助義務(wù)人拒不交付子女時，人民法院不能強(qiáng)制將未成年子女交付申請執(zhí)行人；二是基于子女利益最大化以及對子女意見的考慮，即使被執(zhí)行人同意交付子女但子女不同意同申請執(zhí)行人生活，人民法院也不能強(qiáng)制將子女交付申請執(zhí)行人。

2.被執(zhí)行人交付子女行為的不可替代性。撫養(yǎng)權(quán)糾紛的執(zhí)行標(biāo)的是協(xié)助義務(wù)人交付子女的行為，作為一種不可替代的履行行為與被執(zhí)行人的人身密不可分。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第505條的規(guī)定，對于不可替代履行行為的執(zhí)行，被執(zhí)行人拒不履行的，人民法院只能通過罰款、拘留等強(qiáng)制措施迫使被執(zhí)行人履行。對于被執(zhí)行人失蹤并隱匿子女的案件，看似嚴(yán)厲的強(qiáng)制執(zhí)行措施也無能為力。案例1中，人民法院已經(jīng)對凌某采取了最嚴(yán)厲的強(qiáng)制執(zhí)行措施，但由于被執(zhí)行人和子女下落不明，人民法院依然不能保證撫養(yǎng)權(quán)實現(xiàn)。

（二）父母對撫養(yǎng)權(quán)存在錯誤認(rèn)知

由于撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行標(biāo)的不可替代履行以及子女人身的不可強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行和解成為撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的重要選擇。以放棄撫養(yǎng)費(fèi)作為和解的條件，無論是申請執(zhí)行人還是被執(zhí)行人在撫養(yǎng)權(quán)問題上均忽視了未成年子女利益。我國《婚姻法》第36條規(guī)定，父母與子女的身份關(guān)系并不因父母離婚而終結(jié)。離婚后父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利與義務(wù)。設(shè)立撫養(yǎng)權(quán)的目的在于彌補(bǔ)未成年子女在行為能力上的不足，保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，而被執(zhí)行人拒不交出子女在侵害申請執(zhí)行人撫養(yǎng)權(quán)、損害司法權(quán)威的同時更是剝奪了子女對于父母情感的需要。出于對未成年子女利益保護(hù)的需要，是否可以思考通過訴訟程序的設(shè)置讓父母充分認(rèn)識撫養(yǎng)權(quán)的設(shè)立目的，促使雙方從保護(hù)子女身心健康的角度達(dá)成合意，減少進(jìn)入執(zhí)行程序的撫養(yǎng)權(quán)案件的數(shù)量，破解撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的人身性對撫養(yǎng)權(quán)實現(xiàn)的束縛。

在我國，離婚時子女撫養(yǎng)問題必須一體解決已經(jīng)成為不成文的審判思路。但是離婚訴訟較長的訴訟期限與未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)的理念不符。目前，我國現(xiàn)行機(jī)制中還沒有設(shè)立專門的指導(dǎo)處理分居后或離婚訴訟前夫妻對子女撫養(yǎng)、教育和監(jiān)護(hù)等糾紛的機(jī)構(gòu)，這使得直接進(jìn)入訴訟的離婚案件中的離婚雙方往往只從自己的利益出發(fā)爭搶對子女的撫養(yǎng)權(quán)，進(jìn)入執(zhí)行程序后采取隱匿子女等方式逃避交付子女的義務(wù)，侵害子女的利益。

四、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行之域外經(jīng)驗

在離婚訴訟程序中，夫妻雙方較為強(qiáng)烈的對立情緒易對子女的心理健康和成長造成不良影響，通過一定措施緩和離婚案件中父母之間的矛盾，促使父母離婚后協(xié)作撫養(yǎng)子女，保護(hù)未成年子女健康成長成為域外許多國家辦理涉未成年子女撫養(yǎng)案件的重要思路。

（一）離婚訴訟中的父母教育制度

為了保障離婚父母清楚認(rèn)識離婚給子女帶來的影響，在滿足子女健康成長的基礎(chǔ)上達(dá)成子女撫養(yǎng)協(xié)議，美國等國家在家事訴訟中建立了離婚訴訟的父母教育制度，其后這一制度被韓國等國家借鑒和引入（見表1）。

表1 離婚案件中的父母教育制度

在美國和韓國的離婚案件父母教育制度中實施教育的人員各不相同。在美國，具有社會學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)的專家學(xué)者起到重要作用，而韓國法院則是基于家庭法院調(diào)查官的豐富家事調(diào)查經(jīng)驗及法律素養(yǎng)對離婚父母進(jìn)行教育，其目的是為了讓離婚后的父母能夠順利交付子女實現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)，開展有序探望，讓父母充分理解離婚后在子女撫養(yǎng)方面的作用，保護(hù)未成年子女的利益。

