糜廷玉

（天津市津南區(qū)人民法院，天津 300350）

一、實證考察的必要性及研究維度的釋明

與普通商品房買賣相似的，無論是惡意違約行為，抑或單純不作為使合同目的無法實現(xiàn)，本文雖進行論述，但違約主體之動機，所處社會環(huán)境之不同，審判面臨問題之特殊均為理論與實務之新問題。囿于發(fā)生領域的局限性，較難引起學界關注，從實證考察角度，對還遷房買賣違約行為進行深入分析，進而引起理論與實務關注尤為可行及必要。文章以天津市某基層法院2020年審理的所有涉還遷房的房屋買賣合同糾紛案件為樣本進行實證考察，將研究對象限定在城鎮(zhèn)化背景下還遷之房屋，買賣過程從還遷房持續(xù)到商品房。

二、還遷房買賣合同糾紛案件的違約形式考察

（一）房價急劇上漲，賣方違約

交易雙方簽訂買賣合同時，還遷房尚不具備登記條件，房屋低價售賣，原房主辦理完產(chǎn)權登記后，該房屋價值翻番，買方提出辦理過戶手續(xù)，賣方拒絕配合，并要求買方補償一定的差價，或主張買賣時房屋為“小產(chǎn)權”合同無效。

（二）房屋雖已交付，卻無法履行產(chǎn)權過戶登記

原房主獲得還遷房后將房屋出售，買受人交付房款并居住。待房屋進行產(chǎn)權登記后，買受人卻發(fā)現(xiàn)賣方取得房屋產(chǎn)權后已將房屋抵押或房屋已被法院查封，無法進行過戶。原房主因處于“自然人破產(chǎn)狀態(tài)”無法取消房屋權利負擔又無法賠償損失，給買受人造成了較大損失。

（三）以房抵債，效力難以判定

關于以房抵債本身就缺乏相關法律規(guī)定，實踐中難以達成共識，在涉及還遷房時更為增加審理難度。關于以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，《九民紀要》采諾誠合同說。關于以物抵債協(xié)議的效力，《九民紀要》認為，履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議若已交付債權人，則應認可以物抵債的效力；如果抵債物已交付債權人，債權人直接享有抵債物的所有權。［1］而天津市高院《關于審理房屋買賣合同案件若干問題的審委會紀要》（［2018］230號）又指出，若以房抵債房屋未過戶，債務人反悔，債權人要求繼續(xù)履行過戶手續(xù)不予支持。顯然二者存在一定的沖突，尤其在涉及以還遷房抵債時，因該房屋價值激增，繼續(xù)履行往往會對債務人造成不公，若不支持繼續(xù)履行，以房抵債協(xié)議又未出現(xiàn)無效、可撤銷等情形，問題無法解決。

（四）共有人無權處分，難以適用善意取得

一般情況下，還遷房為家庭成員享有的還遷平方米數(shù)合并取得，與商品房不同，買受人無法查看登記信息以確定共有人的實際情況，尤其在涉及繼承的情況下，共有人共有狀況更加復雜。部分共有人在未經(jīng)其他共有人同意下將房屋出售，雖然可以認定買賣協(xié)議的效力，但是如果直接適用“物權法”關于善意取得的規(guī)定判決過戶房屋，那么房屋涉及的繼承糾紛、共有物分割糾紛更無妥善解決的可能；若判決不予支持過戶，卻難以找到足夠的法律依據(jù)。

三、還遷房買賣合同糾紛違約表現(xiàn)形式的法理分析

（一）自我道德約束的匱乏

Ryan等學者認為，貪婪的違約者（獲益違約）比恐懼的違約者（止損違約）更不道德。在因房價上漲而引發(fā)的房屋買賣合同糾紛中，賣方違約的可譴責性不僅來源于法律規(guī)范的違反性，更加觸及了人們對其行為道德維度的敏感點；尤其在無阻卻合同履行之障礙下，賣方單純因房價激增而反悔時，人們因道德感情對其譴責更甚于法感情。這也暴露了經(jīng)濟利益誘惑下違約者自我道德約束的匱乏。

（二）社會環(huán)境動蕩下的“人性顯透”

房屋拆遷整合往往發(fā)生在城鎮(zhèn)化領域，傳統(tǒng)經(jīng)濟形式瓦解，新的市場環(huán)境尚未穩(wěn)定，缺乏就業(yè)、大額還遷所得等使得一部分人逐漸失去勞動意愿，從事生產(chǎn)經(jīng)營者又承擔了較大的風險而陷入經(jīng)濟困境，諸多房主將還遷房出售。在辦理產(chǎn)權登記后，出賣人沒有及時履行過戶義務，而是將房屋抵押或因涉訴被法院查封?；谌诵匀觞c及客觀環(huán)境帶來的不確定性，賣方的作為與不作為都導致了房產(chǎn)過戶的不能。這也鮮明體現(xiàn)了該類房屋買賣中的不確定性因素極大地超過了普通商品房買賣。

