“自甘風險”原則的教義學結(jié)構(gòu)與實踐展開

趙耀彤

《中華人民共和國民法典》第1176條規(guī)定：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！痹摋l被視為我國第一次在立法層面上確立了自甘風險原則。①“自甘風險”是學界對以該條意旨通說術(shù)語的涵攝，且該術(shù)語表達為立法機關(guān)采納。詳見石宏主編：《中華人民共和國立法精解》，中國檢察出版社2020年版，第1575頁。但亦有學者稱之為“自甘冒險”，參見王利明：《論受害人自甘冒險》，載《比較法研究》2019年第2期。在立法確立之前，自甘風險原則在我國的侵權(quán)司法實踐中一直有著直接或間接的表達，在不少案件中被法官采納為減少或免除加害人侵權(quán)責任的有效抗辯。民法典在總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對此予以立法確認，并對自甘風險在司法實踐中泛化擴大了的規(guī)制范圍進行了大幅度調(diào)整限縮，使之與“受害人與有過失”（《民法典》第1173條）、“受害人故意”（《民法典》第1174條）并駕齊驅(qū)為侵權(quán)責任編的一般規(guī)定。值得我們認真從解釋、建構(gòu)和體系化角度思考它的教義學構(gòu)成。①參見【德】古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學的邏輯》，白斌譯，載《清華法學》2016年第4期。同時，我們更需要面對真正的司法案例，體驗社會生活的復(fù)雜具體與法律規(guī)范的僵化甚至說教條之間的永恒張力，讓它能夠在實踐中合乎情理地展開。

一、“自甘風險”中的“風險”概念辨析

準確理解自甘風險的內(nèi)涵外延，需要對在相近甚至相同語境中使用的類似或相同詞匯的不同內(nèi)涵進行比較，如此才能夠幫助我們廓清思路，聚焦問題實質(zhì)。在侵權(quán)法律制度的討論過錯中，我們發(fā)現(xiàn)與“風險”類似的詞匯還有“危險”，而“風險社會”則直接與“自甘風險”共同分享了“風險”一詞。

（一）風險與危險

盡管并非所有學者都使用“自甘風險”這個概念來表述《民法典》第1176條的意旨，但有意思的是，民法學界在各自的術(shù)語表達中都與本條一樣使用了“風險”一詞來表征那些需要受害人自己承擔的、不可測的事故。對比民法學界對“危險”詞匯的使用就會發(fā)現(xiàn)，大家在區(qū)分使用“風險”與“危險”一詞中存在著默契。而民法學界關(guān)于“風險”與“危險”的區(qū)分默契在現(xiàn)代漢語框架中其實并不具有語義學基礎(chǔ)。在現(xiàn)代漢語中，“危險”指“有遭到損害或失敗的可能”②中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版），商務(wù)印書館2006年版，第1412頁。，“風險”則指“可能發(fā)生的危險”③中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版），商務(wù)印書館2006年版，第409頁。。一看可知，風險和危險就是同義詞，它們的意蘊是如此相同，以至于對語言文字有著超越常人感知力和駕馭力的詞典編輯者都不得不采用定義循環(huán)的方式向外無奈地傳遞信息。對二者的區(qū)分并不是法律學人刻意標新立異，而是面對語言與事物之間的永恒張力不得不進行的微觀細分，并且這種細分在法律領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)取得了共識。

《民法典》第1165條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”這是再次以法典的形式把過錯責任確立為侵權(quán)責任編的基本原則，是對侵權(quán)法救濟補償功能最直接的體現(xiàn)。同時，法典也回應(yīng)了現(xiàn)代社會發(fā)展對侵權(quán)法預(yù)防功能的要求，④參見程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2021年版，第30頁。沿用了《民法通則》和《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，并做了文字上的修改，將過錯原則的例外規(guī)定為1166條，條款規(guī)定：“行為人造成他人民事權(quán)益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定?！痹摋l款一般被稱為“無過錯責任”，但也有學者徑行稱之為“危險責任”⑤程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2021年版，第124頁。。通說對無過錯責任和危險責任的內(nèi)涵外延并無二致，兩者只是從不同角度概括了何種情形下行為人即使沒有過錯也要承擔侵權(quán)責任。盡管學界通說將此稱之為“無過錯責任”①石宏主編：《中華人民共和國民法典立法精解》，中國檢察出版社2020年版，第1562頁。，但筆者更同意將《民法典》第1166條概括為“危險責任”。因為相對于“無過錯”語詞而言，“危險”一詞更能體現(xiàn)出侵權(quán)責任承擔人行為的負外部性，法律責令其承擔責任是因為社會公眾承擔了其單獨獲益行為的負外部性，也就是遭受不利益的可能。而“無過錯責任”則側(cè)重于從行為人消極自由的主觀角度表述問題，并且“無過錯”一詞具有明顯的褒義，用“無過錯責任”表述，容易讓人產(chǎn)生法律懲罰良善行為的錯覺。而用“危險責任”表達，就會順暢很多。危險責任的范疇很多，法典大都沒有使用“危險”這一詞語，僅在侵權(quán)行為編第八章“高度危險責任”部分多次直接使用了“危險”一詞。同時，通說也將《民法典》第1170條“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全行為如何承擔責任”的規(guī)定命名為“共同危險行為”②石宏主編：《中華人民共和國民法典立法精解》，中國檢察出版社2020年版，第1567頁。。

無論是法典在“高度危險責任”章中對“危險”語詞的使用，還是通說對法條進行的“危險責任”“共同危險”等術(shù)語概括，都是從加害人角度陳述表達的，是說加害人的行為對外產(chǎn)生的負外部性。這與“自甘風險”概念中，從受害人角度講述問題正好相反。質(zhì)言之，“危險”和“風險”都指一種可能發(fā)生的事故損害，如果這種事故損害可能是行為人對外部造成的，我們用“危險”表達這種損害可能；如果我們重在討論不利后果所在人自己與事故損害可能的關(guān)系時，我們使用“風險”這一詞語。

