宗依林

（墨爾本大學(xué)，澳大利亞 維多利亞州 3010）

一、跨國破產(chǎn)

（一）管轄權(quán)與適用法律

管轄權(quán)與法律適用問題是審理的前提問題，且需要盡快決定，以避免給債權(quán)人和債務(wù)人造成混亂。根據(jù)國際私法或國際法的跨國破產(chǎn)法制度，應(yīng)允許債務(wù)人預(yù)見適用控制整個程序的法律，也要關(guān)注破產(chǎn)案件處理的效率問題。從這個角度出發(fā)，公司母國的法律或主要資產(chǎn)所在地國家的法律，應(yīng)該是解決此問題的一般適用法律。但是，關(guān)于“母國”的定義存在爭議。公司注冊的國家很容易確定，但是這樣標(biāo)準(zhǔn)可能并不總是能反映跨國公司的實際情況。

許多跨國公司的注冊地與其實際經(jīng)營、生產(chǎn)、辦公毫無聯(lián)系，顯然在這種情形下，仍選擇注冊地管轄和使用注冊地法律是不合邏輯也并不便捷的。目前，許多地區(qū)通過設(shè)置“主要資產(chǎn)所在地”的概念來解決這個問題，但這同樣是模糊的。除此之外，是否考慮債權(quán)人的所在國家也是未決的問題。因此不得不承認(rèn)，管轄權(quán)很難被嚴(yán)格縮限，多國共同享有管轄權(quán)是國際法領(lǐng)域的常態(tài)。進(jìn)一步考慮適用法律的問題，除個別國家有相關(guān)規(guī)定外，應(yīng)以受理法院所在地的法律為宜。但如果該國并沒有建立有效的破產(chǎn)系統(tǒng)，也沒有設(shè)計相關(guān)的轉(zhuǎn)致規(guī)定，那么可能因缺乏合適的使用法律而喪失管轄權(quán)。

（二）境外破產(chǎn)案件效力的承認(rèn)與執(zhí)行

承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的問題直接影響破產(chǎn)程序的結(jié)果。債務(wù)人的資產(chǎn)可能位于受理國境外，進(jìn)行處置和分配可能都需要他國法院的配合，而這需要建立在他國法院承認(rèn)破產(chǎn)受理或宣告的有效性及認(rèn)可相關(guān)司法措施的前提下。在國際層面已經(jīng)提出了禮讓原則，通常的原則是如果外國的決定不違反國內(nèi)的法律和公共政策，可以給予禮讓。但除了純粹的執(zhí)行外，破產(chǎn)案件仍有許多方面需要他國法院配合，例如資產(chǎn)識別、境外公告、外國債權(quán)人申報等。

二、我國跨國破產(chǎn)案件立法

作為世界上重要的經(jīng)濟(jì)體，我國市場已經(jīng)成為世界上最有吸引力的投資目的地之一。早在2016年，有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律規(guī)定首次頒布，其第五條奉行的是帶有部分“普遍主義”傾向的“屬地主義”。第五條對同一債務(wù)人在已有別國法院宣告破產(chǎn)的前提下，并未明確放棄管轄權(quán)，因此從本質(zhì)而言還是以屬地主義為主。同時，為境外破產(chǎn)留下了兩個缺口，一個是債務(wù)人所有海外資產(chǎn)都可以被管轄，另一個是通過共同條約和互惠關(guān)系達(dá)成普遍主義。但從實踐而言，我國并未加入有關(guān)破產(chǎn)的國際條約，也沒有加入聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《破產(chǎn)示范法》；而互惠關(guān)系要求對方先給予司法協(xié)助方可達(dá)成，在“一帶一路”倡議提出前，幾乎沒有達(dá)成過互惠關(guān)系。綜上，我國對于跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)規(guī)定相對比較保守。例如在BCCI破產(chǎn)案中，出于對我國債權(quán)人的保護(hù)，深圳市中院采取了平行流程的做法，即在全球破產(chǎn)清算進(jìn)行的同時，單獨對我國債權(quán)人和我國國內(nèi)資產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)清算。由此可見，我國在跨國破產(chǎn)的規(guī)制上存在大量空白，而且現(xiàn)行的管轄權(quán)規(guī)定并不能完全滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢和保護(hù)國內(nèi)外債權(quán)人的需要。

三、國外管轄權(quán)制度的發(fā)展

（一）修正的普遍主義

這一主義的盛行之地為美國。傳統(tǒng)的普遍主義保護(hù)范圍過寬，所以一部分美國國內(nèi)債權(quán)人認(rèn)為這樣的制度是對本國人利益的侵犯，讓更多外國債權(quán)人有利可圖。［2］所以在1978年，美國對破產(chǎn)法進(jìn)行了一定的修訂，其中涉及到國內(nèi)債權(quán)人的規(guī)章部分在原有普遍主義的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改。其中提出，美國法院在評定國外法院給出的裁定結(jié)果時，需要首先關(guān)注這一結(jié)果是否侵犯了本國債權(quán)人的利益，判決過程與結(jié)果是否對本國人民不夠公平；若對這一裁定結(jié)果予以承認(rèn)是否會對美國國家形象造成影響、是否造成后續(xù)的財產(chǎn)欺騙問題等等。在持有開放性態(tài)度的前提下對普遍主義進(jìn)行一定的修改。

（二）修正的屬地主義

這一制度種類在歐洲較為盛行。其相關(guān)內(nèi)容對于國家利益和債權(quán)人本身的利益進(jìn)行了更好的照顧。當(dāng)前在歐盟范圍內(nèi)實行有效的兩部主要的有關(guān)破產(chǎn)程序的法律中規(guī)定，在準(zhǔn)備破產(chǎn)時，可以根據(jù)自身情況啟動破產(chǎn)程序，而這一程序與其財產(chǎn)所在地存在的程序之間達(dá)到相呼應(yīng)的效果，也就能夠更好地使得其財產(chǎn)利益得到保護(hù)。

