情勢變更規(guī)則下重新協(xié)商的困境與出路
——以《民法典》第533條之適用為視角

邱波 楊慶堂

我國《民法典》創(chuàng)設(shè)重新協(xié)商程序，賦予情勢變更規(guī)則新的內(nèi)涵，有學(xué)者稱之為“最值得稱道的創(chuàng)新”①劉承韙：《民法典合同編的立法建議》，載《社會科學(xué)文摘》2020年第2期。。重新協(xié)商程序?qū)儆谇閯葑兏贫认碌男乱?guī)則，盡管司法機(jī)關(guān)以前也偶有提及，②參見沈德詠主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第193頁。但僅屬對法律適用的指導(dǎo)，不具有普遍強(qiáng)制性，畢竟其沒有上升到立法的高度。我國立法機(jī)關(guān)在《民法典》編纂中，對情勢變更的規(guī)則體系進(jìn)行了重要調(diào)整，首次在法律文件中規(guī)定了重新協(xié)商程序。重新協(xié)商程序?qū)⒏淖兩媲閯葑兏讣乃痉ㄕJ(rèn)定路徑，司法機(jī)關(guān)在法律適用時，需要仔細(xì)思考情勢變化之后重新協(xié)商程序的提出條件、主體要求、舉證責(zé)任、程序銜接、后續(xù)效果等問題。然而，《民法典》第533條對重新協(xié)商規(guī)則的模糊設(shè)計(jì)顯然不足以滿足司法機(jī)關(guān)的實(shí)際需要，從法律適用程序到實(shí)體糾紛解決，司法機(jī)關(guān)在面對具體個案時，如何妥當(dāng)處理重新協(xié)商的程序與實(shí)體問題，將成為未來司法機(jī)關(guān)工作中的難點(diǎn)。為此，筆者結(jié)合辦理合同糾紛案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，探討情勢變更制度下重新協(xié)商的困境，論證重新協(xié)商程序理論上的正當(dāng)性，探索重新協(xié)商的具體制度與適用規(guī)則。

一、實(shí)踐觀察：情勢變更下重新協(xié)商程序適用的現(xiàn)實(shí)困境

情勢變更制度自2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）施行以來，在司法實(shí)踐中起到了重要作用。此次《民法典》在情勢變更制度中加入重新協(xié)商程序，以期解決原有制度面臨的多重困境。

（一）涉情勢變更案件的司法實(shí)踐困境

為了更好論證，筆者從中國裁判文書網(wǎng)選取所在的上海法院自2014年1月1日至2020年4月30日所有包含情勢變更的訴請或者抗辯理由的案件共計(jì)305件。①中國裁判文書網(wǎng)自2014年1月1日起運(yùn)行，故筆者選取自2014年1月1日至2020年4月30日期間以“情勢變更（全文）+合同糾紛（民事案由）+S市”和“情事變更（全文）+合同糾紛（民事案由）+S市”分別篩選出上海市審理的各類案件裁判文書282篇、29篇，其中重復(fù)5篇，有效文書共計(jì)305篇。經(jīng)過分析，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中存在以下現(xiàn)象。

1.涉情勢變更案件裁判文書說理不足。筆者在分析大量裁判文書之后發(fā)現(xiàn)，盡管當(dāng)事人在訴訟中提出情勢變更的訴請或者抗辯，但是法官在裁判文書說理部分，沒有直接回應(yīng)情勢變更問題的文書共計(jì)181件，占比59.3%，這凸顯了法官在涉情勢變更案件中尚未足夠重視說理問題，以致大量案件當(dāng)事人上訴或者申請?jiān)賹彙?/p>

2.涉情勢變更案件的服判息訴率較低。在所有涉情勢變更案件中，一審案件161件，上訴與申請?jiān)賹彴讣嫌?jì)144件，這表明一審案件數(shù)量與上訴及申請?jiān)賹彴讣?shù)量比值接近1：1。換言之，絕大部分案件判決之后，當(dāng)事人不服裁判結(jié)果選擇提起上訴或者申請?jiān)賹?。?dāng)事人不認(rèn)同法院的裁判以致服判息訴率較低，這表明鼓勵當(dāng)事人在合同糾紛中自主進(jìn)行重新協(xié)商極有必要，能夠大幅度減少訴累。

3.原有情勢變更規(guī)則下當(dāng)事人重新協(xié)商的積極性不高。在筆者統(tǒng)計(jì)的文書中，當(dāng)事人在情勢發(fā)生變化之后進(jìn)行重新協(xié)商的案件共計(jì)169件，占比55.4%。其中，當(dāng)事人曾表示多次協(xié)商的案件僅88件，占比28.9%。換言之，近一半的案件中當(dāng)事人并未在情勢變化后重新協(xié)商。這表明當(dāng)事人選擇主動重新協(xié)商的積極性并不高，在合同糾紛案件中重新協(xié)商并未引起足夠的重視，這顯示出立法機(jī)關(guān)制定重新協(xié)商規(guī)定的緊迫性和及時性。

4.司法認(rèn)定情勢變更的比例極低。筆者所統(tǒng)計(jì)的305篇裁判文書中，法官認(rèn)定符合情勢變更原則的案件僅17件，占比5.6%。換言之，94.4%的案件并不真正符合法律規(guī)定的情勢變更原則。對于這部分案件，法官完全可以向當(dāng)事人釋明認(rèn)定情勢變更之繁瑣流程，①參見沈志先主編：《合同案件審判精要》，法律出版社2013年版，第94頁。鼓勵當(dāng)事人通過重新協(xié)商解決爭議，而并非必須通過司法機(jī)關(guān)介入解決。