民法學界的這種區(qū)分使用被司法實務(wù)部門所接受，并且在依法治國時代背景下逐漸超越法學話語圈，被整個社會廣為接受。如我們耳熟能詳?shù)摹奥殬I(yè)風險”“安全風險”“信托風險”“金融風險”“交易風險”等大眾詞匯，都是從受害者或者說吃虧者的角度表達可能發(fā)生的不利益損害；而使用“危險”語詞時，則是用來表達加害人行為的負外部性，比如廣泛接受的刑法罪名“危險駕駛罪”。

在復(fù)雜的社會現(xiàn)象特別是社會現(xiàn)象之間的關(guān)系面前，語言尤其是詞匯，往往會有力不從心之感。對此，我們不能固守詞典的規(guī)范定義，而應(yīng)該接納詞匯演變過程中的新的內(nèi)涵，區(qū)分使用“風險”和“危險”，從而更準確的理解問題，表達事物。③德國學者盧曼也從主體的視角區(qū)分了危險和風險，他說二者區(qū)分的意義在于主體視角的切換，“可歸責為決定的損害為風險，可歸責為環(huán)境的則是危險”，參見李忠夏：《風險社會治理中的憲法功能轉(zhuǎn)型》，載《國家檢察官學院學報》2020年第6期。

（二）“自甘風險”與“風險社會”中的“風險”比較

語詞是有限的，社會現(xiàn)象是無限多樣的，同時又會無限產(chǎn)生，這就必然導致用語言表述社會現(xiàn)象時的張力。盡管語言使用者可以如前文所述在話語流變過程中形成共識，在原本沒有區(qū)分的同義詞之間創(chuàng)造區(qū)分，賦予同義詞匯不同的內(nèi)涵。但語詞是有限的，同義詞也是有限的。在沒有那么多符號可供選擇時，一詞多義就是無奈的選擇。侵權(quán)法上的“自甘風險”與社會學上一個著名概念“風險社會”都使用了“風險”一詞，但這兩處的“風險”顯然具有不同的內(nèi)涵。

不少網(wǎng)文對“風險社會”概念做了望文生義式的理解，似乎就是現(xiàn)代社會充滿風險，一切事情都有最壞的可能。這個理解也不能說錯，它畢竟契合了人類的長期生存經(jīng)驗。①比較常見的表述有“浮生若夢”“一切有為法，如夢幻泡影，如露亦如電，應(yīng)作如是觀”等，這些已經(jīng)進入集體無意識的表述其實都是在表達人類對風險的無奈接受。但這種理解同樣由于其過于泛化而不具有學術(shù)上的區(qū)分意義，因為在傳統(tǒng)農(nóng)耕社會，風險同樣存在，而且由于生產(chǎn)力等物質(zhì)條件的低下，傳統(tǒng)農(nóng)耕社會成員的生產(chǎn)、生存風險更大也更多——一次洪澇災(zāi)害就會導致整個農(nóng)耕組織的解體甚至消亡。烏爾里希·貝克作為“風險社會”理論的主要提出者和奠基者顯然不是在這種經(jīng)驗層面討論該問題，他甚至沒有對“風險社會”是什么作定義，而是直接把問題聚焦到現(xiàn)代社會中的“風險分配”方面，作為與傳統(tǒng)工業(yè)社會討論的重點問題“財富分配”的升級和補充。②參見【德】烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第3頁。貝克是把風險作為人類現(xiàn)代化文明的副產(chǎn)品來對待，“風險概念與自反性現(xiàn)代化概念密切相關(guān)。風險可以被定義為以系統(tǒng)的方式應(yīng)對由現(xiàn)代化自身引發(fā)的危險和不安……它是現(xiàn)代化的威脅力量和令人懷疑的全球化所引發(fā)的后果?！雹邸镜隆繛鯛柪锵！へ惪耍骸讹L險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第7頁。這里貝克已經(jīng)明確了他的“風險”概念是全人類面向的，是在從宏觀的角度討論人類整體的歷史定位，思考終極解決方案。

風險社會與其說是貝克的發(fā)明，不如說是他的發(fā)現(xiàn)，他只是較早用準確的語言表述了人類社會的這一歷史進程。在貝克把風險分配問題擺到桌面上以后，它就成了侵權(quán)問題討論繞不開的話題。風險社會背景改變了傳統(tǒng)侵權(quán)法制中受害人、加害人兩造的求償結(jié)構(gòu)，而更多地引入了諸如“責任保險”“賠償基金”等責任泛化制度。④何國強：《風險社會下侵權(quán)法的功能變遷與制度重構(gòu)》，載《政治與法律》2019年第7期。

但盡管風險社會已經(jīng)成為當代侵權(quán)法制討論的時代背景，但《民法典》在第1176條中對風險的使用并非指這種針對人類共同體而言的集體風險，而是針對行為人主體個人的風險事故。自甘風險規(guī)則依舊屬于傳統(tǒng)侵權(quán)制度中的加害、受害兩造結(jié)構(gòu)體系的組成部分，該條款跟作為風險社會制度回應(yīng)的責任保險、社會救濟等制度沒有關(guān)系。我們甚至可以絕對一點說，“自甘風險”與“風險社會”中的“風險”是兩張皮，風險在這兩個語境中分別表達著兩種內(nèi)涵。貝克曾以哥倫布為例形象地表達風險的兩重含義，“這都是個人風險，而不是全人類面臨的全球性危險……在那個時代的語境中，風險的言外之意是勇氣和冒險，而不是指地球生命可能的自我毀滅。”⑤【德】烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第6頁。