這一破產(chǎn)程序的主要作用是，在即將破產(chǎn)時幫助債務(wù)人快速收回屬于其本身的財產(chǎn)，且適用范圍為全歐盟；為了在這一過程中充分照顧到財產(chǎn)的多樣性，制度中又承認(rèn)該程序與主破產(chǎn)程序之間不存在運行沖突，即兩程序可以同時啟動，共同運作達(dá)到效果。但其中做出一點限制，即只有當(dāng)債務(wù)人在某成員國擁有產(chǎn)業(yè)時，才能夠在這一成員國的范圍內(nèi)啟動程序，程序的效力范圍也不能夠超出這一國家的具體范圍。

（三）國際司法協(xié)商

歷史上對于這種處理模式，已經(jīng)有過一定的應(yīng)用經(jīng)驗。這種模式在處理個案時可以有效平衡多國的不同利益訴求，并且協(xié)調(diào)國際司法程序銜接。但是需要花費額外的溝通成本，可能難以普遍推廣適用。

四、我國跨國破產(chǎn)管轄合作的建議

（一）借鑒歐盟立法修正屬地主義

我國在進(jìn)行國際破產(chǎn)相關(guān)案例的處理時，可以考慮借鑒歐盟的相關(guān)制度。當(dāng)前國際化進(jìn)程不斷向前推進(jìn)，國與國之間的交往日益密切，所以財產(chǎn)范圍可能會涉及不同國家，完全以屬地原則作為唯一原則，過于重視國土范圍的限制，這很有可能使得不同債務(wù)人與債權(quán)人之間的聯(lián)系被迫割斷，也就容易對本國債權(quán)人的利益造成損害。同樣，如果完全拋開國土限制，將國家主權(quán)的重要地位進(jìn)行削減，則有可能對國家的利益造成極大損害，也并不是可行之路。

因此必須對兩者相結(jié)合，一方面奉行普遍主義的相關(guān)原則，另一方面結(jié)合本國具體情況對其中內(nèi)容加以限制。也就是一般情況下，本國給出的破產(chǎn)程序在國外境遇中同樣有著相應(yīng)的法律效力，但同時對于國外法院給出的具體案件裁定也進(jìn)行商討，若其中內(nèi)容不與本國主權(quán)利益相沖突，不會影響本國國內(nèi)社會秩序，也未對本國債權(quán)人的相關(guān)利益造成影響，則予以承認(rèn)。也可以在其判定的過程中適當(dāng)進(jìn)行協(xié)助。

（二）對外國破產(chǎn)程序區(qū)分主要破產(chǎn)程序與從屬破產(chǎn)程序

從案件處理的實際情況來看，想要進(jìn)一步提高我國法律在處理國際破產(chǎn)事務(wù)中的效率，必須盡快完善從屬破產(chǎn)程序。不同的國家，在給出債權(quán)償還的相關(guān)事宜時有著不同的規(guī)定，而這一程序則重在調(diào)節(jié)不同規(guī)定之間存在的沖突。它能夠幫助保護(hù)債權(quán)人的相關(guān)利益，使得我國法院在給出相應(yīng)裁決后，在國外法院也給出裁決的情況下，同樣能夠起到相應(yīng)的保護(hù)作用，從而規(guī)范市場秩序。

在管轄權(quán)方面，可以考慮將債權(quán)人的公司所在地作為最主要的管轄部分，而債務(wù)人的營業(yè)地等可以作為輔助。如果在一個案件中已經(jīng)啟動了不同的破產(chǎn)程序，數(shù)量達(dá)到兩個以上，那需要考慮不同破產(chǎn)程序之間的主次地位，保證主破產(chǎn)程序位于中心。這樣做的目的是方便跨國案件之間的地域處理問題，能夠幫助提高案件解決的效率。因為在從屬破產(chǎn)程序中，由于有本國清算人的參與，可以較多地關(guān)注本國債權(quán)人的利益，各國當(dāng)事人都會盡可能在本國開始從屬破產(chǎn)程序，避免各國當(dāng)事人都開始平行破產(chǎn)程序，從而在很大程度上有助于解決管轄權(quán)沖突的問題。

（三）重點關(guān)注跨國集團(tuán)破產(chǎn)

跨國公司通常情況下?lián)碛休^大的規(guī)模，其中從業(yè)人員較多，經(jīng)營活動帶有一體化特征。此類型公司通常在不同區(qū)域開設(shè)有子公司，受到母公司的統(tǒng)一管理。但可以發(fā)現(xiàn)，若在實際運行的過程中，不同級別的公司之間存在明顯利益沖突，此時母公司往往會選擇保全自身利益，使得子公司常常受到不公正對待，利益受損。針對債權(quán)人利益的保護(hù)，我國現(xiàn)行公司法已經(jīng)在很多方面作出了具體的規(guī)定。

但隨著跨國公司集團(tuán)化發(fā)展趨勢，這些措施已經(jīng)越來越顯現(xiàn)出對債權(quán)人保護(hù)的無力。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條對于法律在外國境域內(nèi)的適用性作出了解釋，并沒有關(guān)于債權(quán)人利益特殊保護(hù)的條款，因此可以考慮通過頒布司法解釋或者單行條例的方式專門就跨國集團(tuán)破產(chǎn)中債權(quán)人利益特殊保護(hù)的相關(guān)制度給予規(guī)定，嘗試探索跨國集團(tuán)的實質(zhì)合并破產(chǎn)。