林惠熒

（集美大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361000）

一、問(wèn)題的提出

2019年中國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)整體保持穩(wěn)中向好、穩(wěn)中有升的良好態(tài)勢(shì)。與此同時(shí)，國(guó)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)案件呈現(xiàn)爆發(fā)性增長(zhǎng)，涉及利益較大。

然而，在現(xiàn)有框架下，“如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，我國(guó)學(xué)者存在不同觀點(diǎn)。如：“平行保護(hù)說(shuō)”“補(bǔ)充保護(hù)說(shuō)”［1］。司法裁判中亦沒(méi)有形成統(tǒng)一說(shuō)法，屬于各自“摸著石頭過(guò)河”的情形。如《火焰的傳奇》游戲著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中①上海市普陀區(qū)人民法院（2017）滬0107民初24009號(hào)民事判決書.，法院既認(rèn)定《火焰的傳奇》游戲整體運(yùn)行畫面構(gòu)成類電影作品，予以著作權(quán)法保護(hù)，同時(shí)也認(rèn)定該游戲在宣傳時(shí)，使用混淆性表述，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。又如，深圳某公司《英雄集結(jié)》訴北京某公司《英雄萌寵》不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案②北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終371號(hào)民事判決書.中，原告僅以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由提起訴訟，故兩審法院都針對(duì)被告行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行評(píng)定。最終認(rèn)定對(duì)應(yīng)角色形象屬于近似的角色形象，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德，加之虛假宣傳行為，判決構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)并無(wú)不當(dāng)。由此可見(jiàn)，司法實(shí)踐中知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用在大多數(shù)時(shí)候是由當(dāng)事人選擇，法院一般只考慮是否符合該法的適用和保護(hù)條件。

總而言之，在游戲產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的背景之下，加上網(wǎng)絡(luò)游戲畫面已由“權(quán)益”逐步成熟為“權(quán)利”，利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法給予游戲畫面充分的保護(hù)，是滿足社會(huì)實(shí)際需求的，也符合該階段的實(shí)況。

二、我國(guó)司法實(shí)踐的保護(hù)模式及其問(wèn)題

（一）拆分認(rèn)定——元素保護(hù)模式

在“傳說(shuō)之石”訴“傳說(shuō)之龍”案③上海市第一中級(jí)人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22號(hào)民事判決書.中，法院將游戲畫面中各個(gè)元素進(jìn)行拆分后分別就其對(duì)應(yīng)的客體類型分析認(rèn)定。該做法基于“傳說(shuō)之石”為一款策略類卡牌游戲，從而具有其一定的合理性。該模式產(chǎn)生于前期的司法實(shí)踐，由于當(dāng)時(shí)有限的游戲制作水平，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的法定主義，該模式可以對(duì)游戲畫面進(jìn)行一定程度地保護(hù)，有利于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲初起步的研發(fā)勢(shì)頭和網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。但隨著游戲開(kāi)發(fā)技術(shù)的不斷進(jìn)步，游戲畫面和界面整體結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出精細(xì)和復(fù)雜的特點(diǎn)，分割十分困難，認(rèn)定效率低下，且若對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)單粗暴的分割，不僅忽視了游戲畫面之間的邏輯性和關(guān)聯(lián)性，而且會(huì)使其喪失游戲應(yīng)有的設(shè)計(jì)美感和動(dòng)態(tài)快感。

綜上，元素保護(hù)模式不僅無(wú)法適應(yīng)游戲研發(fā)技術(shù)的發(fā)展和游戲畫面背后高度的復(fù)雜性，而且無(wú)法適應(yīng)游戲衍生產(chǎn)業(yè)帶來(lái)的愈發(fā)復(fù)雜的實(shí)踐難題。

（二）整體認(rèn)定——類電作品保護(hù)模式

在“廣州某網(wǎng)科公司與廣州某計(jì)算機(jī)系統(tǒng)公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案”①?gòu)V東省高級(jí)人民法院（2018）粵民終137號(hào)民事判決書.中，兩審法院以獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉案游戲素材的有機(jī)組合體現(xiàn)出開(kāi)發(fā)者富有個(gè)性的選擇與安排，游戲整體畫面與同期的同類型游戲相比存在明顯差異，具備獨(dú)創(chuàng)性；另一方面，涉案游戲整體畫面的中的文字、聲音、圖像等游戲素材，都是區(qū)別于思想的表達(dá)，具有可復(fù)制性。因此屬于《著作權(quán)法》中的“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”。盡管我國(guó)著作權(quán)法對(duì)類電作品有“攝制在一定介質(zhì)上”的要求，但《保護(hù)文學(xué)和和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條第一款指出文學(xué)藝術(shù)作品包括“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”，即類電作品的保護(hù)著眼于創(chuàng)作的內(nèi)容，而非制作工藝。且該公約產(chǎn)生的時(shí)代背景，的確難以預(yù)見(jiàn)先進(jìn)的科技水平。對(duì)此廣東省高院使用了目的解釋，從立法精神出發(fā)作出了與公約一致的理解，認(rèn)為不宜對(duì)“攝制”作狹義的字面解釋，只要某種表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，以類似攝制電影的方法表現(xiàn)并滿足“由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成”的要件，可認(rèn)定為類電作品。涉案游戲連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面符合類電作品的特征，可歸入類電作品范疇。

