無效建設(shè)工程合同的管理費(fèi)計(jì)入工程價(jià)款的裁判原則

程 琦

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

一、工程管理費(fèi)的補(bǔ)償

管理費(fèi)，我國建設(shè)工程合同中的一種“常在”，其作為一種約定俗成的概念為人們所知悉。然而，建設(shè)工程合同的管理費(fèi)（以下簡稱“工程管理費(fèi)”）卻是一個(gè)內(nèi)涵不清，外延模糊的存在，缺乏一個(gè)統(tǒng)一的工程管理費(fèi)的法定含義。人們至今對它的權(quán)威理解見之于2013年7月由住建部、財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范文件《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》（建標(biāo)〔2013〕44號(hào)）之附件中。根據(jù)該文件，工程管理費(fèi)是指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需的費(fèi)用，包括管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)、工具使用費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)和職工福利費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、檢驗(yàn)試驗(yàn)費(fèi)、工會(huì)費(fèi)、職工教育經(jīng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、稅金等［1］。由此，工程管理費(fèi)是為組織工程施工和工程管理而發(fā)生的間接費(fèi)用，與直接耗用在建設(shè)工程實(shí)體上的直接費(fèi)用有著重大的區(qū)別。

二、工程管理費(fèi)與建設(shè)工程合同

在有關(guān)工程管理費(fèi)的裁判中，當(dāng)事人無論是提起訴訟抑或申請仲裁，工程管理費(fèi)能否作為工程價(jià)款組成部分切實(shí)獲得補(bǔ)償則是一個(gè)難題。根據(jù)筆者的閱覽統(tǒng)計(jì)，對于工程管理費(fèi)的裁判，呈現(xiàn)紛繁復(fù)雜的判例。為了把問題闡釋清楚，本文按照建設(shè)工程合同的主體和效力標(biāo)準(zhǔn)把這些裁判例類型化處理。

首先，按照建設(shè)工程合同所涉及的主體不同，可以把建設(shè)工程合同分為A-B型合同和A-B-C型合同。前者是指建設(shè)工程合同只有兩方當(dāng)事人，A為發(fā)包方，B為承包方；后者是指建設(shè)工程合同涉及三方當(dāng)事人，A為發(fā)包方，B為承包方，C為具體施工方。A-B型合同意味著承包方從發(fā)包方處承包建設(shè)工程后親自組織實(shí)施工程建造，A-B-C型合同意味著承包方從發(fā)包方處承包建設(shè)工程后把工程交由第三方組織施工建造。

其次，按照建設(shè)工程合同效力不同，可以把建設(shè)工程合同分為有效合同和無效合同。有效合同是受法律保護(hù)的合同，當(dāng)事人通過合同能夠?qū)崿F(xiàn)自己的合同預(yù)期；反之，無效合同是不受法律保護(hù)的合同，當(dāng)事人不能通過合同實(shí)現(xiàn)自己的合同預(yù)期。

因此，把按這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)劃分的裁判例組合起來，就能得到四組有關(guān)工程管理費(fèi)的裁判例。第一組：有效的A-B型建設(shè)工程合同；第二組，無效的A-B型建設(shè)工程合同；第三組，有效的A-B-C型建設(shè)工程合同；第四組，無效的A-B-C型建設(shè)工程合同。

由于有效合同是受法律保護(hù)，只要承包方包括實(shí)際施工人建造的工程質(zhì)量合格，根據(jù)財(cái)建〔2004〕369號(hào)第11條的規(guī)定，工程價(jià)款結(jié)算應(yīng)按合同約定辦理，有效的A-B型建設(shè)工程合同和有效的A-B-C型建設(shè)工程合同的工程管理費(fèi)都可以作為工程價(jià)款的組成部分獲得補(bǔ)償。如果工程建造質(zhì)量不合格或者經(jīng)維修后仍不合格，此時(shí)，承包方應(yīng)按質(zhì)量違約責(zé)任條款承擔(dān)違約責(zé)任。

三、工程管理費(fèi)與工程價(jià)款的判例類型化

關(guān)于建設(shè)工程合同無效時(shí)工程管理費(fèi)能否作為工程價(jià)款予以計(jì)取，大致有兩種處理類型判例。

第一種，可以參照合同約定計(jì)取管理費(fèi)用。法釋〔2004〕14號(hào)第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款。這里的承包人既包括B，又包括了C。根據(jù)既有判例，支持把工程管理費(fèi)計(jì)入建設(shè)工程價(jià)款的理由主要有二：其一，有判例（紹興市中級(jí)人民法院（2016）浙06民終809號(hào)）認(rèn)為，“參照合同約定支付工程價(jià)款”并不意味著發(fā)包人可以按照約定扣除工程管理費(fèi)后的成本價(jià)格支付工程價(jià)款，如果按照扣除工程管理費(fèi)后的成本支付工程價(jià)款，實(shí)際上是發(fā)包人因承包人的違法行為獲得了利益，這與無效合同的處理原則相悖。其二，有判例（江蘇省高級(jí)人民法院（2015）蘇民終字第00541號(hào)和最高人民法院（2017）最高法民申831號(hào)）認(rèn)為，工程管理費(fèi)必須是施工過程中發(fā)生的成本。其三，有判例（泰州市中級(jí)人民法院（2016）蘇12民終394號(hào)）認(rèn)為，根據(jù)《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)程》規(guī)定，實(shí)際施工人是管理費(fèi)的承擔(dān)者，造價(jià)報(bào)告書中的管理費(fèi)不得從工程造價(jià)中扣減［2］。

