產(chǎn)權(quán)平等保護與產(chǎn)權(quán)人差別管理的治理難題

劉康磊 高加怡

由于我國發(fā)展經(jīng)濟和推進城市化的需要，集體土地、國有土地上房屋拆遷的規(guī)模正逐年擴大，土地及其附著于其上的建筑物相關(guān)的征收問題成為關(guān)注的焦點。房屋征收是普遍發(fā)生于我國當下經(jīng)濟發(fā)展進程中的社會現(xiàn)象，同時該行為屬性也契合我國司法中的所有權(quán)社會化原則，其作為一種社會現(xiàn)實普遍存在于當下我國經(jīng)濟發(fā)展的進程之中，背后所蘊含的法理是私權(quán)保障。①參見焦清揚：《國有土地上房屋征收的立法透析與制度反思》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。然而，在土地征收過程中，由于各地地方性法規(guī)制定的差異化，經(jīng)常會產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)主體身份特征與法律適用對象沖突、公民私有財產(chǎn)權(quán)無法得到充分保障等問題。同時，作為行政機關(guān)，如果無法在拆遷過程中做到合法、合理地實施拆遷行為，勢必會對公民的合法權(quán)益造成一定程度的侵害。公民的私有產(chǎn)權(quán)與城市發(fā)展之間的矛盾，使得房屋征收中的各種利益關(guān)聯(lián)方不得不從利益博弈的角度以各自的身份進行對峙和談判，導(dǎo)致土地征收實踐中產(chǎn)生了諸多治理難題。

一、征收補償對象的身份特征與補償標準的確定

產(chǎn)權(quán)人身份特征是拆遷補償過程中容易忽略的一個問題，在行政主體確認拆遷補償資格的過程中，存在產(chǎn)權(quán)人身份特征制約其合法獲得拆遷補償?shù)膯栴}。這一方面表明地方政府規(guī)章仍然有需要完善之處，另一方面也反映出我國當前拆遷過程中確實存在違法拆遷的現(xiàn)象。因此本文將分析行政主體在給付模式下暴露的問題，從立法目的和法理依據(jù)論證拆遷補償?shù)臍w屬究竟是產(chǎn)權(quán)還是產(chǎn)權(quán)人。

案例一：戊某在K市H區(qū)有合法產(chǎn)權(quán)房屋一間，其戶籍所在地為T市F區(qū)。K市H區(qū)人民政府進行危房改造，將戊某的房屋劃進征收范圍，向其出具了《房屋征收補償決定書》，其中說明：戊某可申請貨幣補償或者產(chǎn)權(quán)置換；若選擇前者，可獲一定數(shù)額的貨幣支付；若選擇后者，則需要補足根據(jù)擬置換新房與拆遷舊房之間面積差計算出的差額，方可入住新房。戊某對此表示拒絕，理由是：戊某只有這一套房屋。依照國務(wù)院頒布的《國有土地上房屋征收和補償條例》和《S省國有土地上房屋征收和補償條例》以及《K市國有土地上房屋征收和補償辦法》的規(guī)定，對只有一套房屋，且面積小于省地方性法規(guī)規(guī)定或市政府規(guī)章規(guī)定的征收對象，要按照最小面積進行貨幣補償，或者在產(chǎn)權(quán)置換中最低面積之內(nèi)的差價由政府負責(zé)，無需被拆遷人承擔(dān)。但K市H區(qū)政府認為，依照《K市國有土地上房屋征收和補償辦法》的相關(guān)規(guī)定，享受最低面積置換的主體應(yīng)是K市主城區(qū)的戶籍人口。

案例一中出現(xiàn)的糾紛焦點在于，K市出臺的《K市國有土地上房屋征收和補償辦法》實施細則中關(guān)于產(chǎn)權(quán)主體身份（戶籍）信息與產(chǎn)權(quán)所在地不同時，應(yīng)如何處理。戊某的戶籍所在地并不在K市主城區(qū)，但其房屋的產(chǎn)權(quán)卻屬于拆遷范圍之內(nèi)。若按照實施細則的規(guī)定，則戊某不能享有相應(yīng)的貨幣補償或最低面積的產(chǎn)權(quán)置換。這對權(quán)利人的利益造成了極大的損害，因此基于產(chǎn)權(quán)人身份特征進行拆遷補償是顯失公平的。

（一）下位法與上位法相抵觸

在案例一中，《國有土地上房屋征收和補償條例》《S省國有土地上房屋征收和補償條例》和《K市國有土地上房屋征收和補償辦法》分別屬于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。根據(jù)《國有土地上房屋征收和補償條例》以及《S省國有土地上房屋征收和補償條例》，要依據(jù)公平補償?shù)脑瓌t對國有土地上的單位和個人的房屋進行征收。在政府征收個人住宅時，享受最低面積補償標準、由政府承擔(dān)房屋安置差價的權(quán)利主體是被拆遷人。被拆遷人如果要享受最低面積補償標準，必須要符合兩個條件，一是只有一套住宅，二是被征收的房屋建筑面積必須低于最低面積補償標準。然而《K市國有土地上房屋征收和補償辦法》卻將權(quán)利主體的范圍縮小到了K市主城區(qū)的戶籍人口，導(dǎo)致房屋產(chǎn)權(quán)人的房屋所有權(quán)也就是物權(quán)受到了侵害。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章之間的效力應(yīng)當是依次遞減。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，下位法不得與上位法相抵觸。在本案中下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍、下位法增設(shè)上位法規(guī)定的適用條件，屬于下位法違反上位法、與上位法抵觸的情形。