（二）重新協(xié)商程序的制度困境

雖然《民法典》首次規(guī)定了重新協(xié)商程序，改變了情勢變更規(guī)則體系，但重新協(xié)商的具體規(guī)則并不明確，法律適用存在一定難度。由于沒有詳細(xì)的配套規(guī)則，法官認(rèn)識不統(tǒng)一，司法機(jī)關(guān)只能在個案中裁量，極易造成司法認(rèn)定的混亂。

1.重新協(xié)商的提出主體模糊難定。盡管《民法典》第533條規(guī)定發(fā)生情勢變更之后，受不利影響的一方當(dāng)事人可以提出重新協(xié)商，但具體案件中哪方“受不利影響”很難判定。在上海市閔行區(qū)人民法院（2016）滬0112民初8817號某房屋買賣合同糾紛案件中，一方面，違約方因?yàn)橘彿空咦兓鵁o資格新購房屋，如果強(qiáng)行履行合同將致其無房可??；另一方面，守約方認(rèn)為其已支付大部分對價，耗費(fèi)大量時間和精力，且房價漲幅很大，如果合同不履行，對他明顯不公平，本案中雙方均遭受了重大不利影響。一般來說，重大不利影響通常表現(xiàn)為對價障礙，即對價關(guān)系不平衡、不平等且已動搖了合同基礎(chǔ)，若執(zhí)行該對價關(guān)系則明顯不公平，這種不公平可能是對收款方而言，也可能是對付款方而言。②參見茆榮華主編：《〈民法典〉適用于司法實(shí)務(wù)》，法律出版社2020年版，第342頁。合同履行過程之中，由于沒有中立的裁判者，誰是法律規(guī)定的受不利影響的當(dāng)事人，存在模糊性。

2.重新協(xié)商程序與調(diào)解程序的銜接有待優(yōu)化。司法實(shí)踐中，一般在出現(xiàn)了合同糾紛之后，當(dāng)事人之間不能夠自行成功協(xié)商的情況下，可以請求社會調(diào)解組織等第三方主持調(diào)解，在無法達(dá)成調(diào)解之后才可能訴至法院。法院正式立案之前，立案部門通常還會再安排特約調(diào)解員、人民調(diào)解員等主持訴前調(diào)解，以求在訴前解決爭議。③參見李少平主編：《最高人民法院多元化糾紛解決機(jī)制改革意見和特邀調(diào)解規(guī)定的理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第10-12頁。當(dāng)事人接受調(diào)解是否可以認(rèn)為其已經(jīng)履行了重新協(xié)商義務(wù)存在疑問，如何理順當(dāng)事人自行協(xié)商程序、社會調(diào)解組織的調(diào)解程序、法院訴前調(diào)解程序和訴訟程序的銜接問題，有待進(jìn)一步探索與優(yōu)化。

3.重新協(xié)商程序性質(zhì)存在爭議。有學(xué)者稱重新協(xié)商程序?yàn)樵俅枭塘x務(wù)，認(rèn)為這是一種不真正義務(wù)，④參見王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，載《法商研究》2019年第3期。也有學(xué)者認(rèn)為重新協(xié)商是真正義務(wù)與雙方義務(wù)，⑤參見謝鴻飛：《民法典合同編總則的立法技術(shù)與制度安排》，載《河南社會科學(xué)》2017年第6期。還有學(xué)者認(rèn)為該義務(wù)是一種附隨義務(wù)。①參見劉善華：《日本和德國法上的再交涉義務(wù)及對我國合同法的啟示》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第6期。此外，另有學(xué)者則認(rèn)為，將重新協(xié)商程序理解成為義務(wù)，將加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，不如認(rèn)為其系一種權(quán)利，具體來說就是形成權(quán)。②參見張素華、寧園：《論情勢變更原則中的再交涉權(quán)利》，載《清華法學(xué)》2019年第3期。如果認(rèn)為它是一種不真正義務(wù)，則義務(wù)人不履行相關(guān)義務(wù)將承擔(dān)權(quán)利減損或喪失等不利后果。③參見王澤鑒：《債法原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第88-89頁。如果認(rèn)為它是一種權(quán)利，那么這到底是什么權(quán)利？如果當(dāng)事人不行使該權(quán)利，系其自由處分權(quán)利的行為，并不當(dāng)然引發(fā)不利法律后果，那么《民法典》創(chuàng)設(shè)重新協(xié)商制度意義何在？法律的模糊性以及學(xué)者們的認(rèn)識分歧，本也無可厚非，只是這將給司法機(jī)關(guān)帶來極大的困惑。

4.司法職權(quán)主義干預(yù)的先天缺陷。域外立法對情勢變更較多持謹(jǐn)慎態(tài)度，如法國在2016年之前一般不允許法官適用情勢變更原則，即使在債法現(xiàn)代化改革之后，也是采取有限的情勢變更制度，④參見李貝：《法國債法改革對我國民法典制定的啟示意義》，載《交大法學(xué)》2017年第2期?！皩τ谄胀ǚ▏叶?，重大市場變化很少（如果有的話）是豁免合同義務(wù)的基礎(chǔ)……英國法院持這種立場，即在商業(yè)合同中將合同確定性置于對義務(wù)人的寬容之上。”⑤Ba?ak Ba?o?lu （ed.），The Effects of Financial Crises on the Binding Force of Contracts - Renegotiation，Rescission or Revision，Springer International Publishing Switzerland，2016，pp.285-286.我國《民法典》第533條雖然制定重新協(xié)商制度，但是法官職權(quán)主義色彩依舊濃厚，新法不強(qiáng)制要求重新協(xié)商程序前置，受不利影響的一方當(dāng)事人未經(jīng)重新協(xié)商，仍可以直接請求法院變更或者解除合同?？梢娏⒎ㄕ呷匀徽J(rèn)可司法機(jī)關(guān)提前直接介入合同糾紛的正當(dāng)性，重新協(xié)商不過是可選擇性程序，與德日法律中的強(qiáng)制再磋商規(guī)定不可同日而語。

