公平競爭審查制度在市場競爭中的法理意義及完善建議

崔 紅

（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

一、公平競爭審查制度的法理蘊(yùn)意和定性

（一）公平競爭審查制度的法理蘊(yùn)意

從制度的實(shí)施主體、對象、結(jié)果等要素上看，公平競爭審查制度是指政策制定機(jī)關(guān)運(yùn)用一定的方法、標(biāo)準(zhǔn)和程序，對有關(guān)政策措施進(jìn)行公平競爭審查的制度。［1］根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號，以下簡稱《意見》）和《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號，以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）等文件的規(guī)定，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面理解公平競爭審查制度：第一，關(guān)于審查主體。依據(jù)“誰制定、誰審查”的原則，政策制定機(jī)關(guān)也是審查機(jī)關(guān)。政策制定機(jī)關(guān)是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下簡稱行政機(jī)關(guān)）。第二，關(guān)于審查對象。公平競爭審查的對象應(yīng)該界定為涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)章、規(guī)范性文件和“一事一議”形式的具體政策措施，以及起草的行政法規(guī)和地方性法規(guī)。第三，關(guān)于市場結(jié)果。審查應(yīng)該做出是否具有排除、限制競爭效果。審查機(jī)構(gòu)和程序是審查機(jī)制的要素。關(guān)于審查主體，可以是政策制定機(jī)關(guān)的具體業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，或者是其內(nèi)部特定機(jī)構(gòu)；關(guān)于審查方式，可以統(tǒng)一審查或者由具體業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)初審后提交特定機(jī)構(gòu)復(fù)核等方式；關(guān)于審查流程，包括自我審查流程和委托專家（或評估機(jī)構(gòu)）審查的流程。第四，關(guān)于審查種類。按照審查的階段不同，分為事前審查和事后審查兩種。前者是指政策措施出臺(tái)前的審查，后者是指出臺(tái)后的調(diào)整、清理和廢止等審查活動(dòng)。

（二）公平競爭審查制度的法律定性：行政自我糾錯(cuò)

公平競爭審查是有法律依據(jù)的。我國《反壟斷法》第八條用禁止性規(guī)范，規(guī)定行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)排除、限制競爭的行為是違法的，此為概括性規(guī)定；第五章又對行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)行為進(jìn)行列舉性規(guī)定。但是公平競爭審查制度是政策性名詞，不是法律名詞。我國政府自上而下推行公平競爭審查制度，其法律性質(zhì)是行政自我糾錯(cuò)制度［2］。

法律視域中行政機(jī)關(guān)的自我糾錯(cuò)，不僅要糾正自身的錯(cuò)誤，還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公平競爭審查制度的主體、客體和結(jié)果，符合行政自我糾錯(cuò)的特征：第一，公平競爭審查的主體是政策措施制定機(jī)關(guān)。符合行政自我糾錯(cuò)的主體要求。第二，公平競爭審查是為了糾正行政機(jī)關(guān)自己制定的政策措施，符合自我糾錯(cuò)的客體要求。第三，自我糾錯(cuò)是要糾正行政機(jī)關(guān)對其職權(quán)行為中違法、違規(guī)和違反政策的情形。公平競爭中行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤在于行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)，即行政機(jī)關(guān)享有該職權(quán)，但是沒有合理的行使行政權(quán)，產(chǎn)生或可能產(chǎn)生排除或限制市場公平競爭的效果。第四，公平競爭審查的后果，不僅在于糾正錯(cuò)誤，還要追究責(zé)任。

我國《反壟斷法》第五十一條規(guī)定行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，行政機(jī)關(guān)的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員承擔(dān)行政處分的法律責(zé)任。

二、公平競爭審查制度的政策導(dǎo)向

實(shí)施公平競爭審查制度是黨中央、國務(wù)院作出的重大決策部署?！兑庖姟泛汀秾?shí)施細(xì)則》中的政策導(dǎo)向，是完善公平競爭審查制度的目標(biāo)。

（一）建立公平競爭審查制度是一項(xiàng)長期性、系統(tǒng)性、復(fù)雜性工程

《意見》先明確公平競爭審查制度的目的，旨在建立統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，消除地方保護(hù)、區(qū)域封鎖，行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷等不利于市場經(jīng)濟(jì)的營商環(huán)境的政策措施。同時(shí)，公平競爭審查不是一蹴而就的工作，公平競爭審查制度的實(shí)施是一個(gè)漸進(jìn)的過程，公平競爭審查制度不完善是主要原因之一。

（二）尊重市場規(guī)律和市場主體的自由與公平

競爭是市場經(jīng)濟(jì)的固有屬性和特征，沒有競爭就沒有市場經(jīng)濟(jì)；要保障健康的市場秩序，必須保證競爭主體公平和自由。對于政府來說，公平競爭的含義：一是政府要公正地對待市場主體，禁止濫用行政權(quán)排除和限制市場主體的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)；二是政府要平等地對待市場主體，在政府行為中如各類市場主體法律地位平等，平等地享有權(quán)利和義務(wù)，機(jī)會(huì)均等。

《意見》規(guī)定“公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則”。公平競爭，先是自由競爭。實(shí)施公平競爭審查就是要尊重市場規(guī)律和競爭規(guī)則。自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的應(yīng)有之義。尊重自由競爭，要求政府不能干涉市場主體（競爭者）的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，市場主體有權(quán)遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律參與市場競爭，政府不能排斥或者限制經(jīng)營者參與市場競爭，政府不能歧視或優(yōu)待任何市場主體。