區(qū)分兩種風險對于準確理解自甘風險原則的內(nèi)涵并正確使用具有重要的意義。我們不能把對個人可能發(fā)生的不利益事故與現(xiàn)代化社會的共同時代背景等同起來，那樣將會導致自甘風險原則的極度泛化從而引起侵權(quán)法制理解上的混亂。

二、“自甘風險”在侵權(quán)責任法體系中的位置

大陸法系民法的基本特點就是它的體系化，我們國家的民法也不例外，經(jīng)歷了體系化編篡的《民法典》更是充分體現(xiàn)了體系色彩。理解任何一個條文，都必須把它放到民法的邏輯體系中去，理解它在體系中的位置，比較它與其他條款的關(guān)系。

（一）自甘風險是指向行為自由目標的抗辯原則

“自甘風險”規(guī)則被寫入《民法典》第1176條，而該條位于法典“侵權(quán)責任編”第一章的“一般規(guī)定”中，這標志著“自甘風險”規(guī)則在“侵權(quán)責任”編的綱領(lǐng)性地位，相對于其他侵權(quán)法具體規(guī)則而言，自甘風險居于侵權(quán)法律制度體系中的原則地位。侵權(quán)責任編共有十章，包括“一般規(guī)定”（第一章）、“損害賠償”（第二章）、“責任主體的特殊規(guī)定”（第三章）以及特殊類型侵權(quán)責任。從規(guī)范內(nèi)容看，第二章“損害賠償”規(guī)定的是損害后果的計量技術(shù)；第三章“責任主體的特殊規(guī)定”是相對于第一章中關(guān)于責任主體的一般規(guī)定而言的；其余各章關(guān)于特殊侵權(quán)責任的規(guī)定則是相對于侵權(quán)責任的一般規(guī)定而言的，并針對具體侵權(quán)行為的制度展開。從侵權(quán)編條文編撰的立法技術(shù)中，我們不難發(fā)現(xiàn)侵權(quán)編第一章在侵權(quán)制度中居于綱領(lǐng)性地位，而身處其中的“自甘風險”規(guī)則同樣應(yīng)該作為侵權(quán)制度的一般原則對待。

侵權(quán)責任編第一章的一般規(guī)定共計15條，“主要規(guī)定了調(diào)整對象（第1164條）、歸責原則（第1165-1166條）、侵權(quán)預(yù)防（第1167條）、共同侵權(quán)（第1168-1172條）、與有過失（第1173條）、免責（第1174條）、第三人責任（第1175條）、自甘風險（第1176條）、自助行為（第1177條）和兜底條款（第1178條）?！雹夙n煦：《自甘風險規(guī)則：規(guī)范分析與司法適用》，載《人民司法》2020年第31期。

條款排列的基本邏輯恰當?shù)胤从吵隽⒎ㄕ叩慕承摹３ピ撜碌?164條關(guān)于調(diào)整范圍的規(guī)定、第1177條自助行為和第1178條關(guān)于兜底例外的規(guī)定外，其他條款均是按照先“請求”后“抗辯”順序安排的。從法典第1165條到第1172條，都是從侵權(quán)事故的承受者的角度規(guī)范其請求權(quán)；而從第1173條到第1176條，則發(fā)生了明顯的規(guī)范視角轉(zhuǎn)換，是從侵權(quán)事故的承受者角度規(guī)范其抗辯權(quán)。兩個視角的原則規(guī)定，分別表達了立法者對侵權(quán)法基本價值的追求。

我們常說《民法典》是權(quán)利保護法，但權(quán)利保護自有其邊界，如果無限泛化權(quán)利保護，那么必然導致人人自危、動輒得咎，隨時面臨他人的侵權(quán)指控，從而使整個社會失去活力。我們必須認識到法律的重要任務(wù)之一就是保障社會整體活力，從個體角度講也就是行為自由。“侵權(quán)法任務(wù)就是協(xié)調(diào)權(quán)益保護和行為自由二者的關(guān)系。侵權(quán)法的全部規(guī)則都是建立在雙邊性的基礎(chǔ)之上，以加害人與受害人這樣一對一的模式為基礎(chǔ)來組織個體之間的關(guān)系。這就決定了侵權(quán)法對受害人的保護，必然是通過限制加害人自由的方式來實現(xiàn)的……侵權(quán)法并不制裁所有妨礙或損害了受害人某些受保護利益的作為或不作為……一方面，作為權(quán)利救濟法的侵權(quán)法，應(yīng)當能夠有效實現(xiàn)對民事主體合法權(quán)益的保護；另一方面，作為自由保障法的侵權(quán)法，要努力避免對人們合理行為的不當限制?！雹俪虈[：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2021年版，第27頁。

侵權(quán)法對行為人自由的保障和規(guī)定主要是通過其對侵權(quán)抗辯的規(guī)定完成的，包括“受害人與有過失”“受害人故意”“第三人行為”②也有稱“第三人過錯”，石宏主編：《中華人民共和國民法典立法精解》，中國檢察出版社2020年版，第1573頁。和“自甘風險”。自甘風險原則與這些規(guī)則都有著源流上的共生關(guān)系和規(guī)范調(diào)整范圍的邊界交叉，值得我們一一區(qū)分。