在司法實踐當中，經(jīng)常會出現(xiàn)下位法與上位法抵觸的情形，如何適用、如何解釋就顯得尤為重要。當下位法縮小權(quán)利主體范圍時，行政相對人的合法權(quán)益就得不到充分的保障。解決這一問題就必須對具體行政行為作出合法性審查。在這個案件當中，該行政行為由檢察機關(guān)作出了相應(yīng)的審查。根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《立法法》和《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，若要對規(guī)范性文件進行合法性審查，一般以行政機關(guān)的內(nèi)部審查為主。若對已經(jīng)進入行政訴訟程序的涉案規(guī)范性文件進行合法性審查，則必須由法院提起附帶性審查，而不能在審理案件之外對規(guī)范性文件進行單獨審查。

檢察機關(guān)在履行檢察監(jiān)督職責(zé)過程中，發(fā)現(xiàn)作為具體行政行為作出依據(jù)的規(guī)范性文件存在合法性問題的，為保證檢察監(jiān)督的順利進行和檢察監(jiān)督的全面性、有效性，可依職權(quán)對規(guī)范性文件的合法性向制定機關(guān)或者規(guī)范性文件審核機關(guān)提出建議或者意見，但不能對規(guī)范性文件的合法性與否直接作出審查意見。一般認為，具體行政行為和申請非訴執(zhí)行是兩個行政行為，即所謂的“第一次行為”和“第二次行為”，檢察機關(guān)在行政檢察監(jiān)督過程中，一手托兩家的監(jiān)督行為主要體現(xiàn)在對進入訴訟程序之后的訴訟活動的監(jiān)督上。對已經(jīng)進入訴訟程序之中的情況，應(yīng)當以對訴訟程序和裁判結(jié)果的合法性進行監(jiān)督為主；對尚未進入訴訟程序的情況，以直接對行政機關(guān)的行為監(jiān)督為主。規(guī)范性文件雖然不直接影響行政相對人的權(quán)利和義務(wù)，但其適用的普遍性和對具體行政行為的規(guī)范性影響，關(guān)系到行政相對人的切身利益。同時，規(guī)范性、合法性是法治國家建設(shè)中的重要影響因素。

（二）拆遷補償?shù)恼J定依據(jù)模糊

拆遷補償?shù)囊罁?jù)究竟是基于產(chǎn)權(quán)還是產(chǎn)權(quán)人，則需要從以下幾個方面進行思考：

第一，從立法目的看，拆遷補償是對產(chǎn)權(quán)損失的一種彌補。據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第42條第1款①《中華人民共和國物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”、第3款②《中華人民共和國物權(quán)法》第42第3款規(guī)定：“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償，維護被拆遷人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被拆遷人的居住條件。”和《國有土地上房屋征收與補償條例》③《國有土地上房屋征收與補償條例》第2條規(guī)定，出于公共利益的目的，對國有地上單位、個人的房屋進行征收，應(yīng)當依據(jù)公平補償原則對被征收房屋的所有權(quán)人進行補償。中的規(guī)定可知，無論《物權(quán)法》還是《征收與補償條例》都明確了征收對象是國有土地上單位、個人的房屋，補償對象是被征收房屋的所有權(quán)人。因此，征收是國家基于公共利益的需要與公民之間的私權(quán)利的讓渡，所以征收的中心即為權(quán)利。將征收對象與補償對象混淆，違背了立法初衷，行政機關(guān)需要將征收主體回歸權(quán)利，而不是權(quán)利人。

第二，從私法法理依據(jù)上看，法律保護公民合法的私有財產(chǎn)。物權(quán)法的重要作用即確立物的歸屬、使用的相關(guān)法律關(guān)系，從而實現(xiàn)對基于信賴利益和合理預(yù)期利益的房屋所有權(quán)的保護，保障房屋所有權(quán)人享有權(quán)利的穩(wěn)定。從房屋征收的本質(zhì)來看，拆遷行為本身就會對公民依法享有的物權(quán)安全性和穩(wěn)定性造成沖擊，雖然房屋征收行為符合所有權(quán)社會化的原則，但是在案例一中，政府拆遷補償依據(jù)的卻是產(chǎn)權(quán)人的戶籍信息，將產(chǎn)權(quán)歸屬置于不顧，這是對產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的一種極大損害；從另一方面來看，房屋拆遷行為直接損害的對象是公民的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，這兩項權(quán)利的滅失和侵害直接導(dǎo)致了作為拆遷主體的政府需要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。因此，房屋拆遷補償應(yīng)基于產(chǎn)權(quán)的私法基礎(chǔ)，首先應(yīng)當是拆遷行為對公民房屋所有權(quán)和使用權(quán)的侵害。如果將拆遷補償?shù)姆梢罁?jù)定位在產(chǎn)權(quán)人的身份信息之上，則是損害賠償?shù)腻e配，將會造成法律關(guān)系的混亂。