二、正本清源：情勢變更規(guī)則下重新協(xié)商程序的應(yīng)然之意

我國情勢變更原則與《國際商事合同通則》的“艱難情形規(guī)則”類似，本就是公平原則和誠實(shí)信用原則在合同關(guān)系中的具體運(yùn)用，⑥參見殷武：《〈國際商事合同通則〉的“艱難情形規(guī)則”對我國合同法的借鑒意義》，載《社會科學(xué)家》2005年第1期。只不過“艱難情形”更加通俗易懂。我國《民法典》確立的重新協(xié)商程序，同樣也積極參考了《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等域外規(guī)則，重新協(xié)商程序?qū)崬榍閯葑兏?guī)則不可或缺的部分。

（一）重新協(xié)商程序有效緩和情勢變更與不可抗力之適用沖突

學(xué)界、實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)同不可抗力和情勢變更原則在實(shí)踐中難以區(qū)分，⑦參見劉承韙、許中緣、張金海：《“民法典合同編（草案）二審稿修改”筆談》，載《法治研究》2019年第3期。立法者選擇了在新的情勢變更規(guī)則體系中承認(rèn)不可抗力的適用性，這是《民法典》的重要制度創(chuàng)新。在不可抗力可以作為情勢變更事由之后，立法者賦予不可抗力除免責(zé)事由之外的情勢變更內(nèi)涵，重新協(xié)商程序有時正好可以緩和二者之適用沖突。①參見韓世遠(yuǎn)：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第3期。如果不可抗力發(fā)生，受不利影響的一方當(dāng)事人認(rèn)為繼續(xù)履行原合同顯失公平，但其又確有繼續(xù)交易的意愿，原有合同法律規(guī)則難以滿足當(dāng)事人的這種需求。即使合同各方都愿意繼續(xù)合作，也需要經(jīng)歷先解除合同、再進(jìn)行磋商、再訂立合同的復(fù)雜流程，徒增交易成本。重新協(xié)商程序使得合同各方即使遭遇不可抗力也可以自行協(xié)商、變更履行，不至于解除合同，這使得原本難以調(diào)和的不可抗力規(guī)則和情勢變更原則更加圓融，留給當(dāng)事人足夠空間協(xié)商，也給司法機(jī)關(guān)留足空間避免直接干預(yù)合同關(guān)系。

（二）重新協(xié)商程序是調(diào)和程序正義和實(shí)體正義的重要方法

在原有情勢變更制度中，繼續(xù)履行合同將對一方當(dāng)事人“明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，該當(dāng)事人可不經(jīng)協(xié)商直接向法院提起訴訟以變更或者解除合同，起訴的一方當(dāng)事人程序權(quán)利之行使，導(dǎo)致被訴方當(dāng)事人倉促應(yīng)訴而完全沒有重新協(xié)商的機(jī)會。由于當(dāng)事人職業(yè)、所處環(huán)境、知識背景等所限，被訴一方當(dāng)事人不一定完全知悉對方當(dāng)事人已經(jīng)遭遇如價格劇烈波動、政策發(fā)生重大變化等情勢變更的情形，且被訴人也不一定會拒絕重新協(xié)商，畢竟對其自身也有不利。原有規(guī)則在協(xié)商事實(shí)未發(fā)生之前，預(yù)設(shè)被訴當(dāng)事人是“壞人”的身份，對實(shí)際情況在所不問。司法機(jī)關(guān)的介入時間節(jié)點(diǎn)太過靠前，阻斷了市場主體的正常溝通協(xié)商，從被訴一方當(dāng)事人的角度來說，司法機(jī)關(guān)的突然介入使其只能被動應(yīng)訴。被訴一方當(dāng)事人在起訴前、起訴時兩個階段主動協(xié)商的權(quán)利沒有制度保障，無法申辯，只能消極應(yīng)訴，對其難稱公平，也容易激化合同各方的矛盾?！睹穹ǖ洹芬?guī)定重新協(xié)商程序的前置，在程序上，為各方當(dāng)事人留足自主協(xié)商的合理時間、空間，減少司法機(jī)關(guān)過早介入，保障被訴方的程序權(quán)利；在實(shí)體上，各方當(dāng)事人既可以重新協(xié)商修改合同條款，也可以訂立新的合同，還可以選擇解除合同等，合同的內(nèi)容能夠更加客觀地反映經(jīng)濟(jì)環(huán)境等因素變化所帶來的影響?！捌跫s自由的技術(shù)形式規(guī)定……具有程序性，乃至實(shí)現(xiàn)程序正義，經(jīng)由磋商合意而訂立的契約在一定程度得以保障契約內(nèi)容的妥當(dāng)性?！雹谕鯘设b：《債法原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第15頁。重新協(xié)商程序恰能較好解決原有情勢變更制度的程序正義與實(shí)體正義調(diào)和問題。