（二）與其他侵權(quán)抗辯原則的區(qū)分

1.與“受害人同意”的區(qū)別

受害人同意，“也稱受害人允諾或受害人承諾，指權(quán)益的所有者就他人針對自己民事權(quán)益的侵害行為或者將要對自己民事權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)于外部的意愿?！雹鄢虈[：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2021年版，第345頁。盡管我國侵權(quán)制度中并沒有把受害人同意作為侵權(quán)抗辯的免責原則，但我們依然認為受害人同意在特殊情況下可以成為一條徹底的免責事由，典型表現(xiàn)是患者或患者家屬同意醫(yī)生對患者進行手術(shù)。受害人同意之所以沒有被立法者采納為一條立法事由，更多的還是考慮到對弱者的生存保障、對社會主義價值觀的整體保護。否則弱者出賣身體器官、出賣身體健康（供人打罵）、出賣身體自由都會在該條款下借尸還魂，這與《民法典》充分保障公民權(quán)利的基本意旨相悖，而且也有可能構(gòu)成與《民法典》第506條④該條規(guī)定“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身損害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！钡牡钟|，造成適用上的困難。既然法律并沒有明確規(guī)定受害人同意的抗辯事由，我們就只能將其在學理上進行理解討論，并在必要時用其理論內(nèi)涵對其他抗辯理由予以支持或解構(gòu)。

在侵權(quán)法制史上，自甘風險與受害人同意頗有源淵?！皬谋容^法上來看，一些國家的判例、學說認為，自甘風險不是獨立的抗辯事由，而是受害人同意的特別內(nèi)容。”⑤【德】馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第637頁。我們可以從受害人同意角度來理解為什么要他自行承擔風險，“法院認為原告完全知道他承受的風險的性質(zhì)和內(nèi)容而默示同意接受這一傷害，因此應(yīng)自擔損害?！雹偻趵鳎骸墩撌芎θ俗愿拭半U》，載《比較法研究》2019年第2期。法律不外乎天理人情，當事人自己要為自己的行為負責，“既有孽因，必有孽果?！?/p>

我們可以在一定程度上說自甘風險原則就是從受害人同意原則中脫胎演變而來的，同時也要注意到，當前寫入民法典的自甘風險原則與歐美國家法制史上的自甘風險原則相比也是大為限縮了。限縮后的自甘風險原則與受害人同意的區(qū)別則在于：自甘風險的受害人在事故發(fā)生前對該風險事故的發(fā)生是持僥幸態(tài)度的，他知道這種危害很可能發(fā)生，但并不追求這種危害后果的發(fā)生；而受害人同意中的受害人在風險事故發(fā)生前對之必然發(fā)生是有清楚認知的，而且繼續(xù)清楚地追求這一危害后果的發(fā)生。②在民國時期的舊天津有個著名的行當“混混”，這是個非常有意思的黑社會組織。說它有意思，是因為他們的江湖規(guī)則并不是誰的對外暴力指數(shù)最高誰是老大，而是誰傷害自己最狠誰是老大。比如：你砸斷我一條腿我不喊疼，我就贏了，你就得認我為老大。這是種已成為歷史陳跡的丑惡現(xiàn)象，我們可以用它來幫助理解受害人同意規(guī)則里受害人對傷害后果的清楚認知和明確追求。

2.與“受害人故意”的區(qū)別

“受害人故意”作為合法的抗辯事由在《侵權(quán)責任法》時代就有明文規(guī)定，《民法典》將其規(guī)定在第1174條：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任?！边@是一條徹底的免責條款，條款的干凈徹底也反應(yīng)了社會公眾對時常見諸報端甚至發(fā)生在身邊的“碰瓷”現(xiàn)象的深惡痛絕，是保護守法公民行為自由的有力條款。

受害人故意造成損害，是指事故直接受害人明知道或者應(yīng)當知道自己的行為會對自己造成損害，而依然采取行動，造成損害結(jié)果的發(fā)生。故意通說分為直接故意和間接故意。直接故意就是直接追求損害自己結(jié)果的發(fā)生，受害人對損害結(jié)果的追求是結(jié)果發(fā)生的直接原因。如受害人跑到醫(yī)院的高樓上跳樓自殺，自殺的原因也許是不堪忍受疾病痛苦，也許是跟某位醫(yī)生有情感糾葛，也許是醫(yī)院拖欠其工程款，但無論哪種原因，都不能作為在法律上評判其死亡結(jié)果原因力的考慮因素，導致其死亡的直接原因是其跳樓行為，原因的原因在這里只是動機。

間接故意，則是指受害人應(yīng)該知道其行為可能發(fā)生損害自己的后果，雖然不主動追求損害后果，但對后果發(fā)生持放任態(tài)度而不停止其行為，最終導致危害結(jié)果發(fā)生?！芭龃沙烧妗鼻『脴?gòu)成間接故意造成損害的適例。比如某受害人常年靠在道路上碰瓷、訛人為生，總是在機動車行使過程中突然從路邊竄到車前，車輛緊急剎車后其假裝被撞并敲詐司機，屢屢成功。某日，其照舊撞向行使中的某車輛，該車駕駛員反應(yīng)較慢導致其嚴重撞傷。此種情形下，該受害人應(yīng)當知道其行為會導致被撞后果，其對此持有放縱態(tài)度而繼續(xù)“突然竄到正常行使中車輛前面”的行為，該行為構(gòu)成損害后果的直接原因。

“自甘風險”與“受害人故意”的區(qū)分是很明顯的。按照《民法典》對自甘風險意旨限縮后的規(guī)定，該條款適用范圍是“具有一定風險性的文體活動”，而在這個活動中一般不發(fā)生“受害人故意追求傷害后果”的情形，因而兩者的適用在一般情況下還是能夠從事故發(fā)生場景作區(qū)分。但是，現(xiàn)實生活是復(fù)雜的，在當代社會，依然不能排除“好勇斗狠”之類行為的存在?！睹穹ǖ洹返?176條，并未規(guī)定文體活動是國家組織的正式文體活動，那就不能排除民間自發(fā)組織的文體活動。比如兩支民間曲藝團隊組織文藝比賽，如果內(nèi)容積極健康當然值得提倡，但如果內(nèi)容為“相互比自殘，拿煙頭燙自己，誰喊疼誰輸”“相互辱罵，看誰罵的詞花樣多”等等，那這些“文體競賽”行為不但要在公序良俗層面予以否定，而且在侵權(quán)領(lǐng)域也不能采用自甘風險原則予以抗辯，構(gòu)成典型的受害人故意。

