禮法之爭是簡單的道德與法律之爭嗎?

文 揚(yáng)

(中國政法大學(xué) 法律史學(xué)研究院，北京 100088)

一、為什么重訪禮法之爭?

宣統(tǒng)二年十二月二十五日(1911年1月25日)，近代中國首部刑法典《欽定大清刑律》(又稱《大清新刑律》)頒布。這部法典在編纂過程中發(fā)生了激烈爭論，即學(xué)界熟知的禮教派與法理派之爭(簡稱“禮法之爭”)。盡管有學(xué)者指出兩派的一些觀點(diǎn)并非涇渭分明，但毋庸置疑，圍繞“無夫奸”等條款的爭論，集中體現(xiàn)了清末法制改革的分歧和焦慮。正如躬親其役的陳寶琛所言，“新刑律草案于無夫奸之宜規(guī)定與否，或主禮教，或張法理，互相非難，未有定說?！边@句話同時(shí)表明，“無夫奸”入刑與否的爭論，是理解禮法之爭的筦鑰。

修律大臣沈家本于光緒三十三年(1907年)進(jìn)呈《大清新刑律》草案，其中第二百七十八條規(guī)定:“凡和奸有夫之婦，處四等以下有期徒刑。其相奸者亦同?！保?］該條文改變了《大清律例》凡和奸皆治罪的規(guī)定，不再將和奸無夫婦女行為入刑，于是遭到激烈批評(píng)。面對(duì)批評(píng)，草案的實(shí)際起草人日本岡田朝太郎申言:“國法中處罰奸非等罪，其最宜慎重者，須劃清個(gè)人道德與社會(huì)道德之界限，蓋恐教育與法律混淆而為一也”。［2］在他看來，“無夫奸”屬于尋常和奸行為，違反道德但不應(yīng)入刑。對(duì)此，堅(jiān)持“無夫奸”入刑的禮教派代表勞乃宣批評(píng)道，岡田朝太郎“在離法律與道德教化之事而二之，視法律為全無關(guān)于道德教化”［3］，“夫法律與道德教化誠非一事，然實(shí)相為表里，必謂法律與道德教化毫不相關(guān)，實(shí)謬妄之論也”［4］。于是，圍繞“無夫奸”入刑與否的爭論牽引出如何認(rèn)識(shí)法律與道德關(guān)系這一議題。

梁治平先生認(rèn)為，這一議題緣于法理派進(jìn)行了概念的等值與置換，即將禮與法等值、置換為道德與法律［5］。所謂等值，特別體現(xiàn)在沈家本的如下論斷。沈家本說:“孔子曰齊之以刑，又曰齊之以禮，自是兩事。齊禮中有許多設(shè)施，非空頒文告遂能收效也。后世教育之不講，而惟刑是務(wù)，豈圣人之意哉!”梁先生認(rèn)為，沈家本將具有豐富意涵的禮，窄化為道德、風(fēng)俗，違背了禮法之間表里相須的關(guān)系，顯然缺乏說服力，不獲禮教派的認(rèn)可毫不奇怪。他同時(shí)指出，由于禮教派并沒有拒斥道德與法律之說，可以借助近代法理學(xué)框架來觀察法理派與禮教派之間的分野。具體地說，法理派的主張是對(duì)法律實(shí)證主義的“簡單運(yùn)用”，而自然法學(xué)說與歷史法學(xué)派的主張并沒有被禮教派拿來做思想和論辯的資源，它們雖與中國的禮教有相近、相關(guān)之處，但又有著明顯的差異，“不足為禮教派所用”。他強(qiáng)調(diào)，中國禮法傳統(tǒng)中的法律融合天理、國法、人情，這與西方法律思想傳統(tǒng)中的法律判然有別，而法理派以道德、法律這一范疇置換傳統(tǒng)的禮、法概念，“其實(shí)是不動(dòng)聲色地發(fā)動(dòng)了一場革命”，即將作為中國準(zhǔn)則法的禮逐出法界，而代之以西洋準(zhǔn)則法①準(zhǔn)則法的概念來自于法國法學(xué)家狄驥。近人王伯琦借用這一概念分析清末法制變革的特質(zhì)，指出禮法之爭集中于準(zhǔn)則法。見王伯琦:《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學(xué)出版社2005年版，第29頁。。梁先生最后指出，在清末的社會(huì)背景下，“當(dāng)此準(zhǔn)則法根基動(dòng)搖、道德被逐出法律、禮俗與國法全面背離之際，包括性道德在內(nèi)的所謂‘禮防’的松弛不啻是社會(huì)崩潰的征兆”。據(jù)此，梁先生不認(rèn)可法理派的概念置換及其理據(jù)，并將這一概念置換與清末社會(huì)的分崩離析聯(lián)系起來，隱約表露出一種批評(píng)的態(tài)度。