（三）建立科學(xué)的公平競爭審查制度

公平競爭審查制度應(yīng)該符合以下基本要求：第一，審查對象的廣泛性。《意見》將市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的政策措施，都納入市場范圍。第二，審查方式的細(xì)致化。尤其是《實(shí)施細(xì)則》精細(xì)設(shè)置了審查的程序和機(jī)制。第三，審查標(biāo)準(zhǔn)的具體化?！兑庖姟访鞔_劃分了市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)、商品和要素自由流動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準(zhǔn)、影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準(zhǔn)和例外（可以實(shí)施）的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）確保依法審查，強(qiáng)化監(jiān)督

公平競爭審查制度必須符合相關(guān)法律法規(guī)的要求。《意見》要求公平競爭審查的合法性?！秾?shí)施細(xì)則》強(qiáng)調(diào)公平競爭審查，要遵循我國《反壟斷法》《優(yōu)化營商環(huán)境條例》《重大行政決策程序暫行條例》等現(xiàn)行法律法規(guī)。同時(shí)，《意見》強(qiáng)調(diào)“把自我審查和外部監(jiān)督結(jié)合起來，加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督和執(zhí)法監(jiān)督”。要求嚴(yán)格審查有序清理的同時(shí)，定期評估公平競爭審查工作；聘請第三方評估機(jī)構(gòu)或?qū)＜以u估，實(shí)施舉報(bào)制度，實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)監(jiān)督。

三、完善公平競爭審查制度的建議

（一）在市場競爭中政府應(yīng)該保持中立的立場

行政機(jī)關(guān)在市場競爭中應(yīng)是什么角色和應(yīng)該怎樣扮演自己的角色。我國《反壟斷法》等相關(guān)立法，沒有明確政府在市場競爭中應(yīng)持的基本立場。我國《反壟斷法》只是從禁止性規(guī)定的方式，即從反面規(guī)定政府不得濫用行政權(quán)干涉市場競爭，《意見》等一系列公平競爭審查制度的文件，也沒有明確規(guī)定政府應(yīng)采取的立場。市場經(jīng)濟(jì)是自由經(jīng)濟(jì)，政府應(yīng)該遵循不予過度干預(yù)的原則；當(dāng)市場失靈，政府才能適當(dāng)和公平干預(yù)。

對于市場主體，政府應(yīng)采用中立的態(tài)度，即平等而不予歧視、不偏不倚對待市場主體的態(tài)度，才能保證市場主體參與公平競爭。政府中立的立場不僅符合市場上自由競爭的要求，也符合我國《憲法》的要求。市場主體的平等權(quán)是我國《憲法》中的基本權(quán)利，也是政府的義務(wù)；政府的義務(wù)包括積極幫助市場主體實(shí)現(xiàn)權(quán)利“積極的作為義務(wù)”和“中立的消極不作為義務(wù)”。政府履行作為義務(wù)不能違背市場規(guī)律，破壞市場競爭。具體地說，政府在履行作為義務(wù)時(shí)保持中立的立場，政府更多的是履行消極不作為義務(wù)，不予干預(yù)或適當(dāng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)。

（二）遵循信賴保護(hù)優(yōu)先原則

自我糾錯(cuò)原則遇上信賴保護(hù)原則，何者優(yōu)先？司法實(shí)踐中的大量判例顯示，遵循信賴保護(hù)優(yōu)先適用的原則，目的是保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)?。因此，公平競爭的事后審查要慎用，加?qiáng)事先審查，避免違反信賴保護(hù)原則。行政機(jī)關(guān)調(diào)整、清理和廢止具有授益性政策措施，涉及相對人的利益，應(yīng)該遵循信賴?yán)姹Ｗo(hù)的原則。信賴保護(hù)原則是保護(hù)相對人對政府的信賴，進(jìn)而保護(hù)政府的公信力。

例如2017年7月廣西壯族自治區(qū)交通廳等3部門制定的《關(guān)于通過欽州保稅港區(qū)發(fā)運(yùn)東風(fēng)柳汽成品車輛的運(yùn)輸車減半收取車輛通行費(fèi)的通知》（桂交財(cái)務(wù)函〔2017〕209號），該文件給予東方柳州汽車優(yōu)惠，經(jīng)審查因“給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策”而被廢止，這是公平競爭審查時(shí)，自我糾錯(cuò)侵害經(jīng)營者信賴?yán)娴牡湫蛯?shí)例。

（三）完善第三方評估的責(zé)任制度和建立資質(zhì)評定制度

事后評估被質(zhì)疑評估結(jié)果由政策制定機(jī)關(guān)操控，不能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性審查。第三方評估雖然是由沒有利害關(guān)系的第三方機(jī)構(gòu)承擔(dān)，但是第三方機(jī)構(gòu)得出的結(jié)論可能受到委托方控制，無法得出客觀結(jié)論。影響委托方的因素很多，特別是對事后審查的評估，評估結(jié)果反映太多的問題，反映下級機(jī)關(guān)公平競爭審查工作的不足，委托方當(dāng)然不愿將其公開和上報(bào)。為了保證事后評估的客觀、科學(xué)和公正，要建立評估機(jī)構(gòu)責(zé)任制，并將行政責(zé)任法定化；建立中央政府定期抽檢制度。

另外，公平競爭審查需要委托相關(guān)法律專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)，而我國現(xiàn)有的科研院所、專業(yè)咨詢公司、律師事務(wù)所等社會(huì)組織，對公平競爭審查所涉及的法律專業(yè)知識(shí)和評估技術(shù)的掌握是有限的，很難完成實(shí)質(zhì)性審查。為了評估費(fèi)而敷衍走評估過場大有人在，實(shí)施評估機(jī)構(gòu)資格資質(zhì)全國評定制度，作為公平競爭審查制度的配套制度，十分必要。