3.與“受害人與有過失”的區(qū)別

《民法典》第1173條規(guī)定：“被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任?！痹摋l款被稱為侵權(quán)抗辯中的“與有過失”原則。這條原則從規(guī)范意旨上與自甘風險原則有著明顯的區(qū)分，但由于司法實踐中對自甘風險原則的泛化使用，導致二者出現(xiàn)了不該有的交織交叉。

《民法典》第1176條將自甘風險的適用范圍限定在一定風險的文體活動，而且是作為徹底的免責抗辯事由來對待。但在自甘風險原則寫入法典之前，我國各地人民法院在司法實踐中面對復(fù)雜的社會糾紛，從司法工作者的現(xiàn)實公平感出發(fā)，積極借鑒引用民法學理通說，也有不少以“自甘風險”原則裁判的案例。這些判例都產(chǎn)生了很好的社會效果，有利于保護行為自由，也有利于增加當事人對自己權(quán)益的預(yù)防激勵。這些探索，也證明了社會公眾其實分享了關(guān)于自甘風險的共識，大家對該原則是接受的。立法者用文字表述的法條雖然看起來是在借鑒外國法制史上的成功經(jīng)驗，但更多的還是深植于我國人民群眾對公平的追求。如此，我們的法條才有扎實的社會基礎(chǔ)，才能夠成為人民意志的表達。但民法典從立法技術(shù)的角度，進一步對“自甘風險”作了界分后，司法者就必須在立法者規(guī)范的靶向上對之理解適用了。

在過去的司法實踐中，“一些法院將受害人參與的任何對自身安全具有危險的行為，如下河游泳、乘坐醉酒者駕駛的汽車甚至共同吸毒都認定為自甘冒險，進而作為受害人的過錯而減輕或者免除加害者的侵權(quán)責任。這種做法顯然是將作為免責事由的自甘冒險與作為減責事由的過失相抵規(guī)則加以混淆了?！雹俪虈[：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2021年版，第352頁。

在《民法典》對自甘風險進行正式規(guī)范之后，我們應(yīng)當明確區(qū)分二者的不同。二者不同主要集中在三個方面，分別為：

（1）適用的場合不同。自甘風險原則只適用于一定風險的文體活動，而與有過失原則適用于一切侵權(quán)行為。并且，我們要特別注意的是，即便是在文體活動中，仍然有與有過失原則的適用余地。例如雙方進行足球比賽，如果是因為比賽中的正常爭球、搶球?qū)е逻\動員受傷，那么法官將適用自甘風險原則進行裁判；如果甲運動員因爭球辱罵運動員乙并毆打之，乙憤怒后猛烈反擊甲，導致甲頭、面部受傷，此時如果甲起訴乙賠償損失，法官就要考慮乙方與有過失的抗辯是否成立。

（2）抗辯等級不同?！白愿曙L險”是免責抗辯，“與有過失”則只是一個減責抗辯。

（3）二者最核心的區(qū)別在于“自甘風險”中行為人對于事故損害沒有過錯，這一點構(gòu)成讓受害人自行承當損害后果的全部法理和道義基礎(chǔ)。如甲乙兩位羽毛球愛好者相約一起打羽毛球，鍛煉過程中甲在揮拍接球時出現(xiàn)失誤落空，沒有擊中羽毛球，高速飛行的羽毛球直接擊中甲的左眼球。此事故過程中，乙完全按照羽毛球鍛煉的正常規(guī)則使用規(guī)范羽毛球、規(guī)范球拍，正常運動。傷害后果的產(chǎn)生于他本人的主觀意圖來說，完全是個意外，他不具有追求事故損害結(jié)果的故意，也不具有過失。過錯責任是侵權(quán)法制的基石，它是侵權(quán)求償正義性的根本保障，“自甘風險”原則只是從另外一個角度對過錯責任的重述而已。而假如案例中甲乙為了提高自己接發(fā)球反應(yīng)能力，不采用羽毛球進行訓練，而約定采用高彈橡膠球訓練，此時如果產(chǎn)生傷害后果，則乙對傷害后果具有明顯的過錯，甲對傷害后果也構(gòu)成“與有過失”。

（4）與“第三人行為”的區(qū)別。《民法典》第1175條規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！痹摋l的規(guī)范意旨是第三人的行為是損害后果發(fā)生的全部原因時，由該人承擔事故的全部責任。如果并非全部原因，則應(yīng)當按照《民法典》第1172條的規(guī)定區(qū)分責任大小，各自承擔責任?！暗谌诵袨椤睏l款與“自甘風險”條款有著相對清晰的適用邊界，唯一需要強調(diào)的是，“第三人行為”抗辯中的第三人是直接導致?lián)p害后果發(fā)生的其他行為人，而不是負有安保義務(wù)的體育場所、娛樂場所等的經(jīng)營管理者或群眾活動的組織者?！暗谌恕钡男袨閷κ鹿示哂兄苯訁⑴c性，是事故發(fā)生的直接原因；而安保義務(wù)人則對事故損害不具有直接參與性，其怠職、失職行為是事故發(fā)生的間接原因。以上理解可以通過對《民法典》第1198條進行文義解釋得出，該條第2款規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償?！睏l文明確區(qū)分了安保義務(wù)人與第三人。

三、“自甘風險”原則的理論基礎(chǔ)