深入研讀梁先生的論述，有兩個(gè)問題尚待厘清:首先，既然沈家本概念等值的理據(jù)難以成立，也未獲禮教派的認(rèn)可。那么，對(duì)于法理派的概念置換，禮教派為何不僅沒有拒斥，而且主動(dòng)為之呢②學(xué)者指出，禮教派代表赫善心不僅沒有拒斥道德法律之說，甚至主動(dòng)為之，“用西方近代法權(quán)中的‘道德－法律’范式置換了禮法概念”。見雷勇:《清末修律的旁觀者:赫善心與〈中國新刑律論〉》，載《政法論壇》2019年第4期，第52頁。?其次，考察沈家本的理據(jù)，子曰:“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語·為政》)?？鬃油瞥鐬檎缘?，并舉政刑與德禮，表彰德禮對(duì)治國更為積極的作用。沈家本據(jù)圣人之意，從功能和實(shí)效上指出禮與刑“自是兩事”，并未否定禮與刑的關(guān)系。同時(shí)，沈家本的引經(jīng)據(jù)典也未出現(xiàn)“道德”，其是否以道德窄化德禮，值得進(jìn)一步探討。鑒于此，本文重訪禮法之爭，探尋道德與法律這一議題在清末民初的興立過程，從面向禮法之爭的批判性解讀，轉(zhuǎn)向來自禮法之爭的詮釋性解讀。

二、“西潮又東風(fēng)”中的法律與道德

史學(xué)家用“過渡時(shí)代”(梁啟超)“轉(zhuǎn)型時(shí)代”(張灝)“主義時(shí)代”(王汎森)來描述思想與文化在清末民初承先啟后的情形。這一時(shí)期，“新理踵出，名目紛繁，索之中文，渺不可得”［6］，于是產(chǎn)生了大量新詞匯。這些具有嶄新含義的新詞匯，不僅促進(jìn)了思想文化領(lǐng)域的“史學(xué)革命”“道德革命”③關(guān)于史學(xué)革命，參見王汎森:《晚清的政治概念與“新史學(xué)”》;《近代中國的史家與史學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第1－28頁;關(guān)于道德革命，參見陳來:《梁啟超的公德說與私德說》;《儒學(xué)美德論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2019年版，第108－122頁。，而且塑造了政治領(lǐng)域的新政及其項(xiàng)下的法制改革。受西學(xué)影響，作為禮法之爭的中心概念，法律與道德都發(fā)生了深刻的語義變化。

(一)重新認(rèn)識(shí)法律

清末士人對(duì)法律的重新認(rèn)識(shí)，并非作為一項(xiàng)純粹的思想議題，而是源于一種強(qiáng)烈的政治關(guān)切。駐日公使黃遵憲親見明治日本的銳意革新，編纂《日本國志》以“質(zhì)之當(dāng)世大夫之留心時(shí)務(wù)者”。在這部“數(shù)百年來鮮有為之者的奇作”中(薛福成《日本國志·序》)，黃遵憲特別譯介了日本明治十三年(1880年)公布的《治罪法》四百八十條和《刑法》四百三十條，并以“外史氏”之名，于卷首談?wù)摿怂麑?duì)中西法律(刑法)之差異的理解:

上古之刑法簡，后世之刑法繁;上古以刑法輔道德，故簡，后世以刑法為道德，故繁。中國士大夫好談古治，見古人畫象示禁、刑措不用，則睪然高望，慨慕黃農(nóng)虞夏之盛，欲挽末俗而趨古風(fēng)，蓋所重在道德，遂以刑法為卑卑無足道也。而泰西論者，專重刑法，謂民智曰開，各思所以保其權(quán)利，則訟獄不得不滋，法令不得不密。其崇尚刑法，以為治國保家之具，尊之乃若圣經(jīng)賢傳。然同一法律，而中西立論相背馳至于如此者，一窮其本，一究其用故也［7］。