第三，從行政法法理依據(jù)看，行政補償理論通常認為，行政主體的行政行為即使合法且程序正當，若對行政相對人的合法權(quán)益造成了侵害，從公平的立場上看，要求行政主體對行政相對人遭受損失的情形應(yīng)予以適當?shù)难a償。本案中，被拆遷人的合法權(quán)益遭受了明確侵害，且在房屋被征收后沒有其他住所保障基本生活，而行政機關(guān)以產(chǎn)權(quán)人的身份信息作為排斥被拆遷人享有合法權(quán)益的理由是明顯沒有說服力的，這種以少數(shù)人的利益犧牲為代價，換取公共利益的行為，應(yīng)當以產(chǎn)權(quán)作為補償?shù)幕A(chǔ)。

（三）給付行政模式落實困難

上述案例的情況在實務(wù)中屢屢出現(xiàn)，根本原因是在依法治國的背景下，給付行政模式暫時沒有得到充分的落實和貫徹。給付行政作為一個核心概念已經(jīng)在諸國行政法中普遍存在，而它的存在是參與行政和契約行政發(fā)展的必然結(jié)果。①參見關(guān)保英：《給付行政精神的解讀》，載《社會科學(xué)輯刊》2017年第4期。以社會法治階段為基石的行政給付模式，首先承認的前提便是市場競爭中的平等，失去平等這一基礎(chǔ)，公民的私有財產(chǎn)就會受到隨意的踐踏，其存在的意義也就蕩然無存。因此，在給付行政模式下要求通過公權(quán)力對公民的私有財產(chǎn)加以某種約束從而實現(xiàn)對此種權(quán)利的制約。社會國的理想表現(xiàn)在法律上便是對契約自由的修正，實現(xiàn)平等概念的提出，要求國家積極提供給付，改變社會既有的不平等。①參見陳英鈴：《“自由法治國”與“社會法治國”的制度選擇——評釋字四七二與四七三號大法官解釋》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》1994年第4期。既然行政給付模式要求行政機關(guān)的積極作為，努力為私權(quán)提供利益，并且將公民的私權(quán)利作為行政系統(tǒng)運行的核心理念，那么在拆遷補償過程中，行政主體積極為行政相對人提供便利服務(wù)才是應(yīng)然狀態(tài)，而不是將自己的身段提高，認為自己的法律地位高于行政相對人，在實施行政行為的時候故意設(shè)置門檻，將某些被拆遷戶“踢出門外，”導(dǎo)致其合法權(quán)益受到損害。而目前在房屋拆遷過程中的以下問題，是造成給付行政不能得到貫徹的因素。

第一，目前對于“公共利益”的法律概念十分模糊，難以判斷征收行為是否出于公共利益的需要。雖然《國有土地上房屋征收與補償條例》②《國有土地上房屋征收與補償條例》第2條規(guī)定，出于公共利益的目的，對國有地上單位、個人的房屋進行征收，應(yīng)當依據(jù)公平補償原則對被征收房屋的所有權(quán)人進行補償。中通過枚舉、設(shè)定兜底條款的方式對公共利益的界限進行了劃分，但是已經(jīng)遠遠不能滿足實務(wù)中的要求。法條規(guī)范的籠統(tǒng)，造成了法律不能順應(yīng)社會的發(fā)展，在法律適用過程中經(jīng)常有水土不服的現(xiàn)象。同時，根據(jù)學(xué)界的主流觀點，行政主體是決定公共利益范圍的主體之一，③參見吳蔚波：《我國房屋征收中“公共利益”的法律界定與程序規(guī)范》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年6月第18卷增刊?？v然給付行政模式下要求行政主體放松管制，但是權(quán)利的濫用也在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下產(chǎn)生，有些違反公共利益的項目在行政主體的許可下拿到了通行證。在拆遷的過程中，有些行政機關(guān)充當了裁判與選手的雙重角色，使得公民的私人財產(chǎn)權(quán)利不能得到保障。

第二，行政高權(quán)現(xiàn)象仍然存在。行政高權(quán)實際上是行政權(quán)力濫用的外在表現(xiàn)，一方面是行政主體自由裁量權(quán)過大，即行政系統(tǒng)內(nèi)權(quán)力欲強烈；另一方面是行政主體不敢撒手放松管制，即行政系統(tǒng)內(nèi)控制欲強烈。給付行政模式的要求就是不斷弱化行政高權(quán)，將行政主體逐漸轉(zhuǎn)型為服務(wù)型主體。在這一過程中，行政主體的價值取向應(yīng)當是以相對人的利益為核心，主動放下身段最大程度去保障行政相對人的權(quán)益。但是，在我國的房屋征收和拆遷中，行政主體充當?shù)氖歉吒咴谏系慕巧谂c被拆遷人就房屋補償標準進行談判時，往往帶著不可商榷的態(tài)度，這就容易激發(fā)行政主體與相對人之間的矛盾，降低行政效率。