（二）涉未成年人離婚的案件采取前置調(diào)解措施

涉未成年人離婚訴訟主要涉及身份關(guān)系，為實現(xiàn)未成年人利益最大化，保障涉案未成年人在父母離婚后能夠繼續(xù)生活在健康的父母子女關(guān)系中，域外多國對涉未成年人的離婚案件采取前置調(diào)解的措施（見表2）， 盡量降低已經(jīng)破裂的家庭關(guān)系對未成年人的不良影響，盡快恢復(fù)新的、健康的人身關(guān)系。

表2 域外前置調(diào)解制度

五、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難之訴訟程序消解

依據(jù)國家親權(quán)理論，在離異父母侵害未成年子女權(quán)益時國家有義務(wù)設(shè)置相應(yīng)程序保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，促進(jìn)交付子女、探望子女的行為有序進(jìn)行，真正解決探望權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難。

（一）建立離婚父母教育制度

離婚案件中父母教育制度的目的在于引導(dǎo)父母從子女利益的角度思考問題，避免因離婚而侵害未成年子女利益。我國法律雖然未明確規(guī)定國家親權(quán)，但我國《憲法》第49條概括性地規(guī)定了“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護(hù)”。人民法院是通過訴訟解決離婚糾紛的雙方不能繞過的門檻，對因離婚即將或已經(jīng)侵害子女利益的父母而言，由法院依法對離婚父母進(jìn)行教育是國家保護(hù)兒童的重要方式，這也是符合《兒童權(quán)利公約》第三條的要求③。

1. 制定離婚父母教育內(nèi)容。美國、韓國離婚父母教育計劃的內(nèi)容是豐富多樣的，尤其是美國，每個州的離婚父母教育計劃的內(nèi)容都各具特色。但是其共同的目的是讓雙方能夠正確認(rèn)識撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)，在尊重子女利益的前提下就子女由誰撫養(yǎng)、探望方案的制定達(dá)成合意。因此，教育計劃的主要內(nèi)容應(yīng)包括：離婚對父母和子女可能產(chǎn)生的影響及其根源；離婚對父母及子女造成的情感壓力及調(diào)適方法；父母對子女的責(zé)任及父母雙方對于子女的重要性；子女關(guān)于父母離婚的感受及其成長需要；離婚后父母關(guān)系技巧教育，使其可以相互交流并了解子女的感受與需要；家庭暴力及其法律后果；處理離婚糾紛及與子女相關(guān)事務(wù)的法律及程序等?？紤]到我國人口、民族多的特點，在離婚教育計劃具體實施的過程中教育內(nèi)容的制定應(yīng)給予地方法院一定的自主權(quán)。

2. 引導(dǎo)家事調(diào)查員參與離婚父母教育。2018年最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》提出建立家事調(diào)查員制度。家事調(diào)查員由司法行政部門、教育部門、婦聯(lián)、共青團(tuán)、社區(qū)等單位及基層群眾組織推薦，由人民法院選任。有一部分家事調(diào)查員來自具有心理學(xué)、教育學(xué)等方面專業(yè)知識的人員。因此，在我國引導(dǎo)家事調(diào)查員參與實施離婚父母教育計劃具有美國、韓國離婚教育實施人員相結(jié)合的優(yōu)勢。建立離婚教育實施人員名冊時，可以有針對性地邀請具有心理學(xué)、教育學(xué)以及社會學(xué)等知識的專家、學(xué)者加入家事調(diào)查名冊，并單獨標(biāo)記成立離婚教育實施人員名冊，借鑒家事調(diào)查員制度對其進(jìn)行管理。

3. 離婚教育的形式。教育形式對于教育的結(jié)果具有重要影響。對于有未成年子女的離婚訴訟案件，無論是合意離婚還是裁判離婚，夫妻均應(yīng)接受離婚教育。由家事調(diào)查員利用視聽資料和書面材料以及面對面的講授實施教育。最高人民法院應(yīng)根據(jù)典型案例、法官解說、離婚父母及子女對離婚教育的切身感受制作視頻資料，也可以對離婚糾紛中子女撫養(yǎng)、探望的常見問題制作小冊子，向訴訟離婚的夫妻發(fā)放。