（三）重新協(xié)商程序是減少司法干預(yù)的必要手段

從市場經(jīng)濟(jì)人的邏輯來看，如果當(dāng)事人面臨不利的突發(fā)情況，一般都會主動和另一方當(dāng)事人進(jìn)行積極協(xié)商，以避免自己損失擴(kuò)大，這符合商業(yè)慣例?！睹穹ǖ洹分忻鞔_規(guī)定重新協(xié)商程序，肯定不是對業(yè)已存在的商業(yè)慣例進(jìn)行宣示性的重申，否則就是疊床架屋——多此一舉，該制度更大的用意還在于減少司法機(jī)關(guān)過度干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。有學(xué)者早提出中肯的建議，“《合同法司法解釋（二）》中已賦予法官極大的自由裁量權(quán)，但并未規(guī)定其具體的判定標(biāo)準(zhǔn)，這種情形下易造成濫用職權(quán)之嫌?！雹儆谡穑骸秾ν晟莆覈閯葑兏瓌t的思考》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2017年第4期?！睹穹ǖ洹穼⒅匦聟f(xié)商程序置于合同糾紛之后與司法介入之前的時間節(jié)點(diǎn)，將矛盾糾紛與司法處理有效隔離，為當(dāng)事人自行解決問題留足空間。即使最后審結(jié)案件后發(fā)現(xiàn)本案不符合情勢變更的條件，當(dāng)事人之間的重新協(xié)商仍頗有價值，一是因?yàn)楹贤鞣皆谥匦聟f(xié)商中所形成的方案只要不屬于無效情形，法官都可以直接認(rèn)可，僅需對難以達(dá)成一致的部分條款進(jìn)行局部調(diào)整即可，大大提高了審理效率；二是即便不符合情勢變更的情形，合同條款由當(dāng)事人通過自行協(xié)商形成，也能大大提高當(dāng)事人履行合同的意愿，而無需法院強(qiáng)力干預(yù)。

（四）重新協(xié)商程序的理論基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則與關(guān)系契約理論

所謂誠實(shí)信用，是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德規(guī)則，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。②參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第273頁。由于情勢變更的原因，當(dāng)事人可以重新對合同的相應(yīng)條款進(jìn)行再次磋商、調(diào)整，這并不違反嚴(yán)守合同的理念，而是充分遵守誠實(shí)信用原則的表現(xiàn)?！斑@里的主要問題在于兩個基本原則之間存在沖突：嚴(yán)守合同和情勢變更……因此，要做到合理與公平，以避免不公正待遇，因?yàn)樵谇闆r發(fā)生重大變化后，按字面意義執(zhí)行合同可能會導(dǎo)致不公平?！雹跙a?ak Ba?o?lu （ed.），The Effects of Financial Crises on the Binding Force of Contracts - Renegotiation，Rescission or Revision，Springer International Publishing Switzerland，2016，p.291.重新協(xié)商的過程本來就是一個利益相互博弈的過程，避免出現(xiàn)明顯不公平的情況，這正是合同法所賴以存在的誠實(shí)信用原則之彰顯。同時，關(guān)系契約理論認(rèn)為，契約當(dāng)事人形成了相互依存、相互信賴的社會關(guān)系，在這一關(guān)系中存在實(shí)際發(fā)揮作用的社會規(guī)范，再交涉義務(wù)就屬于這樣一種規(guī)范，它是契約關(guān)系轉(zhuǎn)向下一階段的必經(jīng)過程。④參見張素華、寧園：《論情勢變更原則中的再交涉權(quán)利》，載《清華法學(xué)》2019年第3期。換言之，合同各方當(dāng)事人在合同的訂立、履行、磋商等活動中形成的契約關(guān)系屬于一種特別的社會關(guān)系，與其他社會關(guān)系無異，在當(dāng)事人簽訂合同之后，沒有一方會真的希望合同無效或者被撤銷，否則前期花費(fèi)大量成本的談判、磋商將變得毫無意義，所以各方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上已經(jīng)形成了具有共同利益的整體。當(dāng)發(fā)生情勢變更時，當(dāng)事人之間憑借這種特殊的社會關(guān)系，基于各方的利益訴求，更容易對某些合同條款作出相應(yīng)的調(diào)整，不至于使一方過分地承擔(dān)損失和另一方超常獲取利益，而令這種特殊的社會關(guān)系瀕于破碎。即便利益平衡的狀態(tài)被打破，合同各方當(dāng)事人也有基礎(chǔ)修復(fù)這種社會關(guān)系，進(jìn)行重新協(xié)商，使原有即將破裂的合同關(guān)系恢復(fù)為正常的合同關(guān)系，“關(guān)系契約理論的核心是將合同的中心從合意轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人之間的社會關(guān)系?！雹賲⒁娭x鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版2014年版，第38-39頁。

三、路徑選擇：重新協(xié)商程序之制度設(shè)計(jì)

重新協(xié)商程序如何設(shè)計(jì)才能更好實(shí)現(xiàn)司法便民、降低司法成本、實(shí)現(xiàn)公平正義等目的，是在《民法典》頒行之后司法機(jī)關(guān)迫切需要考慮的問題。筆者對重新協(xié)商程序從宏觀流程構(gòu)架與微觀規(guī)則設(shè)計(jì)兩個方面進(jìn)行制度塑造，試圖探索重新協(xié)商程序的適用規(guī)則。

