商標囤積行為的認定和規(guī)制

張曉彤

（南京理工大學，江蘇 南京 210018）

一、我國商標注冊存在的問題

最近，隨著“渾元形意太極拳掌門人”在網(wǎng)絡上爆火，“耗子尾汁”成為時下最熱的網(wǎng)絡用語之一，而該熱詞也被迅速注冊為商標。據(jù)中國商標網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，“耗子尾汁”的商標注冊記錄多達21條，并且該商標涵蓋了多個門類。無獨有偶，網(wǎng)絡熱詞“藍瘦香菇”和“真還傳”等也先后被注冊為商標。并且，眾多視頻網(wǎng)站知名博主的昵稱也紛紛被他人注冊為商標。可見，網(wǎng)絡紅人名稱以及網(wǎng)絡流行用語被注冊為商標的現(xiàn)象正愈演愈烈，這也反映了我國商標注冊制度仍存在較大問題。

除此之外，某些報道和文章將此種現(xiàn)象分別認定為“惡意注冊”“惡意搶注”“囤積”等，這也反映了我國《商標法》對現(xiàn)有的非正常商標注冊行為并沒有進行準確劃分。并且，學界對我國2019年新《商標法》第四條新增規(guī)定的解釋也存在一些不同看法。①《中華人民共和國商標法》（2019修正）第四條第二款新增規(guī)定：“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回?！庇捎诓煌N類的非正常商標注冊行為的表現(xiàn)方式、消極后果以及規(guī)制手段均不完全相同，因此對相關概念進行準確界分、對相關行為進行準確認定是改善我國商標注冊問題的首要前提。

二、商標囤積行為的概念及認定

商標囤積的弊端自始存在，但商標囤積的概念并不是一開始就有的。隨著商標囤積行為的消極影響越來越明顯，2013年司法實務界已經(jīng)意識到該問題的危害性，于是便采取了擴大“惡意搶注”內涵的方式，將部分商標囤積行為納入其中。我國2019年新《商標法》第四條的新增規(guī)定對商標囤積行為的認定則并非如此。從該新增規(guī)定的兩個要件入手，第一個要件是“不以使用為目的”，第二個要件是“惡意”。學界對該條解釋的爭議主要集中于兩個要件之間的邏輯關系，不同學者或認為二者必須同時滿足，或認為只要滿足兩者之一即可。

筆者認為，作為《商標法》意義上的商標囤積行為，必須同時滿足兩個要件。首先，不以使用為目的的商標注冊并非一定是違法的，既可能是《商標法》所規(guī)制的商標囤積行為，還可能是聯(lián)合防御等商標防御措施，雖然并非所有的商標防御均合法，但仍具有一定合理存在的空間。其次，商標惡意注冊是商標囤積行為的上位概念，因此僅滿足第二個要件會使商標囤積的劃定范圍過寬，可能將部分商標搶注等商標惡意注冊行為均劃入其中。由此可見，2019年新《商標法》第四條對商標囤積行為進行了較為嚴謹?shù)慕缍?，有獨特的調整對象、適用范圍和法律定位，尤其是以禁止囤積性商標注冊為核心。［1］

商標囤積并不是《商標法》意義上的商標搶注行為，但卻是惡意注冊商標的一種表現(xiàn)形式。近幾年商標囤積行為的大肆泛濫對我國注冊商標的正常運行是一個嚴峻的考驗，因此對其進行準確認定和規(guī)制是極有必要的。

三、規(guī)制商標囤積行為的原因

雖然學界對新《商標法》第四條新增規(guī)定的解釋存在廣泛爭議，但是根據(jù)國家知識產權局在《商標法修改相關問題解讀》中表明的態(tài)度，不難看出新《商標法》第四條的修改主要是為了規(guī)制商標囤積行為。國家知識產權局甚至直接指出“使商標申請注冊回歸以使用為目的的制度本源”這一立法目的。

之所以要規(guī)制商標囤積行為，原因在于商標注冊人并不是為了在實際生產經(jīng)營中使用其注冊商標，而是為了在商標轉讓活動中獲取經(jīng)濟利益，這一問題源于商標注冊取得制度的弊端。但是，與之相比，商標使用取得制存在更加嚴重的問題。在商標使用取得制度下，商標已使用卻未注冊前并不存在相應的商標公示制度，這很可能導致在市場上存在多個相同或相似商標在相同或相似商品上使用。在這種情況下，既可能會使消費者產生混淆而損害其合法利益，又可能導致多個使用主體之間產生商標歸屬認定上的困難。因此，如何在不改變商標注冊取得制度的情況下改善其弊端就顯得格外重要。