據(jù)黃遵憲自陳，他閱讀史籍，以為泰西諸國刑簡令行，直到旅居日、美，始知西法之詳備精密。比較上古與后世，他認(rèn)為上古以刑法輔道德，后世以刑法為道德，故而有簡繁之別。比較中國與泰西，他認(rèn)為中國重道德而卑刑法，泰西則專重刑法，究其原因，“一窮其本，一究其用”。在這里，黃遵憲以本用關(guān)系解釋中國與泰西關(guān)于刑法(法律)與道德之關(guān)系的差異，未免疏漏。同時(shí)，正如沈國威先生所指出的，黃遵憲使用的“法律”“刑法”“權(quán)利”等日本借詞雖然輕易地與漢語文本融為一體，但這些借詞更多地是對(duì)日語詞的“借形”，并不意味著完成了意義轉(zhuǎn)移的過程①《日本國志》初稿成于1882年，1887年完成修訂，直到1895年才得以刊布。是年中國完敗于日本，梁啟超感慨此書流通太晚，“令中國人寡知日本，不鑒不備，不患不悚，以至今日也”。然而，以法律為例，正如沈國威先生所說的，彼時(shí)的中國，尚不具備法律文本的解讀環(huán)境。首先，近代的法律知識(shí)體系僅具雛形;其次，專業(yè)術(shù)語尚未建立，術(shù)語辭典也未出現(xiàn);再次，教育體制、專業(yè)人員的培養(yǎng)幾乎不存在;最后，為敘述近代科學(xué)所必須的話語、文體等周邊條件正在摸索中。參見［日］沈國威:《新語往還:中日近代語言交涉史》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2020年版，第370頁。。

甲午戰(zhàn)敗后，岌岌可危的現(xiàn)實(shí)政治使得假道日本學(xué)習(xí)西方逐漸成為朝野共識(shí)②這一時(shí)期中國以日為師的表現(xiàn)與政治影響，可參見以下著述。［日］實(shí)藤惠秀:《中國人留學(xué)日本史》，北京大學(xué)出版社2012年版;汪向榮:《日本教習(xí)》，商務(wù)印書館2014年版;［美］任達(dá):《新政革命與日本:中國(1898—1912)》，江蘇人民出版社2012年版。關(guān)于日本對(duì)中國思想資源的變化、中國社會(huì)近代轉(zhuǎn)型的影響，參見王汎森:《戊戌前后思想資源的變化:以日本因素為例》，載《二十一世紀(jì)》1998年2月號(hào)，第47－53頁。。戊戌維新雖百日而夭，但康有為“以日本明治之政為政法”的改革主張?jiān)诟有抡械靡匝永m(xù)。修訂法律大臣組織翻譯日本法律，派員赴日調(diào)查，聘請(qǐng)日本法學(xué)博士制定新法。同一時(shí)期，各種法律學(xué)說也通過譯介改變著人們的認(rèn)知。其中，孟德斯鳩的理論經(jīng)過嚴(yán)復(fù)的譯介和表彰，影響尤巨。1904—1909年，嚴(yán)復(fù)翻譯的《法意》(今通行譯名《論法的精神》)分七冊(cè)陸續(xù)出版，在首卷“法律通論”中，嚴(yán)復(fù)參照孟德斯鳩對(duì)法的闡釋，重新審視了中國的法。他說:“蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之累于文字者也。中國理想之累于文字者最多，獨(dú)此則較西文有一節(jié)之長。西文“法”字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學(xué)者審之?！保?］依嚴(yán)復(fù)之見，中文的法和西文的法含義相通而又有所不同。在中文中，國有禁令謂之法，物有是非謂之理，法與理各有所指，而西文則不加區(qū)別，將理法同物，均謂之法。于是，西文的法包括中文的理、禮、法、制。隨后，基于孟德斯鳩將法律分為國際公法、私法、國際法三大類，嚴(yán)復(fù)指出，西人法律有公私之分，而中國刑憲只有禮刑之別。同時(shí)，按照西人“凡著在方策，而以令一國之必從者，通謂之法典”為標(biāo)準(zhǔn)，中國的《周禮》《通典》以及《大清會(huì)典》等都是西人所謂的“勞士”(laws)。嚴(yán)復(fù)將中國法律的邊界從刑罰擴(kuò)展到禮制，相應(yīng)地，法律典籍也從律典擴(kuò)展到禮典，由此完成了中西之間法律形式上的溝通③乾隆皇帝在乾隆二十九年《大清會(huì)典》的《序》中提出，“上自朝廷百官，下及州縣萬民，能夠作為行為依據(jù)、并實(shí)施長久者，唯有《會(huì)典》?！睂O詒讓在刊行于光緒乙巳(1905年)的《周禮正義略例十二凡》中說:“此經(jīng)為周代法制所總萃，閎章縟典，經(jīng)曲畢晐。”見孫詒讓:《周禮正義》，《續(xù)修四庫全書》第82冊(cè)，上海古籍出版社2002年版，第4頁。無論是沈家本將新譯的《日本法規(guī)大全》視為《周禮》《大清會(huì)典》之流亞，還是瞿同祖主張只有禮書與法典并觀，才能明曉中國傳統(tǒng)法律的精義，都是以嚴(yán)復(fù)的這一中西溝通為前提。。同時(shí)，深明中國禮法傳統(tǒng)的嚴(yán)復(fù)特別指出，西人的勞士與秋官的律例“不相侔”，并深刻體現(xiàn)為“本于(治制之)形質(zhì)而立者”的法精神之不同。嚴(yán)復(fù)特別指出:“孟氏之所謂法，治國之經(jīng)制。其立也，雖不必參用民權(quán)，顧既立之余，則上下所為，皆有所束。若夫督責(zé)書所謂法者，直刑而已，所以驅(qū)迫束縛其臣民，而國君則超乎法之上，可以意用法易法，而不為法所拘。夫如是，雖有法，亦適成專制而已矣?！保?］在嚴(yán)復(fù)看來，“督責(zé)書”所謂的法(即申、韓、商、李所謂的法)不過“直刑而已”，而孟德斯鳩所謂的法是“治國之經(jīng)制”。