（二）建立涉未成年子女撫養(yǎng)的離婚案件前置調(diào)解制度

現(xiàn)代訴訟原理之一的“程序相稱”理論是指民事訴訟所設(shè)置的程序要與處理的案件類型和當(dāng)事人利益滿足相適應(yīng)［8］。調(diào)解制度具有效率高、時間成本低的特點，涉及未成年子女案件快速審理有利于保護(hù)未成年子女利益。如德國《家事事件和非訟事件程序法》第155條確立了優(yōu)先和快速審理原則，涉及子女居住、探望權(quán)或交付子女的親子關(guān)系案件以及侵害子女利益的程序，均應(yīng)當(dāng)優(yōu)先并快速審理［9］71。建立涉未成年子女撫養(yǎng)的離婚案件前置調(diào)解制度，符合我國少年司法“特殊、優(yōu)先”保護(hù)的理念。

1.離婚訴訟中涉撫養(yǎng)權(quán)強(qiáng)制前置調(diào)解。近年來，隨著特邀調(diào)解制度的逐步推廣，調(diào)解制度在人民法院糾紛化解中起到重要作用?！痘橐龇ā返?2條和《民事訴訟法》第122條雖然規(guī)定適宜調(diào)解的家事案件應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，但是，在尊重當(dāng)事人意愿之下的“先行調(diào)解”并不等于強(qiáng)制性的“前置調(diào)解”。2018 年最高人民法院《深化家事審判改革意見（ 試行） 》第9條進(jìn)一步明確家事調(diào)解前置可以在當(dāng)事人意愿和法院依職權(quán)決定相結(jié)合前提下進(jìn)行?；谏孀优畵狃B(yǎng)的離婚案件所具有的公益性、情感性等特質(zhì)，在訴訟程序的設(shè)計與運(yùn)作上應(yīng)當(dāng)作出與普通民事不同的處置?！案鶕?jù)程序相稱原理，解決財產(chǎn)關(guān)系糾紛的訴訟機(jī)制與解決身份關(guān)系糾紛的訴訟機(jī)制應(yīng)是完全不同的?！保?0］結(jié)合離婚父母教育，讓調(diào)解成為涉未成年人撫養(yǎng)權(quán)離婚訴訟的必要前置程序，有利于充分發(fā)揮調(diào)解的優(yōu)勢，扭轉(zhuǎn)父母對撫養(yǎng)權(quán)的錯誤認(rèn)知，達(dá)成對子女撫養(yǎng)的合意。

2.調(diào)解中對撫養(yǎng)權(quán)的合意與生效判決具有同等效力。由于離婚案件不僅涉及婚姻關(guān)系還涉及財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)、探望等多方面的問題，根據(jù)目前的調(diào)解制度，在雙方不能就上述任何一個方面達(dá)成合意時，只能由人民法院判決。當(dāng)雙方已經(jīng)就子女撫養(yǎng)程序達(dá)成合意仍需等待其他方面的裁判結(jié)果，不利于未成年子女的保護(hù)。日本《家事案件程序法》第268條規(guī)定，當(dāng)事人間關(guān)于家事調(diào)解案件的一部分達(dá)成合意時，該部分達(dá)成調(diào)解。該調(diào)解與生效判決具有同等效力［5］226。調(diào)解未成功的，調(diào)解人員認(rèn)為有必要的可以從公平和衡平的角度，結(jié)合調(diào)解中的證據(jù)材料，依職權(quán)作出具體的撫養(yǎng)、探望方案的裁定書，如果在法定期限內(nèi)雙方未提出異議，該裁定書發(fā)生法律效力［5］230-231。建議從立法上賦予家事調(diào)解中部分合意調(diào)解生效的規(guī)定，如果離婚訴訟中雙方已經(jīng)就子女撫養(yǎng)問題達(dá)成合意，雙方可以根據(jù)該筆錄或裁定書確定的撫養(yǎng)方案自行交付子女，一方拒不履行的可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）建立離婚訴訟期間的臨時探望制度

建立臨時探望制度對保證離婚訴訟期間非直接撫養(yǎng)子女一方與子女正常的情感交流具有重要意義。在夫妻離婚訴訟期間，夫妻雙方一般處于分居狀態(tài)，子女跟隨一方生活。如果雙方矛盾較為突出，非直接撫養(yǎng)子女一方可能由于長期的分離與子女之間情感疏遠(yuǎn)。情感的缺失一方面不利于子女的成長，另一方面易造成撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第20條的規(guī)定：“在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養(yǎng)子女的，可先行裁定暫由一方撫養(yǎng)?！斌w現(xiàn)了國家對未成年子女利益的保護(hù)。同樣考慮到未成年子女利益的需要，經(jīng)過離婚教育、調(diào)解，夫妻雙方仍然無法就離婚訴訟中子女撫養(yǎng)、探望達(dá)成合意的，人民法院在參考子女意見的基礎(chǔ)上根據(jù)證據(jù)材料裁定臨時撫養(yǎng)、探望方案，保證離婚訴訟期間非直接撫養(yǎng)子女一方能夠保證與子女的情感交流。