前面兩個部分分別從概念和規(guī)范兩個層面討論了“自甘風險”原則的內(nèi)涵外延，我們大體了解了這個原則“是什么”。在進行實踐討論之前，筆者認為有必要對該原則進行一下理論性思考，形而上地追問一下“自甘風險為何構(gòu)成一種有效抗辯”？討論一下“為何這種情形下的受害人就不應(yīng)該得到保護”？在“為什么”層面對《民法典》第1176條進行思考，能夠讓我們對條文的理解適用更好地融入一個更宏大的矯治正義體系，更有助于我們準確把握該條款的適用方向。

（一）請求人視角

首先我們從侵權(quán)請求人（也就是事故受害者）的角度看，為何要其自行承擔損害后果。有學者對“自甘風險”作理論溯源時喜歡引用西方法制史上的法諺“自愿者不受害”，這種引用有助于說明西方國家的法律制度是建立在西方國家的文化傳統(tǒng)之中。但理解中國問題，還是要從中國文化環(huán)境中尋找根基。老百姓日常講的“活該”“不作不死”，以及作為成語的“自作孽、不可活”“自作自受”等，都表達了讓自己為自己的風險選擇承擔后果的價值訴求。這說明《民法典》將“自甘風險”寫入法條是有社會文化心理基礎(chǔ)的。

法律經(jīng)濟學對侵權(quán)事故承擔的一個基本看法就是：當預(yù)防成本遠遠小于事故損失時，行為人就需要為自己沒有支付這個預(yù)防成本而自行承擔事故損失。在“自甘風險”情形下，行為人自己對損害后果的預(yù)防成本極低，他完全可以通過不參加風險行動即“不立危墻之下”①《孟子·盡心》。而避免事故損害后果；但他為了心理滿足選擇了積極參加，那就需要自食其果。否則，社會將會為他沒有支付的極低預(yù)防成本而不得不承擔極高的事故損失，這對社會大部分非風險取向的公眾而言將非常不公平。②我們可以通過一些“驢友”的探險行動來理解這一點。驢友們?yōu)榱双@得心理滿足，自行跑到無任何現(xiàn)代設(shè)施的深山老林里探險，出現(xiàn)人員傷亡后則立刻報警求助。國家為了解救他們不但要消耗大量資源，甚至有警察付出生命。他們的探險行為對社會幾乎無任何正向外部性，是他們個人的純消費行為，他們獲得的探險刺激等心理滿足都是自己的，但風險解決的巨大成本卻是公眾的。從資源分配角度看，這對公眾非常不公平。法典要堅持在這些風險偏好人群面前的“冷酷”立場，讓他們自負損失，才能對社會形成每人都積極避免損失的正向激勵。

（二）抗辯人視角

其次，我們再從侵權(quán)抗辯人（也就是事故加害人）的視角分析，為何他不用為與其行為有因果關(guān)系的損害后果承擔責任。顯然，事故損害結(jié)果的發(fā)生與“自甘風險”抗辯人的行為有直接因果關(guān)系，比如在前文所述的羽毛球擊傷案例中，一方眼睛受傷的物理原因力就是對方傳遞到羽球上面的扣擊力量。對自己行為直接產(chǎn)生的后果不負責任的根本原因，是因為他在這個行為中沒有過錯?；谧约旱倪^錯承擔責任，從法制史上看，是對侵權(quán)責任最原始形態(tài)“同態(tài)復(fù)仇”“以牙還牙”等加害責任形態(tài)的超越，體現(xiàn)了對個人自由、個人意志的尊重，是法制進步的重大象征；①過錯責任的歷史意義及源流，參見王衛(wèi)國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第16頁。從法經(jīng)濟學的角度看，過錯責任能夠形成積極的外部激勵，促進行為人對自己行動進行控制，因為抑制在自己腦海里的不良想法，防止讓它外溢成行動的成本遠遠小于事故造成的損失。因而，盡管在“風險社會”時代背景下，基于風險合理分配取向的“責任保險”“嚴格責任”等責任形態(tài)逐漸增多，但過錯責任仍然構(gòu)成侵權(quán)責任的基本敘事，其地位不可撼動。而在“自甘風險”語境中，行為人對損害結(jié)果的產(chǎn)生并沒有過錯，讓其承擔責任，不具有道義基礎(chǔ)，不符合經(jīng)濟原則。加害人有無過錯依舊構(gòu)成我們判斷“自甘風險”抗辯是否成立的核心。

“自甘風險”抗辯成立的前提是行為人沒有過錯，但過錯是一個對行為人行為的事后主觀判斷，是法官思考的結(jié)果而不是前提。判斷當事人過錯與否，是法官工作的目標，它的方法論意義只是在于引導。把握主觀形態(tài)的過錯判斷，仍然要致力其客觀化。法治社會時代背景下，對當事人的行為是否要進行法律上的非難，從而判斷當事人是否具有過錯的核心在于確定其行為是否合乎法律的規(guī)定或法律的意旨，故我們要將行為的合法性判斷作為過錯判斷的方法路徑，從而使其客觀化。

回到《民法典》第1176條的具體規(guī)范語境中，合法性具有兩個層面的要求。首先是文體活動本身的合法性，該活動應(yīng)該是國家提倡的積極健康的文體活動。那種所謂無規(guī)則、無限制的“地下黑市拳”或者惡俗無聊的“喝酒”“吃辣椒”比賽都不具備這樣的合法性，參與其中的行為人都具有明顯的過錯。一旦傷害后果出現(xiàn)，沒有“自甘風險”原則的適用空間，相關(guān)抗辯只能在“與有過失”下成立。

其次是行為人行動的合規(guī)性。我們都知道體育運動發(fā)展到今天，已經(jīng)有了非常多的競技規(guī)則，也都熟悉“犯規(guī)”“黃牌”之類的體育術(shù)語。在“自甘風險”判斷中，我們應(yīng)該把行為合規(guī)，即行為合乎該運動項目的競賽規(guī)則作為判斷行為人是否具有過錯的基本標準。如果其行為明顯犯規(guī)，且該犯規(guī)行為直接導致?lián)p害后果發(fā)生，則屬于該條款“對損害的發(fā)生有故意或重大過失”的情形，排除了該條款適用，繼續(xù)回歸到作為侵權(quán)法基石的《民法典》第1165條過錯責任上來。