（一）重新協(xié)商程序的宏觀流程構(gòu)架

如前文所述，將重新協(xié)商認(rèn)定為一種不真正義務(wù)較妥，義務(wù)人僅對不履行該義務(wù)以致?lián)p失擴(kuò)大的部分承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)椴徽嬲x務(wù)不以違反法律義務(wù)為前提，系行為人對自己利益的維護(hù)照顧有所疏懈，故依誠實(shí)信用及公平原則，按照過錯程度承擔(dān)減免賠償額的不利益。②參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第309頁。若一方履行重新協(xié)商程序，則止損義務(wù)流轉(zhuǎn)至對方，此時對方應(yīng)承擔(dān)該義務(wù)，僅當(dāng)雙方均依誠實(shí)信用原則重新協(xié)商無果，則進(jìn)入下一階段。另一方面，也需要考慮協(xié)商成本問題，“合同糾紛救濟(jì)措施的效率取決于當(dāng)違約出現(xiàn)時各方可以重新協(xié)商的難易程度?！绻匦聟f(xié)商成本足夠低，那么任何救濟(jì)措施都是有效的?！雹跜raswell，Richard，Contract Remedies，Renegotiation，and the Theory of Efficient Breach，61 Southern California Law Review 629，629-670（1988）.

1.重新協(xié)商程序流程設(shè)計(jì)的整體思路

由于受不利影響的一方當(dāng)事人本來就已經(jīng)因不利情勢變更而遭受損失，處于合同弱勢地位，如果沒有法律之力作為后盾，對方當(dāng)事人很有可能不會配合重新協(xié)商。筆者認(rèn)為，重新協(xié)商程序?qū)嵤┑乃悸窇?yīng)是止損責(zé)任在合同當(dāng)事方之間因義務(wù)履行而有序移轉(zhuǎn)，即受不利影響的一方履行了重新協(xié)商義務(wù)，那么基于誠實(shí)信用原則，對方當(dāng)事人也應(yīng)配合重新協(xié)商，避免合同各方的損失繼續(xù)擴(kuò)大，對于不配合重新協(xié)商所帶來的損失擴(kuò)大的責(zé)任應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)。在域外判例中也是如此，在美國俄亥俄州沙克高地市政法院審理的SHAKER BUILDING CO.v.FEDERAL LIME & STONE CO.一案中，法官闡明，在本案長期租賃合同的糾紛中，在非違約方未采取合理措施以至于未能避免某些損害后果發(fā)生的情況下，違約方可說明多次磋商無果且證明這些損失，以相應(yīng)減少違約損害賠償金。④參見美國俄亥俄州沙克高地市政法院28 Ohio Misc.246 （1971）。各方當(dāng)事人在合理期限內(nèi)協(xié)商未果，均可向法院提起訴訟，訴訟中的重新協(xié)商便無止損義務(wù)的約束，各方當(dāng)事人可以同意法官主持的調(diào)解或者和解，也可以不同意，無法達(dá)成一致意見時由法院依職權(quán)作出裁判。

2.重新協(xié)商程序的詳細(xì)步驟

關(guān)系契約理論強(qiáng)調(diào)將合同關(guān)系與人情關(guān)系的密切聯(lián)系，①參見【日】內(nèi)田貴：《契約的再生》，胡寶海譯，中國法制出版社2005年版，第181頁。在設(shè)計(jì)重新協(xié)商具體步驟時應(yīng)著重考慮調(diào)解工作，這與司法實(shí)踐的思路也是相同的。如果情勢變更發(fā)生，當(dāng)事人在訂立合同時均無法預(yù)見，也未作出相應(yīng)的約定，受不利影響的一方認(rèn)為足以影響合同履行的基礎(chǔ)，就應(yīng)該認(rèn)可提出重新協(xié)商程序的必要性，并非等到司法機(jī)關(guān)確認(rèn)符合情勢變更原則之后，才能反過來認(rèn)定前面重新協(xié)商程序符合法律規(guī)定。如果一方怠于履行重新協(xié)商的義務(wù)，有違誠實(shí)信用原則，導(dǎo)致合同未履行的損失擴(kuò)大，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。反之，如果積極協(xié)商，此時有關(guān)止損的義務(wù)則從積極主張的一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)至另一方當(dāng)事人。具體步驟如下：

（1）自行重新協(xié)商。重新協(xié)商程序是各方當(dāng)事人之間的一種合同協(xié)商程序，對于出現(xiàn)情勢變更的情形，只要各方之間予以認(rèn)可，協(xié)商調(diào)整相關(guān)合同條款均可。

（2）第三方組織調(diào)解。受不利影響的當(dāng)事人在無法自行協(xié)商的情況下，可以請求第三方調(diào)解組織，包括專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)、基層司法行政機(jī)關(guān)、基層自治組織等主持調(diào)解，各方當(dāng)事人應(yīng)積極磋商、協(xié)商解決。

（3）法院訴前調(diào)解。司法機(jī)關(guān)在收到當(dāng)事人訴狀之后，一般都會先行引導(dǎo)當(dāng)事人訴前調(diào)解，在一些可調(diào)性比較高的案件中，要充分釋法明理，利用合同各方當(dāng)事人的息訴心理，使各方當(dāng)事人盡量重新協(xié)商、調(diào)解和解。②參見沈志先主編：《訴訟調(diào)解》，法律出版社2009年版，第56頁。重新協(xié)商程序更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，相較法官主導(dǎo)之下的剛性裁判更能夠發(fā)揮當(dāng)事人的主體作用，既能節(jié)約司法成本，也能提升當(dāng)事人履行合同的意愿。