綜上所述，在拆遷過程中，行政主體應(yīng)當將產(chǎn)權(quán)作為征收補償?shù)膶ο?，而不是產(chǎn)權(quán)人的身份特征。當然，其中出現(xiàn)的問題不僅僅是相關(guān)法律法規(guī)的漏洞問題，更主要的是要結(jié)合當前我國依法行政的要求，從給付行政模式的實質(zhì)精神和要求出發(fā)，形成給付行政的邏輯思維，切實保障公民私有財產(chǎn)權(quán)免受不法侵害，實現(xiàn)被拆遷人的合法權(quán)益。

二、當前非法拆遷行政賠償審判中的難點與賠償標準的確定

對于產(chǎn)權(quán)的平等保護，另一個重點和難點問題是被征收房屋的強拆，近年來該類案件也時有發(fā)生。在國家大力推進棚改安居和不斷提高城市的公共服務(wù)水平之背景下，被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)利卻受到了嚴重侵害。非法強拆行為在行政訴訟中的行政賠償標準問題是亟待解決的難點，究竟是按照補償標準進行賠償還是按照產(chǎn)權(quán)的購買對價進行賠償？隨著立法的不斷健全和全面依法行政的貫徹落實，對于產(chǎn)權(quán)的賠償標準應(yīng)當在保障被拆遷人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮市場的定價機制作用，從而更好地保護被拆人的合法權(quán)益。

案例二：庚某在Q街道的合法房屋被Q街道設(shè)立的臨時機構(gòu)在未履行法定程序的情況下強制拆除，房屋內(nèi)物品一并毀損。庚某就此事提起訴訟請求：1.確認Q街道強制拆除其房屋的行為違法；2.判令Q街道將其房屋恢復(fù)原狀，如不能恢復(fù)原狀則依據(jù)周邊類似房地產(chǎn)市場價格進行賠償，并對房屋內(nèi)損毀物品進行照價賠償。

一審法院認為，Q街道是項目的推進主體，其也同意對在Q街道片區(qū)征收范圍內(nèi)未簽約而被拆除的居民按照片區(qū)安置政策給予補償，故推定Q街道是實施拆除庚某房屋的行為人；又因Q街道未向法院提交其實施行政強制的依據(jù)，該拆除行為應(yīng)當確認違法。Q街道的行為被確認違法后，Q街道應(yīng)當根據(jù)《國家賠償法》等法律法規(guī)和司法解釋，依法科學(xué)地確定賠償項目和賠償數(shù)額，以此來對庚某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，使庚某得到的賠償不低于其依照征收補償方案應(yīng)當獲得的征地補償，但國家賠償與征收補償相同的項目不得重復(fù)計算。故庚某可獲得搬遷費、過渡安置費和拆遷獎勵等。法院判決確認Q街道對庚某房屋實施的拆除行為違法并應(yīng)支付庚某房屋賠償金、附屬設(shè)施賠償金、搬家費等；駁回庚某的其他訴訟請求。

庚某不服，提起上訴。K市中級法院經(jīng)審理查明，原審判決認定Q街道是實施拆除涉案房屋的行為人，其拆除行為程序違法，認定事實正確，予以維持。對于房屋附屬設(shè)施、房屋內(nèi)財產(chǎn)的賠償，搬遷費、過渡安置費和拆遷獎勵等的判決結(jié)果二審法院予以維持。關(guān)于房屋主體結(jié)構(gòu)的賠償問題。一審法院按照《K市L區(qū)H片區(qū)土地征收和拆遷安置補償意見》和文件標準計算，賠償金共計263984.50元，有失公平，故改判Q街道應(yīng)支付庚某房屋賠償金420000元。

在案例二當中體現(xiàn)的首要問題就是行政程序違法。近年來，行政訴訟案件當中大多數(shù)案件都是由于程序違法而敗訴。盡管如此，卻依然無法引起行政機關(guān)對“程序合法”的重視。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，政府對征地的需求量日漸增多，地方財政更加依賴于土地經(jīng)濟，但是其中不乏有利用“公共利益”之名進行土地征收，但實際卻用于商業(yè)、地產(chǎn)等其他用途。征收本是國家基于公共利益的需要而與行政相對人之間進行的一種權(quán)利讓渡，其中公權(quán)力與私權(quán)利有了連接，如何保障被拆遷人的合法利益，如何守住耕地紅線是必須要解決的問題。因此必須要建立起合法、規(guī)范的征收程序，加大對征收程序違法的處罰力度，明確“公共利益”的范圍，只有把公權(quán)力關(guān)進籠子里，才能真正保護行政相對人的合法權(quán)益。