另外，刑法學界也從排除社會危害性角度對為何不對體育運動中的傷害進行刑事處罰，什么情況下需要對體育運動中的傷害進行刑事處罰進行了深入討論，這些討論都有助于我們增加對“自甘風險”作為免責抗辯事由的理解。②參見張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學》2012年第11期；參見錢葉六：《競技體育傷害行為的正當化根據(jù)及邊界》，載《法學家》2017年第3期。

四、“自甘風險”原則的實踐展開

法律是對社會生活的回應(yīng)和調(diào)整。按照法律規(guī)范和社會生活的對應(yīng)程度，可以分為“典型情形”和“不典型情形”兩種。前者指社會生活中的糾紛恰好就在規(guī)范調(diào)整涵攝的范圍之內(nèi)，對此我們只需要對法條進行文字解釋、字面理解就能獲得判斷大前提；而后者則是由于社會生活的復(fù)雜、立法技術(shù)的限制等原因，導致生活中的真實糾紛究竟屬于何種規(guī)范調(diào)整范圍而產(chǎn)生爭議，此時就不能僅僅進行文字解釋，而需要體系解釋、目的解釋甚至利益衡量才能從法律整體意旨角度確定哪一條規(guī)范為法律判斷的大前提?！睹穹ǖ洹返?176條的“自甘風險”原則在適用時同樣面臨這樣兩種情形。

（一）“自甘風險”的典型情形

我們用一個真實案例來進行說明。李某從小就有個“武俠夢”，高考落榜后不甘心在家務(wù)農(nóng)，征得父母同意到某自由搏擊俱樂部參加搏擊訓練。該搏擊俱樂部主要不以收取學員培訓費用維持經(jīng)營，而是通過為某國內(nèi)著名賽事輸送優(yōu)秀運動員后獲得該賽事主辦方的分成贏利。該俱樂部學員錄用標準為16歲以上身體健康男生（18歲以上不需要家長同意）。李某訓練開始時已經(jīng)接近二十歲，訓練三個月后，教練開始在學員的日常訓練里，每周安排兩到三次實戰(zhàn)對抗訓練。由教練按照學員的體重級別分組對抗，在一旁指導并作賽后總結(jié)。某日，教練安排了八組對抗訓練，李某與孫某（時滿17歲）分到最后一組。雙方均按照要求佩戴了搏擊護具。在搏擊對抗過程中，雖然孫某也出拳擊中了李某頭部，但李某對孫某的攻擊呈壓倒性優(yōu)勢，多次重擊孫某并導致其眼角皮膚開裂出血，后被教練終止了對抗。之后李某出現(xiàn)劇烈嘔吐，俱樂部立刻送往醫(yī)院檢查，發(fā)現(xiàn)是顱內(nèi)硬膜下大面積出血，遂緊急進行開顱手術(shù)脫離危險。后經(jīng)鑒定，李某傷情構(gòu)成兩處十級傷殘。李某以行為人孫某和俱樂部為被告，要求二被告承擔全部損失。審判過程中，雙方均提交了多角度的現(xiàn)場對抗視頻。

這個案例恰好構(gòu)成“自甘風險”的完全形態(tài)的典型情形。我們可以從幾個方面層層遞進地分析原告主張的侵權(quán)之債。1.關(guān)于原告顱腦損傷與搏擊對抗活動的因果關(guān)系。筆者認為，原告李某雖然在與被告孫某的對抗過程中控制格斗局面，明顯占優(yōu)，但孫某確實也出拳擊中過李某頭部。且從對抗訓練結(jié)束至住院治療，原告未再與他人進行對抗訓練，被告也沒有證據(jù)表明其頭部受過其他重擊，故可以認定原告李某的閉合性顱腦損傷、硬膜下出血系由其與孫某的對抗搏擊導致。2.關(guān)于“自甘風險”抗辯是否成立。本案被告搏擊俱樂部培訓的主要內(nèi)容為自由搏擊，并且系以參加體育比賽為目的。自由搏擊系高對抗性、高風險的體育運動，由于其高觀賞性而具有一定觀眾基礎(chǔ)，也吸引不少青年運動員投身其中。本案原告李某系具有完全民事行為能力的成年人，自主報名參加自由搏擊訓練，應(yīng)當知道自由搏擊運動中所具有的風險。對抗訓練系搏擊運動員獲得實戰(zhàn)能力的必經(jīng)之路，是自由搏擊訓練的基本組成部分，故應(yīng)當視為原告李某對與孫某搏擊對抗中的風險是明知的。3.關(guān)于孫某是否具有過錯。在該場搏擊對抗訓練中，孫某年齡比原告李某小2.5歲，且二人身高、體重相仿。從雙方共同認可的對抗視頻中可以認定孫某的搏擊水平明顯低于原告李某。孫某被李某重擊多次，而孫某僅有幾次出拳擊中李某頭部，沒有出拳擊打后腦等犯規(guī)動作，且雙方均佩戴了防護用具，故孫某對李某的損害發(fā)生不具有故意或重大過失，不應(yīng)該為李某的損害承擔責任，李某就其與孫某對抗中的風險應(yīng)當自行承擔后果。4.該場對抗訓練系在俱樂部安排下進行，故需要進一步分析俱樂部在這次教學訓練中的過錯和責任。從雙方共同認可的對抗視頻看，運動員雙方均較好地佩戴了搏擊護具，且指導員也在場外進行了指導，雙方在對抗中也未出現(xiàn)明顯的搏擊禁用動作，應(yīng)當說被告俱樂部在組織該場訓練中盡到了主要的安全保護義務(wù)。5.雖然原告李某在事發(fā)搏擊對抗中相較被告孫某具有年齡、體能、搏擊水平方面的明顯優(yōu)勢，但從視頻顯示的場上對抗表現(xiàn)看，二人的技戰(zhàn)術(shù)水平尤其是躲閃、防護水平均處于初級階段，在這種訓練水平下進行搏擊對抗訓練，容易導致學員受傷，俱樂部對對抗訓練時機的把握有失恰當，對此具有過錯，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