（4）訴訟程序。立案后，法官在對相關(guān)案件作出裁判之前，如果能夠在訴訟中調(diào)解或者和解的，法官應(yīng)積極促成當(dāng)事人達(dá)成一致，對合同的履行條款進(jìn)行再斟酌、再磋商。實(shí)在無協(xié)商一致可能的，法官可以參考各方當(dāng)事人在此前重新協(xié)商程序中形成的最接近達(dá)成的方案作出裁判，以確保當(dāng)事人服判息訴，提高各方當(dāng)事人合同履行意愿。

（二）重新協(xié)商程序的微觀規(guī)則設(shè)計(jì)

1.基本思路：將原有司法指導(dǎo)意見與《民法典》新規(guī)定有機(jī)結(jié)合

最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）早已提出“在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決?！睋Q言之，司法機(jī)關(guān)在很早之前已經(jīng)注意到重新協(xié)商程序在司法實(shí)踐中的應(yīng)用，但是沒有上升到立法的高度，僅僅是法官辦案指導(dǎo)，不具有強(qiáng)制適用性。《指導(dǎo)意見》明確了訴訟過程中適用重新協(xié)商程序，但訴訟之外的程序如何進(jìn)行，尚存疑問。筆者認(rèn)為，在具體司法解釋出臺前，司法機(jī)關(guān)在個案審理中可以參考《指導(dǎo)意見》“引導(dǎo)協(xié)商，爭取調(diào)解”的基本原則，準(zhǔn)確理解《民法典》新規(guī)定。在出現(xiàn)動搖合同基礎(chǔ)的事由發(fā)生之后，繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人顯失公平的情況下，受不利影響的當(dāng)事人應(yīng)本著誠實(shí)信用積極與對方當(dāng)事人重新協(xié)商、修改合同，對方當(dāng)事人亦應(yīng)以誠實(shí)信用為原則配合對方當(dāng)事人解決爭議。在域外判例中也是如此，在美國康涅狄格州地方法院審理的RANDWHITNEY CONTAINERBOARD v.TOWN OF MONTVILLE一案中，法官認(rèn)為，盡管原告辯稱善意協(xié)商的義務(wù)可能僅源于合同對善意協(xié)商的明確約定，但法院認(rèn)為該論點(diǎn)必然與合同法蘊(yùn)含的理念不一致，《美國合同法重述（第二版）》認(rèn)可當(dāng)事人應(yīng)善意協(xié)商以重新修改合同之當(dāng)然義務(wù)。①參見美國康涅狄格州地方法院289 F.Supp.2d 62 （2003）。如果當(dāng)事人重新協(xié)商不成，可以爭取第三方組織主持調(diào)解，還可以請求法院開展訴前調(diào)解。訴前調(diào)解不成功，進(jìn)入訴訟程序后，法院仍然可以按照《指導(dǎo)意見》繼續(xù)開展調(diào)解，向各方當(dāng)事人做好釋法明理工作，使之對糾紛有清醒認(rèn)識與預(yù)判。窮盡各種方法之后，各方仍無達(dá)成協(xié)議之可能，法院才能對糾紛作出裁判。將原有《指導(dǎo)意見》的基本原則與《民法典》的新規(guī)定有機(jī)結(jié)合，應(yīng)成為司法機(jī)關(guān)正確適用重新協(xié)商程序的基本思路。

2.協(xié)商條件：重新協(xié)商程序的前置標(biāo)準(zhǔn)不宜過嚴(yán)

如上文所述，由于符合情勢變更原則的案件僅占樣本總量的5.6%，如果嚴(yán)格要求只有符合情勢變更原則才能夠提出重新協(xié)商程序，既是對《民法典》第533條的錯誤理解，也是對當(dāng)事人的苛刻要求，還會出現(xiàn)邏輯上的矛盾之處。細(xì)言之，是否屬于情勢變更需要法院來作出判斷，但是，當(dāng)事人在出現(xiàn)客觀情況變化之后提起重新協(xié)商之時，此時合同糾紛根本沒有進(jìn)入司法程序，又何來法院認(rèn)定情勢變更？筆者認(rèn)為，解決該問題就必須要認(rèn)識到，提起重新協(xié)商請求的條件不應(yīng)該以法官的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以普通人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)。原因有三：其一，從法律規(guī)定來看，合同糾紛發(fā)生后，只是客觀情況出現(xiàn)了變化，是否構(gòu)成合同基礎(chǔ)條件變化有無預(yù)見是否屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是否明顯不公平等，均需法院綜合評判，在法官尚未審理時，客觀上只能由當(dāng)事人按照普通人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)來判斷；其二，從程序上來看，進(jìn)入訴訟程序，法院認(rèn)定了案件符合情勢變更原則，才會有相應(yīng)的裁判，進(jìn)入訴訟程序之前的所有磋商行為，均可以稱之為因情況變化而重新協(xié)商，符合第533條的規(guī)定；其三，即使客觀情況變化并不符合情勢變更的法律規(guī)定，但是符合當(dāng)事人通過事前約定或者事后重新協(xié)商所確定的情勢變更情形，亦可成為法官據(jù)以變更或者解除合同的根據(jù)，而并非需要完全符合情勢變更法定標(biāo)準(zhǔn)。上海市金山區(qū)人民法院（2019）滬0116民初6581號民事判決書認(rèn)為，各方當(dāng)事人明確約定，在原告投資期間，如果出現(xiàn)項(xiàng)目因?yàn)椴豢煽沽Φ谌嘶蚯閯葑兏枰K止經(jīng)營的情況（如租賃到期、經(jīng)營困難、政策調(diào)整、商業(yè)環(huán)境變化等），被告承諾自原告知道或應(yīng)當(dāng)知道上述原因之日起6個月內(nèi)根據(jù)原告要求回購原告的投資份額，回購價格為投資本金。結(jié)合本院依法采納的證據(jù)和當(dāng)事人的當(dāng)庭陳述可以認(rèn)定，被告的確存在經(jīng)營困難的情況，已符合各方約定的條件。所以，情勢變更事由也可以由當(dāng)事人之間約定，并非只能依照法律規(guī)定。