其次，被拆遷人庚某對政府的拆遷行為提起了確認違法之訴，其原因可以歸根于對拆遷補償款數(shù)額的不認可，庚某認為自己作為房屋所有權(quán)人的權(quán)利無法得到充分保障。當強拆行為被確認違法之后，有的被拆遷人選擇繼續(xù)提起補償之訴實現(xiàn)救濟，而絕大多數(shù)被拆遷人則選擇賠償程序?qū)崿F(xiàn)救濟。①參見王海燕、溫能貴：《國有土地被征收房屋強拆案件的司法審查》，載《法律適用》2019年第20期。然而，行政賠償與行政補償首先在概念界定上就完全不同，案例二中一審法院在確認政府負有行政賠償?shù)牧x務(wù)之后，以行政補償?shù)挠嬎惴绞阶鳛樾姓r償?shù)臄?shù)額，顯然有失公允且又將賠償與補償混為一談；二審法院則將庚某取得房屋所有權(quán)時的產(chǎn)權(quán)價值作為行政賠償?shù)臄?shù)額。兩次判決的結(jié)果不一致，是當前非法拆遷賠償標準模糊、缺少相應(yīng)法律規(guī)定的體現(xiàn)。

（一）當前非法拆遷行政賠償審判中的難點

第一，雙重舉證責(zé)任下被拆遷房屋產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利不能得到充分保障。根據(jù)《國家賠償法》第15條第1款②《國家賠償法》第15條規(guī)定：“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當提供證據(jù)?！?、《行政訴訟法》第38條第2款③《行政訴訟法》第38條規(guī)定：“在行政賠償、補償案件中，原告應(yīng)當對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任?！笨芍?，當被拆遷人提起行政賠償訴訟時，適用雙重舉證責(zé)任：即在遵循誰主張誰舉證的原則下，由房屋產(chǎn)權(quán)人對行政主體的違法行為和因違法行為造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任；但是因行政機關(guān)的原因?qū)е路课莓a(chǎn)權(quán)人出現(xiàn)舉證困難的情況時，則將舉證責(zé)任倒置，由行政機關(guān)對其行為合法性進行證明。然而，舉證責(zé)任倒置帶來的后果往往是實施拆遷的街道辦事處不能充分舉證，也不能從客觀上證明房屋產(chǎn)權(quán)人遭到的實際財產(chǎn)損失，如果此時法院刻意照搬舉證責(zé)任規(guī)則來確認法律事實、確認產(chǎn)權(quán)人的財產(chǎn)損失金額，將導(dǎo)致房屋產(chǎn)權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)受到不公正的對待，相當于變相支持了行政主體的違法行為。這既與法律要求的舉證責(zé)任目標相違背，又從客觀上“鼓勵”了非法拆遷的行為。在案例二中，Q街道在拆除庚某房屋前，既沒有履行相關(guān)的催告義務(wù)，也沒有提前將房屋內(nèi)的物品進行轉(zhuǎn)移登記保存，使得房屋及其屋內(nèi)物品滅失，在舉證上給庚某造成了極大的困難，對于具體的損失數(shù)額也無法統(tǒng)計，盡管庚某提供了購房合同、屋內(nèi)物品清單等證據(jù)，法院最終也沒有采納。因此給庚某的財產(chǎn)權(quán)造成的損害沒有得到應(yīng)有的賠償。

第二，征收決定公告與實際賠償時間往往間隔較長，房產(chǎn)市值波動較大。在正常情況下，對被拆遷人的賠償標準，需要遵循填平規(guī)則，即補齊被拆遷人受到的利益損失即可，包括被拆遷人的房屋損失、室內(nèi)物品損失、臨時安置費等，其中最主要、占比最大的就是被拆遷人的房屋損失。因此，審判中如何確定被拆遷房屋的損失是關(guān)鍵的爭議焦點。通常來說，若征收決定的公告時點與實際賠償?shù)臅r點之間間隔較長，房屋的市值出現(xiàn)大幅波動時，選擇合理的賠償時點就至關(guān)重要了。從以往法院的判例來看，賠償標準的時點可以分為：確認違法的時點、委托評估的時點和判決作出的時點。一旦賠償標準的時點選擇錯誤，就會導(dǎo)致賠償標準不足以保障被拆遷人的合法權(quán)益。然而從當前的法律環(huán)境進行審視，《國家賠償法》及其相應(yīng)的司法解釋中，對于賠償時點確認的相關(guān)規(guī)定還處于缺失狀態(tài)。

第三，非集體成員購買集體土地上附著物的賠償標準如何確定存在困難。這也是案例二的焦點問題，一審法院認定的賠償標準是依據(jù)行政補償?shù)臉藴蕘泶_定，而二審法院是依據(jù)庚某購買該房產(chǎn)時的對價進行賠償。一審法院的判決結(jié)果對房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益不能充分保障。行政補償與行政賠償不同，行政補償立足于合法行為，行政賠償則基于違法行為。既然是基于違法行為，則需要考慮懲罰性的因素。即賠償標準的范圍除了要立足基礎(chǔ)的補償金額之外，也要讓違法主體依法受到制裁，從而提高行政主體違法的成本。因此，行政機關(guān)在未履行法定程序的情況下對被拆遷人的房屋進行強制拆除，即使當事人通過法律途徑來解決，得到的通常也是法院以程序違法為由確認行政機關(guān)程序違法的判決，但是當事人得到的仍然是補償，而且很有可能是低于其應(yīng)得到的補償款或者已遭受的損失價款，單純的按照行政補償?shù)臉藴蚀_定行政賠償?shù)慕痤~明顯不妥；庚某的房產(chǎn)并不是作為集體成員分配所得，而是通過后期支付相應(yīng)的對價購買獲得，那么此時賠償?shù)臉藴蕬?yīng)該按照市場機制來確定，因為非法拆遷行為侵害的客體是集體組織的土地使用權(quán)，其賠償標準本身就是由市場形成，按照購買時支付的對價作為賠償標準更具有合理性。