這種保護(hù)模式不再對(duì)游戲進(jìn)行簡(jiǎn)單拆分，而是更多地考慮游戲畫面之間的邏輯性和關(guān)聯(lián)性，體現(xiàn)游戲的統(tǒng)一性與完整性，一定程度上體現(xiàn)了游戲的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分。但是無(wú)論從表現(xiàn)手法、呈現(xiàn)方式還是情節(jié)完整要求上看，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與類電影作品存在實(shí)質(zhì)差異，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面認(rèn)定為我國(guó)《著作權(quán)法》架構(gòu)下的類電作品加以保護(hù)，仍有待考量。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面納入著作權(quán)保護(hù)客體的方案選擇

（一）方案一：將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面納入視聽(tīng)作品

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面符合作品屬性的規(guī)定，但是在現(xiàn)行立法框架下，無(wú)法將其歸入任何一種作品類型。為了使法院在處理網(wǎng)絡(luò)游戲畫面著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題時(shí)有法可依，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面納入視聽(tīng)作品有其合理性。首先，雖然“視聽(tīng)作品”的內(nèi)涵外延仍有待斟酌，但是《著作權(quán)法修正案（草案）》采用“視聽(tīng)作品”取代“電影作品和類電影作品”，向“將采用新制作形式的作品納入著作權(quán)法保護(hù)”拋出了橄欖枝［2］。其次，其他國(guó)家和地區(qū)已存在這樣的立法。1989年締結(jié)的《視聽(tīng)作品國(guó)際登記條約》是目前唯一一個(gè)明確規(guī)定了“視聽(tīng)作品”概念的國(guó)際條約，其中規(guī)定：一系列鏡頭伴隨或不伴隨聲音，而固定在一定介質(zhì)上，可以復(fù)制，可以供人們視、聽(tīng)的作品，統(tǒng)稱為“視聽(tīng)作品”?！斗▏?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L.112-2條第六款規(guī)定“有聲或無(wú)聲的電影作品以及其他由連續(xù)畫面組成的作品，統(tǒng)稱視聽(tīng)作品”［3］。最后，視聽(tīng)作品能夠涵蓋更多的新型作品，能部分解決其他新型作品歸類難的問(wèn)題，在一定程度上，應(yīng)對(duì)日益增加的新型作品給著作權(quán)立法提出的挑戰(zhàn)，借此完善我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。

（二）方案二：完善兜底條款

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條的立法模式屬于封閉式列表，雖然規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，但這些作品類型也應(yīng)是其他法律或行政法規(guī)已經(jīng)設(shè)定的作品類型，而不能隨意增設(shè)一個(gè)新的作品類型［4］，使得該兜底條款在具體適用時(shí)的實(shí)操性不足。因此，兜底條款若只規(guī)定“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，刪除限定詞“法律、行政法規(guī)”，就可以利用這個(gè)規(guī)定方式將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面納入其他作品之中，由此在司法實(shí)務(wù)中，法官也可以不受作品類型的困擾，而是著力判斷其獨(dú)創(chuàng)性等構(gòu)成作品的標(biāo)準(zhǔn)。既可以節(jié)約司法資源，也有利于統(tǒng)一司法實(shí)踐中對(duì)于作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

雖然就2020年4月發(fā)布的《修正案（草案）》而言，未采用《送審稿》第五條對(duì)兜底條款所作的修改，但草案作出包括“視聽(tīng)作品”“廣播權(quán)”等在內(nèi)的多項(xiàng)修改，不僅解決了實(shí)踐中一些新興作品歸類難的問(wèn)題，同時(shí)也與國(guó)際公約接軌，是我國(guó)著作權(quán)制度不斷完善的表現(xiàn)，是該制度與日新月異現(xiàn)狀相兼容的表現(xiàn)。

綜上，網(wǎng)絡(luò)游戲符合作品屬性的規(guī)定，確也無(wú)法被我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的8種作品類型所囊括。面對(duì)現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐難題，考慮立法原意，故提出以上兩套方案，以期最終審慎確定與我國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平相適應(yīng)的保護(hù)方案。