3.提出主體：違約方解除權(quán)之認(rèn)可

守約方在情勢變更的情況下提出合同變更或者解除的重新協(xié)商請求或者訴訟請求，其權(quán)利的正當(dāng)性是毋庸置疑的，然而司法實(shí)踐中，更為常見的是違約方以情勢變更為由提出合同變更或者解除之訴。筆者所統(tǒng)計(jì)的305件案件中，17件符合情勢變更原則，其中系違約方提出解除合同訴請的案件共11件，占比64.7%，說明涉情勢變更案件中，違約方更有提出重新協(xié)商的可能性。重新協(xié)商程序并未對提起磋商請求的當(dāng)事人身份作出限制，既可以是違約方提出也可以是守約方提出，即使合理期限內(nèi)協(xié)商未果，當(dāng)事人還可以提出變更合同條款的訴訟，也可以提出解除合同的訴訟。值得注意的是《民法典》第533條情勢變更條款與第580條第2款履行不能條款的銜接問題。在此之前，在合同陷入僵局的情況下，由于《合同法》第110條履行不能條款并未直接規(guī)定違約方解除權(quán)，違約方一般按照情勢變更規(guī)則請求變更或者解除合同，這成為違約方解除合同的重要途徑?！睹穹ǖ洹奉C行后，違約一方不僅可以按照第533條情勢變更條款修改或者解除合同，還可以按照第580條請求解除合同以解決合同僵局的問題。從平衡各方利益的角度而言，重新協(xié)商制度可以在不解除合同的前提下實(shí)現(xiàn)爭議解決，似乎更能較好地解決合同僵局問題，且即使重新協(xié)商不成，合同當(dāng)事人之間還有訴訟調(diào)解、訴訟和解、法院裁判變更或者解除的方案可以選擇，為各方當(dāng)事人留足意思自治的空間。

4.合理期限：重新協(xié)商的時間限制

為防止合同當(dāng)事人利用重新協(xié)商惡意拖延，《民法典》第533條規(guī)定了重新協(xié)商的合理期限，但此處的“合理期限”又是一處難點(diǎn)。重新協(xié)商程序必須是發(fā)生在特殊情事變化之后，受不利影響的一方當(dāng)事人提出重新協(xié)商，合理期限內(nèi)協(xié)商不成才可以請求司法機(jī)關(guān)介入。原則上，重新協(xié)商的合理期間應(yīng)是訴訟之前的期間，從受不利影響的一方當(dāng)事人提出時開始起算，至雙方無法協(xié)商一致而提起訴訟為終止。重新協(xié)商程序是在進(jìn)入司法程序之前而進(jìn)行，包括當(dāng)事人請求由第三方組織所主持的調(diào)解活動，其期間屬于重新協(xié)商的合理期限。按照最高人民法院《指導(dǎo)意見》的要求，即使在訴訟中法官仍應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商、爭取調(diào)解，由此可知，司法機(jī)關(guān)對重新協(xié)商持開放態(tài)度，故正式立案之前的相互磋商、在法院立案部門訴前調(diào)解、與其他第三方組織的調(diào)解等，只要符合誠實(shí)信用原則，其期間均屬第533條意義上的合理期限。合理期間經(jīng)過，使得受不利影響的一方當(dāng)事人以其已盡合理磋商義務(wù)，而可向法院提出訴請，不用承擔(dān)損失擴(kuò)大帶來的不利后果。有學(xué)者甚至認(rèn)為，受不利影響的一方當(dāng)事人擁有中止履行抗辯權(quán)，如“日本債權(quán)法改正基本方針已承認(rèn)，在進(jìn)行再交涉的相當(dāng)期間，債務(wù)人可以拒絕自己債務(wù)的履行”①韓世遠(yuǎn)：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第3期。。由此可知，重新協(xié)商合理期限的功能遠(yuǎn)不止防范惡意拖延合同義務(wù)的履行，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，法官可能依誠實(shí)信用與公平原則創(chuàng)造出其他的制度功能。

5.舉證責(zé)任：重新協(xié)商程序的焦點(diǎn)