第四，行政審判的法律效果缺失。盡管行政審判確認了行政主體在拆遷過程中的違法行為，并依法判決行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任，但是這種表面上的懲戒卻成為了行政主體繼續(xù)采取違法行為的“保護傘”“護身符”，因為即使法院對其進行了違法評價，行政主體并不會因此而受到嚴重的制裁和問責(zé)。在拆遷巨大的經(jīng)濟利益下，行政行為違法層面“明知故犯”的成本相對較低，行政賠償?shù)膽徒湫詫π姓黧w的規(guī)制功能黯然失色。

（二）非法拆遷后行政賠償標準如何確定

在上述案例中，可以明確兩審法院對于同一案件賠償金額的認定標準，但是也有一部分人認為，對于拆遷中產(chǎn)權(quán)損失的賠償還要充分考慮房產(chǎn)周邊市場的公允價值，以此作為行政賠償?shù)臉藴手?。例如周邊房產(chǎn)市場的市價明顯高于產(chǎn)權(quán)購買時的價值時，法官是否需要將此因素考慮進來呢？

第一，以保證被拆遷人的合法利益為前提?！疤钇窖a齊”是我國目前行政賠償制度的基本原則之一。國家賠償定位，根據(jù)法律傳統(tǒng)和國情，分為懲罰性和補償性等不同模式，懲罰性是使違法主體依法受到制裁，補償性是指違法主體彌補違法行為所造成的不法后果。①參見高家偉：《國家賠償法》，商務(wù)印書館2004年版，第22頁。在制定賠償標準時，首先要保證公民的合法權(quán)益特別損害的恢復(fù)或者公平補救，因為賠償是行政機關(guān)基于違法行為作出的，行政賠償?shù)馁r償范圍必須能夠涵蓋被拆遷人由于行政主體的拆遷行為應(yīng)當獲得的所有既得利益，根據(jù)被拆物的不同可以從多個角度出發(fā)，具體細化為用于建筑物重置費用、滿足被拆遷人基本住房需求的安置費用等。行政相對人因程序違法所獲得的行政賠償數(shù)額應(yīng)當不少于被拆遷人按照原本的拆遷程序所獲得的全部補償，由此才能實現(xiàn)被拆遷人的合法權(quán)益。

第二，合理看待賠償標準與補償標準的關(guān)系。因為賠償與補償在一定情況下具有互補關(guān)系，二者之間可以靈活處理。因此，就需要先明確合理的補償標準。根據(jù)法經(jīng)濟學(xué)和產(chǎn)權(quán)保護制度的原理分析，在拆遷過程中，切實保障被拆遷人的私有財產(chǎn)即房屋和行政行為的效率就需要將財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則進行科學(xué)有效的結(jié)合。先由行政主體制定補償標準，如果補償標準在拆遷人和被拆遷人之間無法達成一致時，被拆遷人可以向人民法院提起行政訴訟，由法院對該補償標準的合法性和合理性作出認定，如果法院認為該行政主體制定的補償標準不合理甚至是不合法，那么對被拆遷人進行補償?shù)难a償標準則應(yīng)當由人民法院根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況進行調(diào)查研究制定。此時，可以有效解決拆遷帶來的社會問題，同時實現(xiàn)經(jīng)濟效率。②參見宋微：《財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的選擇理論及其應(yīng)用》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文。當補償標準足以滿足非法拆遷帶來的房屋財產(chǎn)損失時，合理的補償標準便可以充分發(fā)揮作用。當然，在補償時應(yīng)充分考慮市場價值和周邊的物價水平，并以此為基礎(chǔ)上調(diào)補償標準，從而可以很大程度上避免行政主體和被拆遷人的激烈沖突，保證被拆遷人的正常生活。

第三，行政賠償標準還是要向市場看齊。根據(jù)《國家賠償法》第36條第4款③《中華人民共和國國家賠償法》第36條規(guī)定：“違法行為給公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，應(yīng)當返還的財產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金?！钡囊?guī)定，“相應(yīng)”一詞的把握應(yīng)當從市場的角度去分析。因為被拆遷的房屋在一般情況下購買時間都比較久遠，當時的購買價格遠低于現(xiàn)在的市場價格，同時很多情況下拆遷給周圍房產(chǎn)市場價值帶來的升值空間也非常巨大，如果只按照產(chǎn)權(quán)購買時支付對價進行賠償，導(dǎo)致權(quán)利人的預(yù)期利益受到損害，將會影響社會公平正義的實現(xiàn)。雖然法院在判決時引用的理由，是《國家賠償法》所規(guī)定的賠償財產(chǎn)僅指行政違法行為給行政相對人造成的直接財產(chǎn)性損失，這也就造成行政機關(guān)在實施征收、拆遷行為時，不考慮房屋滅失的所有間接損失和可預(yù)期利益。而在司法實踐中，拆遷帶來的間接損失經(jīng)常超過直接損失。因此，在商討行政賠償標準時，引入評估機構(gòu)，以市場價格作為參考才能更好地保障被拆遷人的合法權(quán)益。