（三）契約精神的缺乏

契約精神是一種主體平等誠實守信精神，契約一旦達成就必須各自信守承諾，違背契約者要受到制裁，受害方將得到救濟。［2］當前，市場經(jīng)濟快速發(fā)展，國人契約精神不斷覺醒，正如本文考察的案例均簽訂了買賣合同。因還遷房買賣市場缺乏相應的規(guī)范約束與市場監(jiān)管，隨意性大，違約成本相對較低，當履行合同會造成心理上“虧大了”的預期時，便公然視合同為廢紙，“契約必須嚴守”之原則被公然違反。

（四）法律規(guī)范的滯后與法院審判之局限

文章考察之樣本中，存在較多買方無法實現(xiàn)合同目的的情形，但幾乎沒有解除合同的判例。首先，房屋被查封時，因不具備過戶登記條件，法院一般做法為裁定駁回起訴，并告知原告可提起執(zhí)行異議之訴，顯然不利于保護房屋買受人之權利。其次，當房屋存在抵押時，法院無法作出支持過戶裁決，大部分被告（賣方）無力解除抵押，最終該類案件大都以原告撤訴告終。再次，共有人無權處分情形相較普通無權處分審理難度更大，雖然個別案件適用“占共有物三分之二份額以上共有人同意”支持過戶，但是部分案件法官并未作出裁判。

四、思考與假設——超出規(guī)范的考量

（一）道德因素的考量

雖然，合同同時具有法律和道德上的約束力，但合同首先是一個允諾，因此它的效力基礎是道德。在此基礎上，無論是誠實守信的背棄還是契約精神的缺失，違約者的行為都具有道德違反性。法官裁判必然僅依據(jù)法律規(guī)定與合同約定，但是如果從道德維度考慮除此之外的違約者動機等，法官可能做出不同的抉擇。事實上，當房屋存在上述無法得到過戶支持情形時，買方可以解除合同（顯然買方均不愿這么做）。賣方違約行為僅被法律和道德譴責無法解決買方的損失，只有足額賠償才可以對買方進行最大程度的彌補。因房屋前后價值相差較大，原告的損失不應只是交易時的價款，賣方在返還對價的同時還應賠償差價。基于此，是否可以這樣假設，法官考慮賣方違約行為的法律及道德可譴責性，擬支持原告賠償房屋市值損失的請求，在原告得知解除合同可獲得可觀的損害賠償時，其將作出新的抉擇，以助于案結事了。

（二）合同目的中心論的考量

上文分析的因抵押、查封無法過戶或者無權處分等情形，顯然買方合同目的均無法實現(xiàn)，此時維持合同效力就沒有意義了。合同解除制度是恢復當事人交易自由的手段，除此以外，合同法似乎并未對合同目的的實現(xiàn)提供額外的救濟路徑。依據(jù)《商品房買賣合同司法解釋》第十一條第二款規(guī)定，解除權的除斥期間為一年，買方如果未及時行使解除權或不愿行使解除權，法官不能主動裁判，房屋又無法過戶，該如何走出困境。波斯納在《法律的經(jīng)濟分析》一書中論述，在損害賠償足以替代實際履行時，違約方有權選擇支付損害賠償而不必實際履行合同義務。據(jù)此，如果從以合同目的為中心的功利主義角度出發(fā)，法官是否可以主動向原告釋明解除合同，或者將合同解除權賦予被告，并對被告苛以損害賠償義務。

（三）契約精神與規(guī)則意識的塑造

規(guī)則意識與契約精神是規(guī)范市場主體經(jīng)濟活動，維護市場秩序穩(wěn)定，乃至法治社會建設的基石。還遷房交易僅發(fā)生在城鎮(zhèn)化領域，其暴露的問題既不徹底也未得到充分關注，但這正是我國城鎮(zhèn)化進程矛盾問題的縮影，在以后的實踐中可能會進一步升級為普遍問題。要想從根本上解決問題，構建還遷房市場的新規(guī)則，制定對應的法律規(guī)范，發(fā)揮司法審判能動性，都是不可繞開的道路，但是規(guī)則意識與契約精神刻在公民內(nèi)心時，市場經(jīng)濟運行問題才能真正迎刃而解。