如前文所述，目前有學(xué)者認(rèn)為重新協(xié)商是一種不真正義務(wù)，如果當(dāng)事人不履行該義務(wù)，對于損失擴(kuò)大等要承擔(dān)責(zé)任。在義務(wù)論的觀點(diǎn)下，受不利影響的當(dāng)事人有舉證責(zé)任，證明其已盡到了重新協(xié)商義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)損失擴(kuò)大之責(zé)任。也有學(xué)者認(rèn)為重新協(xié)商程序的提出是一種形成權(quán)，換言之，在舉證責(zé)任方面，受不利影響的當(dāng)事人不用舉證證明自己已經(jīng)行使了相關(guān)權(quán)利，因?yàn)橐话愠绦蛐詸?quán)利可以由其自由處分。重新協(xié)商程序的定性直接影響了法庭調(diào)查、舉證質(zhì)證與裁判文書說理。尤其在裁判文書說理中，如果認(rèn)為當(dāng)事人存在重新協(xié)商義務(wù)而未履行，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果，則法官必須明確闡述相關(guān)理由。反之，如果當(dāng)事人存在重新協(xié)商權(quán)利而未行使，則法官對于這樣的事實(shí)可以描述也可以不描述。從解釋論的角度來看，該制度的設(shè)計(jì)目的就在于試圖解決合同糾紛中司法過度介入的問題，轉(zhuǎn)而將合同爭議交由當(dāng)事人協(xié)商解決。再者，在德國法上，“有賴司法案例提示，學(xué)者們認(rèn)為當(dāng)事方有責(zé)任重新協(xié)商解決爭議，并且只有當(dāng)他們未能達(dá)成協(xié)議才被允許訴諸法院。”②B.S.Markesinis，Hannes Unberath，Angus Johnston.The German Law of Contract A Comparative Treatise.Oxford and Portland （Oregon）： Hart Publishing，2006，p.333.在德國法、日本法上，“基本上都把再交涉義務(wù)定位為訴訟上行使合同變更請求權(quán)和解除請求權(quán)之前，必須要?dú)v經(jīng)完成的步驟，是以促進(jìn)當(dāng)事人的自主交涉為目的的行為規(guī)范，是合同法上的法定義務(wù)和實(shí)體義務(wù)”③劉善華：《日本和德國法上的再交涉義務(wù)及對我國合同法的啟示》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第6期。，違反再交涉義務(wù)要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以，在制度選擇上，筆者認(rèn)為義務(wù)論觀點(diǎn)更符合立法目的和域外法治經(jīng)驗(yàn)，義務(wù)人應(yīng)對其已履行相應(yīng)義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)舉證不利的后果。

6.變更效果：新舊合同之辨

情勢變更之下，當(dāng)事人對合同相關(guān)條款的變更，是形成了新的合同還是算舊的合同，對合同責(zé)任會產(chǎn)生重大影響。重新協(xié)商所形成的合同，如果改變了原有合同成立的基本要素，比如主體、標(biāo)的物、數(shù)量等，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為訂立了新的合同。如果只是對原有合同其他要素的改動，比如價格、履行期限、履行地點(diǎn)等，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變更后的合同仍然是原有合同。相應(yīng)的，通過重新協(xié)商形成的新合同中，如果當(dāng)事人在協(xié)商過程中存在故意或者重大過失導(dǎo)致合同無效、被撤銷等，那么需要承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。反之，如果通過重新協(xié)商形成的合同仍是舊合同，當(dāng)事人在協(xié)商過程中存在故意或者重大過失導(dǎo)致瑕疵履行或者合同被解除等，需要承擔(dān)的是違約責(zé)任。有學(xué)者說，情勢變更原則“具有二次效力：第一次的效力是維持原合同關(guān)系，只變更某些內(nèi)容，以排除情勢變更導(dǎo)致的不公平結(jié)果。第二次效力是指當(dāng)?shù)谝淮蔚男Яι胁蛔阋耘懦还降慕Y(jié)果時，則采取消滅原合同關(guān)系的方法以恢復(fù)公平?！雹俅鲪勖瘢骸肚閯葑兏瓌t淺析》，載中國法院網(wǎng)2003年09月17日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2003/09/id/82058.shtml。筆者認(rèn)為，“二次效力說”指的是我國原有情勢變更制度的效果，這已被學(xué)界和實(shí)務(wù)界詬病許久，《民法典》下新的情勢變更原則應(yīng)如有的學(xué)者所言，“情事變更原則的第一重效果是再交涉義務(wù)，第二重效果為合同內(nèi)容變更，第三重效果為合同解除權(quán)?！雹趧⑸迫A：《日本和德國法上的再交涉義務(wù)及對我國合同法的啟示》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第6期?！叭涡Яφf”更加符合我國《民法典》的制度設(shè)計(jì)。

結(jié) 語

重新協(xié)商程序在我國尚未建立具體規(guī)則體系，司法機(jī)關(guān)在沒有明確法律規(guī)定的情況下，可以參照《指導(dǎo)意見》中“引導(dǎo)協(xié)商，爭取調(diào)解”的精神，正確適用《民法典》的新規(guī)定，不應(yīng)對重新協(xié)商程序的提出條件設(shè)定過于嚴(yán)苛的要求。合同基礎(chǔ)是否已經(jīng)動搖、是否預(yù)見、誰是受不利影響一方當(dāng)事人等前置條件，合議庭的法官之間尚存爭議，更何況當(dāng)事人。后續(xù)協(xié)商流程也應(yīng)充分尊重當(dāng)事人作為合同主體的自主性，盡量通過調(diào)解或者和解等方式達(dá)成一致意見，在程序設(shè)計(jì)上減少“有形之手”的干預(yù)，讓當(dāng)事人發(fā)揮積極作用?！霸賲f(xié)商義務(wù)的重要意義在于以動態(tài)視角觀察合同法的世界，取代了實(shí)體法秩序的靜態(tài)視角，從而使得合同關(guān)系不再只是合同成立時的固定的文字表達(dá)，而是在雙方當(dāng)事人的相互交涉過程中形成并不斷發(fā)生變化的利益狀態(tài)。”③劉承韙：《民法典合同編的立法建議》，載《社會科學(xué)文摘》2020年第2期。重新協(xié)商是《民法典》中的新事物，人們對于事物的認(rèn)識總是在不斷的自我否定中尋找出路和方向。