三、產(chǎn)權(quán)平等保護的實施路徑

從上文的案例中可以發(fā)現(xiàn)，我國原有的房屋征收制度已經(jīng)不能與當前的現(xiàn)代國家治理新要求完美匹配，其中最主要的問題就是在堅持依法行政的理念下，行政主體自身存在缺陷和不足。僅僅從表面分析拆遷制度存在的漏洞是遠遠不夠的，有必要透過現(xiàn)有制度的背后分析產(chǎn)權(quán)平等保護在依法治理中的癥結(jié)所在，并從立法、執(zhí)法、司法等相關(guān)角度提出相應(yīng)的應(yīng)對措施。

（一）土地征收過程中產(chǎn)權(quán)平等保護存在的問題

在拆遷行為中行政主體存在著許多問題，主要有以下幾個方面：

第一，依法行政還是依法條行政。政府在依法行政的過程中，存在無法靈活運用法條結(jié)合實際具體分析的情況。雖然政府法治要求行政機關(guān)必須依法行政，但是法治有實質(zhì)法治與形式法治兩種實踐方式。①參見彭濤：《舊城改造中的利益博弈與政府法治——以渭南市臨渭區(qū)舊城改造為例》，載《人文雜志》2014年第6期。從上文的兩個案例可以得知，在拆遷過程中存在行政主體將依法行政理解為依照法條行政的現(xiàn)象，他們理解為必須遵守相關(guān)的法律規(guī)定，才將產(chǎn)權(quán)人的身份特征作為了排斥產(chǎn)權(quán)人獲得拆遷補償?shù)睦碛?，這實質(zhì)上是對依法行政形式化的一種理解。此外，在司法實踐中，還存在有些行政機關(guān)在拆遷中刻意規(guī)避法律、選擇性的對有關(guān)拆遷補償?shù)臈l例進行縮小解釋，或者刻意選擇對自身有利的法條進行解釋，這都是形式化的表現(xiàn)，對依法行政是一種變相的破壞。

第二，行政程序出現(xiàn)諸多問題。首先就是拆遷過程中的非法強拆、暴力拆遷等問題突出。因為拒絕拆遷的被拆遷人數(shù)量較少，行政主體的違法成本又較低，這就給行政主體非法拆遷帶來了動力，一部健全的法律，如果使用武斷、專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。所以要想實現(xiàn)實體正義，就必須給行政主體加上一個沉重的砝碼，提高其違法成本，才能減少此類問題的發(fā)生。其次就是征收許可聽證程序、拆遷補償安置的評估程序不夠公正、客觀。許多被拆遷人甚至不知道自己的房屋要被拆遷，或者對補償標準產(chǎn)生質(zhì)疑，直到房子被拆，才開始與行政主體進行對話，這是依法行政過程中存在的漏洞。

第三，行政機關(guān)在拆遷過程中角色定位不準。在給付行政模式的要求下，行政機關(guān)充當?shù)慕巧珣?yīng)當是在積極引入私人力量的前提下，加強民間商業(yè)資本的引導(dǎo)和監(jiān)督，服務(wù)大眾。然而基于當前的社會發(fā)展狀況，行政機關(guān)和民間商業(yè)資本還未能完全達到拆遷過程中的程序化要求。因此，行政機關(guān)作為評價拆遷行為是否合法的裁判者，如何在拆遷過程中保證拆遷的公平性、實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的平等保護是當前實踐中亟待解決的問題。

第四，在拆遷中的權(quán)力架構(gòu)存在矛盾。在案例一和案例二中，行政訴訟的被告主體都是街道辦事處，街道辦事處作為我國鄉(xiāng)級行政區(qū)街道的管理機構(gòu)，與行政機關(guān)聯(lián)系又極為密切。翻閱拆遷規(guī)劃文書時，常常會發(fā)現(xiàn)在拆遷過程中出現(xiàn)“權(quán)隨事走”的問題，這就導(dǎo)致有些行政主體在處理拆遷事宜時常常有心無力，因為權(quán)力在別的部門手里，造成各級政府之間權(quán)力產(chǎn)生沖突，不能集中起來解決問題。而產(chǎn)權(quán)人為了解決自己的問題，就需要跑多個部門進行處理，消耗大量時間與精力，還經(jīng)常遭遇推諉、扯皮的情況，產(chǎn)權(quán)平等保護就更難做到了。

（二）對產(chǎn)權(quán)平等保護的實現(xiàn)路徑

第一，健全相關(guān)法律法規(guī)?！墩魇张c補償條例》中仍有較多的規(guī)定需要通過修訂、頒布司法解釋來進行完善，比如對于公共利益的界定問題，可以采用列舉和概括并用的立法形式，解決公共利益界限模糊、抽象的問題；地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)中與上位法沖突的部分，應(yīng)及早進行修改；在適當?shù)臅r候，可以考慮出臺專門的行政補償法，填補法律上的空白。同時，引入相應(yīng)的懲罰性賠償制度，以此懲戒和糾正行政主體在征用、拆遷過程中的違法行為。