（四）對有可能隱匿子女的關(guān)系人采取行為保全措施

我國在 2012 年修訂《民事訴訟法》時，引入了行為保全程序，填補(bǔ)了民事訴訟法立法上的漏洞， 解決了行為保全制度只能適用于個別特殊案件而不能廣泛適用于所有類型的民事案件的尷尬境地，也使我國保全制度趨于完善?！睹袷略V訟法》屬于民事案件訴訟領(lǐng)域的一般法，理論上來說，立法和司法解釋沒有對保全程序適用的案件類型作出限制，保全程序就應(yīng)當(dāng)適用于所有的民事案件。當(dāng)前我國民事訴訟法對家事訴訟中的財產(chǎn)保全已經(jīng)做了規(guī)定，但是對撫養(yǎng)子女、交付子女等保全措施并未規(guī)定，這不利于當(dāng)事人利益及未成年子女利益的保護(hù)。

保全程序作為一種保障將來生效判決強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制措施，不僅適用于給付之訴或具有給付內(nèi)容的保全標(biāo)的，而且可以作為一種臨時救濟(jì)措施，給予當(dāng)事人、利害關(guān)系人一種暫時保護(hù)。如最高法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所曾在2008年發(fā)布了《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，作為法官辦案的參考，該指南第三章規(guī)定了人身安全保護(hù)裁定制度。人身安全保護(hù)裁定中的保全措施在離婚訴訟中給予家庭暴力受害人暫時的保護(hù)，對防止損害的擴(kuò)大具有重要作用。因此，無論是從保證將來撫養(yǎng)權(quán)實現(xiàn)的角度還是臨時救濟(jì)的角度，從立法上賦予離婚訴訟期間非直接撫養(yǎng)子女一方申請對有可能隱匿子女的關(guān)系人采取行為保全措施的權(quán)利具有重要意義。

在出臺相關(guān)法律文件時，建議采取列舉和兜底條款相結(jié)合的方式，如：我國臺灣地區(qū)制定的《家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法》第七條“……（4）禁止關(guān)系人或特定人攜帶未成年子女離開特定處所或出境…… （8）其他法院認(rèn)為適當(dāng)之暫時性舉措?！毙袨楸Ｈ胧?yīng)當(dāng)包括作為和不作為兩類，其中不作為包括禁止將子女帶離出境、禁止隱匿子女；作為包括居住場所變更的及時告知義務(wù)以及其他法院認(rèn)為適當(dāng)之暫時性舉措。對拒不按照保全裁定履行的，法院可以裁定變更臨時撫養(yǎng)或者對協(xié)助義務(wù)人采取罰款、拘留措施。

六、結(jié)語

撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的人身性以及離婚雙方對撫養(yǎng)權(quán)的錯誤認(rèn)知要求我們對傳統(tǒng)的執(zhí)行思路進(jìn)行調(diào)整。自離異雙方起訴離婚之日起，人民法院通過強(qiáng)制離婚雙方接受父母教育，采取前置調(diào)解等措施扭轉(zhuǎn)父母對撫養(yǎng)權(quán)的錯誤認(rèn)知，達(dá)成符合未成年子女健康成長的撫養(yǎng)合意。雙方爭議較大的，賦予非直接撫養(yǎng)子女一方臨時探望權(quán)，保障其定期與子女情感交流的權(quán)利以及對具有隱匿子女嫌疑的關(guān)系人申請行為保全的權(quán)利，降低因撫養(yǎng)權(quán)人與子女感情疏遠(yuǎn)或無法聯(lián)系到被執(zhí)行人、子女導(dǎo)致的撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難。

注 釋：

① 美國加利福尼亞州法院實施的“parents and children together”的教育項目，力爭接受教育的父母能夠自主達(dá)成撫養(yǎng)協(xié)議，離婚父母有義務(wù)接受這一教育方式。

② 美國俄勒岡州實施的“Family in Transition”教育制度，夫妻離婚時必須接受離婚項目的教育，自主就未成年子女的撫養(yǎng)、子女的居所、探望權(quán)的行使方式、撫養(yǎng)費(fèi)等方面的內(nèi)容達(dá)成合意。

③ 《兒童權(quán)利公約》第3條第1款：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”