通過以上五個層面的分析，我們就能形成正確的判斷。審理文體活動出現(xiàn)的傷害責任案件，需要法官對該文體活動的基本規(guī)則、運動的技戰(zhàn)術(shù)水平有較熟悉的掌握，否則既無法判斷運動員在行為中是否有過錯，也無法判斷組織者是否有責任。

另外需要指出的是，典型與否和該項目是否是國家正式體育項目無關(guān)。我們將《民法典》第1176條規(guī)定中的文體活動理解成合法文體活動，并不意味著這種文體活動必須是國家舉辦的正式體育賽事?！吨腥A人民共和國體育法》第2條規(guī)定：“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，提高全民族身體素質(zhì)。體育工作堅持以開展全民健身活動為基礎(chǔ)，實行普及與提高相結(jié)合，促進各類體育協(xié)調(diào)發(fā)展。”該條明確說明了社會體育、群眾體育也為我國大力提倡，它們同樣也是合法的文體活動。國務(wù)院還專門制定《全民健身條例》來促進群眾體育運動。因而我們認為《民法典》1176條中的合法文體活動，包括群眾喜聞樂見的、有益于身心健康的各種運動項目，比如踢毽子比賽、跳繩比賽、廣場舞比賽等等。在這些項目中往往沒有正式競賽規(guī)則，判斷行為人是否犯規(guī)，需要司法者從善良理性人的角度來理解運動規(guī)則，從而判斷行為人是否有過錯。

（二）不典型情形

實踐中“自甘風險”抗辯面對的不典型情形主要表現(xiàn)為“非對抗項目”和“項目混合”類型。前者如參加者目標同一的跑步、攀巖、游泳等運動項目。在這樣的項目中如發(fā)生事故損害，筆者認為不存在“自甘風險”抗辯成立的空間。運動員選擇參加這樣的活動，其下意識里有對生命極限的挑戰(zhàn)以及對自然風險的接受，他們知道自己面對的自然界有“風險”。不過，《民法典》第1176條規(guī)定的“風險”應(yīng)當理解為，是因為對方參加者的行為造成的損害可能，而不是來自自然界的挑戰(zhàn)和風險，比如足球運動中對方運動員的踢球很可能擊中自己的軀體。對自然界風險的接受與對參加者行為風險的接受是兩回事。所以筆者認為，在這樣非對抗的同向運動中，即便存在高概率的傷亡風險，它也不構(gòu)成被《民法典》1176條限縮了的“風險”。這些運動項目中，如果傷亡是由于其他運動員的行動導致的，比如攀巖運動中不互相幫助，我們只能回到過錯原則進行判斷分析。①前文注釋中，筆者在討論“自甘風險”原則的理論基礎(chǔ)時用驢友探險行動的外部無意義來說明他們應(yīng)當自負成本，并非指該驢友探險行動可以在規(guī)范層面適用《民法典》1176條。

“項目混合”是指對抗項目和非對抗項目混合。隨著我們綜合國力的日益發(fā)展，國家為人民群眾修建了大量體育設(shè)施，極大方便了群眾進行體育運動。但群眾體育運動畢竟不是專業(yè)運動，沒有必要也不可能將各種運動場地截然分開，這就使不同運動場地毗鄰進行，從而成為群眾體育的常態(tài)。如足球場地外側(cè)就是400米跑道，我們假設(shè)在這樣的毗鄰場地同時進行兩個運動項目：兩支足球隊在球場進行友誼比賽，球場外部的跑道上很多人在跑步。足球被踢出球場砸到跑步者身上造成損害，有無“自甘風險”原則的適用余地？踢球者可否抗辯“跑步者選擇在球場周圍跑步，就意味著他接受被足球擊中的風險”從而讓受傷者自行承擔后果？

筆者的答案是否定的，理由依舊是對1176條中“風險”的狹義理解。該條的風險是指因競技對抗對手行動引發(fā)的損害可能，而不是這種因場地毗鄰引發(fā)的風險。后面這種風險，其內(nèi)涵已經(jīng)類似前文討論的“風險社會”中的“風險”，它與“在高層住宅小區(qū)居住有被高空拋物砸傷的風險”“在交通繁忙的城市生活就有被機動車撞傷的風險”甚至“結(jié)婚就有離婚的風險”等語境中的“風險”并無二致。這些“風險”可以作為泛化了的時代背景，構(gòu)成我們的生存和思考的前提，但不能作為“自甘風險”條款中這樣的特指“風險”來對待。在這種因場地毗鄰導致傷害的案件判斷中，我們還是要回到過錯責任原則。

由于“自甘風險”原則是完全的免責條款，我們在適用它時要保持“謙抑”態(tài)度，對其適用的“風險”前提作狹義理解，盡量縮小其適用范圍，讓其有明確的靶向：僅僅指合法競技對抗文體活動中參加者行為造成的風險。超出這個范圍的其他事故損害，我們依舊要尊重“過錯責任”基本原則，從作為減責抗辯的“與有過失”角度思考。這樣才能使事故損失在加害人和受害人之間得到合理的、公平的分配，才能讓判斷體現(xiàn)出侵權(quán)法對“賠償事故損失與保護行動自由”兩大立法目標的兼顧。