第二種，不應(yīng)計(jì)取工程管理費(fèi)。不支持把工程管理計(jì)入工程價(jià)款的情形主要包括以下幾種：其一，違法建筑。對此江西省贛州市中級(jí)人民法院（2010）贛中民一終字第57號(hào)判決書中的理由是，違法建筑是應(yīng)當(dāng)拆除的建筑。如果其被拆除，承包人在建筑中投入的直接建筑成本屬于承包人的損失，這部分損失可由發(fā)包人承擔(dān)，管理費(fèi)不得計(jì)入直接建筑成本。其二，實(shí)際施工人以虛構(gòu)公司名義簽訂建設(shè)工程合同。河南省高級(jí)人民法院（2015）豫法民三終字第46號(hào)判決書中認(rèn)為建設(shè)工程合同無效，實(shí)際施工人僅能按施工成本確定工程價(jià)款，不得計(jì)入管理費(fèi)用。其三，實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的無效合同。遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院（2008）沈中民二終字第779號(hào)判決書認(rèn)為應(yīng)按工程造價(jià)鑒定報(bào)告中不取費(fèi)工程造價(jià)補(bǔ)償。

四、工程管理費(fèi)計(jì)入工程價(jià)款應(yīng)遵循的原則

由此可見，在我國，當(dāng)建設(shè)工程合同無效時(shí)，實(shí)際施工人的工程管理費(fèi)能否作為工程價(jià)款的組成部分獲得補(bǔ)償，司法機(jī)關(guān)作出截然相反的兩種判決。因此，探尋這兩種判決共同遵循的規(guī)律顯得十分必要。在筆者看來，建筑合同無效時(shí)，工程管理費(fèi)能否計(jì)入工程價(jià)款應(yīng)遵循以下原則：

首先，建筑工程本身合法原則。法釋〔2004〕14號(hào)第2條規(guī)定的“參照合同約定支付工程價(jià)款”適用前提條件是合法建筑，即辦理了相關(guān)審批手續(xù)，合同無效僅僅是因?yàn)閷?shí)際施工人的資質(zhì)問題。對于違法建筑只能通過補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)加以彌補(bǔ)；對于實(shí)際施工人的資質(zhì)問題，可以通過工程驗(yàn)收合格加以彌補(bǔ)。違法建筑不能因驗(yàn)收合格而變成合法建筑。因此，違法建筑的實(shí)際施工人不得主張依據(jù)〔2004〕14號(hào)第2條參照合同約定支付工程款的請求。在這種情況下，可根據(jù)《合同法》第58條確立的“相互返還、過錯(cuò)賠償”的原則處理。如果建筑工程因其違法性被拆除，實(shí)際施工人的管理費(fèi)不得作為工程價(jià)款［3］。實(shí)際施工人的損失為直接建筑成本。

其次，“參照合同約定支付工程價(jià)款”必須平衡雙方當(dāng)事人之間的利益原則。建設(shè)合同無效，當(dāng)事人不應(yīng)該取得比有效合同更多的利益。如在四川省高級(jí)人民法院（2018）川民申3773號(hào)判例中，法院認(rèn)為，案涉《施工合同》無效，依照誠實(shí)信用原則，任何人都不應(yīng)當(dāng)從無效合同中獲得比有效合同更多的利益，當(dāng)事人雙方自愿約定從工程價(jià)款中扣除20%作為管理費(fèi)，且支付管理費(fèi)未減損一方在合同有效時(shí)所獲得的利益。因此，該無效合同所涉及的工程管理費(fèi)不構(gòu)成工程價(jià)款。相反，在最高人民法院（2014）民抗字第10號(hào)判例中，實(shí)際施工人根據(jù)無效的《設(shè)備租賃合同》（名為租賃實(shí)為非法轉(zhuǎn)包）支付承包人工程管理費(fèi)105萬元，而承包人在向發(fā)包人支付130萬元的工程管理費(fèi)后，發(fā)包人補(bǔ)給承包人100萬元工程管理費(fèi)。這樣，承包人除了已經(jīng)取得的胡某支付的105萬工程管理費(fèi)外，還從發(fā)包人處取得了100萬元工程管理費(fèi)。而工程終審的金額為630萬元，且驗(yàn)收合格。如果將105萬元管理費(fèi)不計(jì)入工程價(jià)款，實(shí)際施工人只能得到525萬元的報(bào)酬，這與其付出勞動(dòng)不相符。法院最終認(rèn)為，為平衡雙方當(dāng)事人利益，105萬元的工程管理費(fèi)應(yīng)作為工程價(jià)款由承包人返還。

第三，必須堅(jiān)持工程管理費(fèi)實(shí)際發(fā)生原則。所謂實(shí)際發(fā)生，是指實(shí)際施工人確實(shí)開展過管理活動(dòng)，并為之付出了代價(jià)。如果沒有管理活動(dòng)，當(dāng)然無支付管理費(fèi)的必要和可能。在江蘇省高級(jí)人民法院（2014）蘇民終字第0221號(hào)判決中，法院認(rèn)為，承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人簽訂合同，其并未參與涉案工程項(xiàng)目的組織、施工、管理，雙方對于管理費(fèi)的約定不受法律保護(hù)，對其主張扣除約定管理費(fèi)的主張不支持。同樣道理，如果實(shí)際施工人以虛構(gòu)的公司名義訂立合同，并在合同中約定了管理費(fèi)用。