第二，重塑拆遷補償和賠償標準。首先是對標準采取的價值理念進行轉(zhuǎn)變，以往拆遷補償?shù)臉藴适沁m當補償，只要彌補被拆遷人的直接財產(chǎn)權(quán)損失即可，未來的標準應(yīng)當是以公平補償為基礎(chǔ)，更多地去考慮到被拆遷人的間接損失和預(yù)期可得利益，將資產(chǎn)評估機構(gòu)加入到利益評估機制中，形成與市場對接的模式，這樣才能貫徹私權(quán)的保障理念，對產(chǎn)權(quán)所有人的利益保護才更徹底。其次，要豐富補償方式，貨幣補償是我國當前主要的補償方式，除此之外還有實物補償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換等，根據(jù)我國現(xiàn)階段的社會發(fā)展狀況，可以考慮通過安排就業(yè)、提供升學(xué)機會、增加相應(yīng)的社會福利等方式來多角度、全方位實現(xiàn)被拆遷人的利益。

第三，嚴格落實依法行政的要求。首先從觀念上要形成給付行政的精神，具體來說就是在公私權(quán)利界限模糊的情況下精準定位，注重契約精神，主動降低身段，建設(shè)一個服務(wù)型政府，比如在有關(guān)拆遷補償協(xié)議簽訂的過程中，政府應(yīng)該主動退出，行政機關(guān)的責(zé)任僅限于保證協(xié)議簽訂過程中的自愿，做好拆遷中的服務(wù)和協(xié)調(diào)工作，在必要時能夠維護產(chǎn)權(quán)人的合法利益不受侵害。其次，建立一個正當有序的行政程序，包括在房屋征收決定公告前的聽證會制度、拆遷補償安置的評估程序、房屋征收的裁決程序等等，司法機關(guān)還要在拆遷環(huán)節(jié)中加大司法審查力度，從而從各方面保證拆遷過程中產(chǎn)權(quán)免受不公正待遇。最后要合理規(guī)劃行政權(quán)力的分配，盡可能將有關(guān)征收、拆遷、處罰、補償?shù)南嚓P(guān)事務(wù)納入統(tǒng)一的部門管理當中，提高政府的行政效率。

第四，完善行政行為違法的懲罰和監(jiān)督機制。從違法懲罰層面來看，明確責(zé)任追究主體和追究依據(jù)。作為國家行政機關(guān)的拆遷主管部門，如果在行使行政行為的過程中存在違法失職行為，同樣需要承擔(dān)法律責(zé)任。對于未取得拆遷許可擅自實施拆遷的行為，可以由房屋拆遷管理部門責(zé)令停止拆遷、給予警告；對于以欺騙手段取得房屋拆遷許可證的行為，可以由房屋拆遷管理部門吊銷房屋拆遷許可證，并處罰款；對于違法轉(zhuǎn)讓拆遷業(yè)務(wù)的行為，可以由房屋拆遷管理部門責(zé)令改正、沒收違法所得。從違法監(jiān)督層面來看，司法機關(guān)作為行政行為的主要監(jiān)督主體已經(jīng)無法滿足當前的現(xiàn)實需要。因此，從縱向上可以逐步完善層級監(jiān)督制度，實現(xiàn)行政行為審查的常態(tài)化；從橫向上可以設(shè)立專門的行政行為審查監(jiān)督機構(gòu)，實現(xiàn)行政行為審查的規(guī)范化。在此基礎(chǔ)上，保障公民實體請求權(quán)在舉報違法用地方面的落實，使違法用地行為能夠得到有效糾正。

余 論

在政府征地拆遷過程中，如果產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)人不能得到平等保護，就會讓被拆遷人與拆遷人之間在法律上極其不對等，拆遷活動中的矛盾也就不能得到根本解決。隨著《民法典》和《國有土地征收與補償條例》的實施，立法者在利益的平衡理念上正向著保護被拆遷人的合法權(quán)利方面努力著，對其中新增加的“征收依照法律規(guī)定和權(quán)限”，實際上是對開展征收工作應(yīng)當嚴格依照法定的權(quán)限和程序的強調(diào)；在補償標準上，除了給予公平補償外，還更加強調(diào)補償?shù)暮侠硇?，既不能漫天要價，也不能補償過低，要保障被拆遷人的正常生活?！段餀?quán)法》第28條新增的“平等”二字，彰顯國家對公民私有財產(chǎn)權(quán)保護的重視，有效地將假借公共利益之名侵害私人利益之實擋在了門外。《國有土地上房屋征收與補償條例》第27條要求行政主體先安置后拆遷，依法保障公民的基本生活權(quán)利。由此，在保護產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益時，堅持立法、行政、司法三者相輔相成，協(xié)作配合，在政府行為、行政訴訟、賠償標準等方面堅持全面依法進行，才能更好地解決當前社會中出現(xiàn)的治理難題。