律師擔任訴訟代表人帶給律師行業(yè)的機遇及挑戰(zhàn)

姜保良 任 杰

（山東德衡律師事務所，山東 青島 266071）

2021年3月1日起，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋2021》）開始施行，被告單位的訴訟代表人制度出現(xiàn)新變化，律師進入訴訟代表人選任范圍。本文旨在通過對被告單位的訴訟代表人制度理論、司法實踐進行分析、總結，引發(fā)對律師擔任被告單位訴訟代表人新變化的思考。

一、被告單位訴訟代表人綜述

被告單位的訴訟代表人是在單位作為被告的刑事訴訟案件中所特有的概念。單位是我們在法律上擬制的“人”，其作為被告的訴訟權利只用通過代表人行使才能實現(xiàn)。被告單位訴訟代表人制度是保障單位犯罪法律規(guī)定正確適用的重要訴訟保障，該制度伴隨解決單位犯罪刑事責任的司法實踐而受到關注討論。

制度發(fā)展的過程當然不是一蹴而就的，從二十世紀我國刑法規(guī)定單位犯罪伊始，司法實踐中，追究法人犯罪的案例極為鮮見，程序上的空當恐怕是問題癥結所在。［1］而今刑事訴訟程序的制定者充分關注到了單位犯罪的相關問題，具體制度建設也在持續(xù)推進。對被訴法人參與訴訟方式的學理觀點主要有缺席判決或直接判決說、法定代表人說和訴訟代表人說［2］。毫無疑問的是，當下通說觀點是訴訟代表人說，這同樣是被告單位訴訟代表人制度的理論基礎。

二、被告單位訴訟代表人制度的司法實踐

依據(jù)原司法解釋即《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號）第二百七十九條的規(guī)定，被告單位的訴訟代表人限定在被告單位內(nèi)部的四類人員：法定代表人、主要負責人、其他負責人以及職工（以下簡稱四類人員），其他人員不能擔任訴訟代表人。檢察院起訴單位犯罪時就應當在被告單位的四類人員中認定訴訟代表人并在起訴書中列明。筆者以2020年中國裁判文書網(wǎng)中公開的山東省法院公開的全部單位犯罪一審刑事判決書（判決書186份，共涉及被告單位193個）為樣本，對已公開判決書中被告單位訴訟代表人的身份進行匯總分析，獲得以下司法實踐數(shù)據(jù)：法定代表人32位，占比16.85%；主要負責人16位，占比8.29%；其他負責人38位，占比19.69%；職工74位，占比38.34%；未注明身份29位，占比15.03%；律師4位，占比2.07%。

利用上述判決中的司法實踐信息分析可知，法定代表人、主要負責人作為被告單位訴訟代表人比例偏低，比例最高的被告單位訴訟代表人身份為單位職工。同時不難發(fā)現(xiàn)，在司法解釋新規(guī)施行前，律師擔任被告單位訴訟代表人就已經(jīng)在山東省的司法實踐中有所探索了。

毫無疑問①單位的法定代表人、主要負責人依據(jù)公司概括性授權代表其公司而獲得的代表權利。，單位的法定代表人、主要負責人在沒有被指控為單位犯罪直接負責的主管人員時，具有代表被告單位的出庭資格。但從司法實踐來看，這兩類人員擔任被告單位訴訟代表人的比例僅占四分之一。主要原因有二：其一，單位的法定代表人、主要負責人被指控為單位犯罪直接負責的主管人員而成為案件被告人，難以擔任被告單位訴訟代表人；其二，單位的法定代表人、主要負責人并未參與整個單位犯罪的決策和實施，但對此知情，因證人在刑事訴訟中的不可替代性，只能作為案件證人而無法擔任被告單位的訴訟代表人。

三、增設律師擔任被告單位訴訟代表人的背景原因

司法實踐中，在原司法解釋限定四類人員的情況下，出現(xiàn)了檢察院難以認定代表人的情況，如：四類人員因涉案成為共同被告，案件證人難以擔任訴訟代表人或單位員工即使不涉案也懼怕、排斥出庭而不愿意擔任代表人等等，因難以確認被告單位訴訟代表人產(chǎn)生的訴訟障礙往往會導致單位犯罪案件不能正確地適用法律。針對上述現(xiàn)實問題，《刑訴解釋2021》給出了直接的應對措施。

《刑訴解釋2021》第三百三十六條明確規(guī)定：“被告單位的訴訟代表人，應當是法定代表人、實際控制人或者主要負責人；法定代表人、實際控制人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接責任人員或者因客觀原因無法出庭的，應當由被告單位委托其他負責人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關人員被指控為單位犯罪直接責任人員或者知道案件情況、負有作證義務的除外。依據(jù)前款規(guī)定難以確定訴訟代表人的，可以由被告單位委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人?！币虼?，今后再出現(xiàn)在四類人員難以確定訴訟代表人的現(xiàn)實困難時，還可以由被告委托律師擔任訴訟代表人，從而規(guī)避訴訟障礙。