四、規(guī)制商標囤積行為的建議

在2019年《商標法》修改之前，我國并沒有直接規(guī)制商標囤積行為的法律規(guī)定，新《商標法》第四條新增規(guī)定在一定程度上為規(guī)制商標囤積行為提供了較為直接的法律依據(jù)，但該條規(guī)定較為模糊，因此對商標囤積行為的有效規(guī)制還需要進一步的改善措施。

（一）申請時提供證明使用意圖的證據(jù)

新《商標法》第四條第二款雖然規(guī)定了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，但卻沒有具體規(guī)定認定“不以使用為目的”的審查方式和標準，而學界對申請人在提出商標注冊申請時是否需要提供能夠證明其使用意圖的證據(jù)也尚無定論。

有的學者反對對商標注冊申請人的使用意圖進行審查，其認為這樣的做法違背了我國商標注冊取得制度的原則。［2］筆者認為，從表面上看，要求申請人在進行商標注冊申請時提供證明使用意圖的證據(jù)可能會與商標注冊取得制度之間存在一定的沖突，但實質上此處對商標注冊申請人使用意圖的審查僅限于形式審查，而非實質審查，這并不會對我國的商標注冊取得制度產生沖擊。按照德國《商標法》，德國專利商標局采取的就是此種審查方式。［3］并且，從制度效果來講，要求申請人提供證明使用意圖的證據(jù)，一方面能在一定程度上自動減少部分申請人的囤積行為，另一方面形式審查也能夠駁回部分申請人的商標注冊申請。因此，要求申請人在進行商標注冊申請時提供證明使用意圖的證據(jù)不失為初步規(guī)制商標囤積行為的一種有效措施。

（二）禁止未使用的商標進行轉讓

在商標囤積泛濫的現(xiàn)象背后，行為人往往并不具有使用其注冊商標的意圖，而是基于日后轉讓該商標所能夠獲得的價值。從這個角度來講，商標囤積行為在本質上是一種市場投機行為。

從現(xiàn)實情況來看，隨著時間的流逝和市場的發(fā)展，人們對網(wǎng)紅名稱以及網(wǎng)絡流行用語的遺忘，這些商標的價值也會隨之降低，如“藍瘦香菇”商標已經(jīng)注銷就是一個很好的證明。雖然市場會逐步自主地對商標囤積現(xiàn)象進行一定程度的規(guī)制，然而，如果僅僅依靠自由市場的淘汰作用，一方面無法在短時間有效遏制該現(xiàn)象，另一方面市場自主淘汰的往往僅是無價值的或者價值極低的。相反地，越是有價值的商標，越不適用市場的淘汰作用，這樣一來，反而會滋生某些商標注冊申請人的投機心理，從而導致商標囤積現(xiàn)象更加惡劣。因此，僅僅依靠自由市場的作用是遠遠不夠的，遏制商標囤積行為仍然迫切地需要法律助力。故而，法律明確規(guī)定禁止未使用的商標進行轉讓是解決商標投機行為的有效途徑，能夠從根本上緩解囤積商標現(xiàn)象。

（三）建立商標囤積黑名單

從實踐情況來看，商標囤積行為人自身往往并不真正使用任何商標，而是利用了商標注冊取得制度的固有弊端進行市場投機行為，非法占用大量商標資源以謀取不正當利益，阻礙了我國正常的商標注冊取得和使用秩序。因此，應當著重針對惡意囤積大量商標的申請人建立相應的商標囤積黑名單制度。

建立商標囤積黑名單，并將其與征信體系掛鉤，將商標囤積黑名單通過網(wǎng)絡等方式向公眾進行公布，能夠更有效地發(fā)揮法律的震懾作用，從而有利于維護正常的商標注冊與使用機制和合法合理的市場秩序。當然，要對商標囤積行為黑名單設置一定的門檻，即商標注冊申請人違背了誠實信用原則，而對違背誠實信用原則的認定又要求行為人必須具有主觀惡意，即行為人明知或者應知自己并沒有使用該商標的意圖但仍對該商標進行了注冊。

五、結論

商標囤積行為起始于商標注冊取得制度的弊端，我國新《商標法》第四條新增規(guī)定雖然對此作出了正式回應，但卻并沒有達到預期的效果，反而在學界引起了較大爭論。對于有效規(guī)制商標囤積行為的措施，首先應當要求申請人在商標注冊申請時提供證明其使用意圖的證據(jù)，這是將新《商標法》第四條落到實處的基本，但這仍為商標囤積行為通過轉讓等方式獲利留下了空間。因此，還應當規(guī)定禁止轉讓未使用的商標，并且建立與征信體系掛鉤的商標囤積黑名單，從而從根本上緩解我國目前嚴峻的商標囤積現(xiàn)象，維護正常的商標注冊與使用機制和有序的市場環(huán)境。