四、律師擔任被告單位訴訟代表人新制度的思考

（一）擔任被告單位訴訟代表人是律師的新機遇

訴訟代表人與訴訟代理人、辯護人的角色完全不同，訴訟代表人所代表的是被告單位本身，需要在訴訟過程中代表單位行使權利、履行義務，是刑事案件的被告?！缎淘V解釋2021》明確了訴訟代表人與辯護人身份不同不得兼任，也明確了律師擔任訴訟代表人是經(jīng)被告單位委托而非檢察院指定，可見擔任被告單位訴訟代表人確實是突破了現(xiàn)行《律師法》所規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)范圍的全新業(yè)務?？陀^來看，在單位內(nèi)部人員沒有合適人員擔任訴訟代表人的特殊情況下才可能出現(xiàn)此類業(yè)務，這種業(yè)務的體量并不會太大。

（二）律師擔任被告單位訴訟代表人需要新規(guī)范

律師畢竟不是單位犯罪的參與者和見證者，只能在接受被告單位委托進入訴訟程序后了解案情，為保障律師擔任被告單位訴訟代表人充分發(fā)揮代表犯罪單位意志、維護其合法權益、保障訴訟程序正常進行的積極作用，相關問題尚需要新規(guī)范予以明確。

1.律師的規(guī)范執(zhí)業(yè)問題。被告單位法定代表人、實際控制人、直接負責人被羈押的情況下，律師如何與被告單位簽訂委托代理協(xié)議？按照什么標準進行收費？被告單位的委托意志由誰決定？是被告單位的法定代表人、實際控制人還是公章持有人？

2.律師的訴訟權利問題。擔任被告單位訴訟代表人的律師如何了解案情？是否可以接觸案件相關的人和物？案件相關的人方面：擔任被告單位訴訟代表人的律師是否可以會見在押的或者監(jiān)視居住的被告單位法定代表人、實際控制人、主要負責人、其他負責人和員工？如果可以會見，是可以會見被告單位的法定代表人、實際控制人、主要負責人、其他負責人和員工所有人員還是只能會見部分人員？如果不能會見，律師如何代表單位的意志？如果都可以會見，如何規(guī)避串供嫌疑？案件相關的方面：律師擔任訴訟代表人是否有權閱卷？如果不能閱卷，律師如何了解案情？如果可以閱卷，又如何規(guī)避串供嫌疑？

3.律師的保密權與豁免權問題。依據(jù)《律師法》的規(guī)定，律師作為辯護人依法享有保密特權；律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究而享有豁免權。而律師作為被告單位的訴訟代表人是否享有保密權和豁免權？律師擔任被告單位訴訟代表人過程中所了解到的司法機關尚未了解到的案情是否有權保密？如果律師作為被告代為訴訟代表人主動供述司法機關尚未掌握的犯罪，是否為被告單位的自首情節(jié)？衡量律師是否保護了被告單位合法權益的標準是被告單位實際控制人、負責人的意志還是司法機關的認定？律師作為訴訟代表人在法庭上的發(fā)言是否享有言論豁免權？

（三）擔任被告單位訴訟代表人是律師的新挑戰(zhàn)

律師的刑事辯護業(yè)務經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，具體操作指引及規(guī)范已經(jīng)相對完備，但律師擔任訴訟代表人具體如何操作目前難有經(jīng)驗可循。訴訟代表人的義務包括：需要接受偵查人員、檢察人員和審判人員的依法訊問，如實陳述有關情況，接受傳喚，按時參加訴訟，對律師而言實務操作也需要摸著石頭過河。特別是訴訟代表人如實陳述的義務，律師擔任被告單位訴訟代表人所獲得的案件信息實際上都是間接的，最大限度只能保證間接的如實陳述，如果因為其獲取的案件信息有誤而出現(xiàn)客觀上的虛假陳述，是否需要承擔不利后果尚未可知。如何避免因工作上的疏漏而出現(xiàn)客觀上的虛假陳述更是律師需要面對的新挑戰(zhàn)。

綜上所述，雖然《刑訴解釋2021》規(guī)定了特殊情況下律師可以擔任被告單位的訴訟代表人給律師業(yè)務以新發(fā)展，但尚未有律師相關工作的操作規(guī)范，具體程序如何還有更多的實踐問題亦無法可依，有待法律法規(guī)進行授權等規(guī)定，目前每一項未知都是挑戰(zhàn)。在此情況下面對新的業(yè)務機遇，更應當對可能面對的新的職業(yè)風險保持警惕。