嚴(yán)復(fù)的法律譯介很快得到了修訂法律大臣沈家本的響應(yīng)。1907年預(yù)備立憲之際，沈家本為商務(wù)印書館出版的《新譯日本法規(guī)大全》作序時(shí)說:“將欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書。說者謂:西人法字于中文有理、禮、法、制之異，譯不專指刑法一端。則欲取歐美之法典而盡譯之，無論譯者之難其人，且其書汗牛充棟，亦譯不勝譯?！保?0］沈家本引證《法意》嚴(yán)復(fù)按語，專以說明假道日本以采歐法的現(xiàn)實(shí)性。受《法意》影響，沈家本不僅欽羨“純以法治、三權(quán)分立”的泰西政事，而且特別指出申韓之學(xué)的法治主義和泰西法治主義的不同為:“申韓之學(xué)，以刻核為宗旨，恃威相劫，實(shí)專制之尤。泰西之學(xué)，以保護(hù)治安為宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范圍。二者相衡，判然各別。則以申、韓議泰西，亦未究厥宗旨耳?！保?1］以沈家本為代表，法理派對(duì)“法”與“法治”的理解發(fā)生了巨大的變化，已由申韓之學(xué)的“直刑而已”上升為治國之“經(jīng)制”。這也決定了法理派的改革是涉及法律規(guī)范、法律體系和法律精神的結(jié)構(gòu)性改革。在法的形式上，他們踵武日歐民法法系，區(qū)別刑法與民法、實(shí)體法與程序法。在法的理論上，他們積極引入“罪刑法定”“司法獨(dú)立”等所謂的法治學(xué)說。

(二)重新理解道德

前文提到，岡田朝太郎強(qiáng)調(diào)奸非入罪與否應(yīng)慎之又慎，“須劃清個(gè)人道德與社會(huì)道德之界限”。一般認(rèn)為，區(qū)別個(gè)人道德與社會(huì)道德始見于邊沁對(duì)“私人倫理”和“公共倫理”的區(qū)分，此后密爾又特別區(qū)分了“個(gè)人道德”與“社會(huì)道德”。實(shí)際上，當(dāng)沈家本奉命修律之際，邊沁和密爾的道德學(xué)說同時(shí)被介紹到中國。蟄居日本的梁啟超借助日本文獻(xiàn)撰寫《樂利主義泰斗邊沁之學(xué)說》(1902年)，并在《新民叢報(bào)》上熱情洋溢地表彰了邊沁的“倫理說”與“政法論”①功利主義在明治日本的傳播及其對(duì)梁啟超的影響，參見［日］川尻文彥:《“自由與功利”——以梁啟超的“功利主義”為中心》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年第5期。。緊接著，嚴(yán)復(fù)出版譯著《群己權(quán)界論》(1903年)，傳播著密爾關(guān)于“國群小己權(quán)限之分界”的思考②如嚴(yán)復(fù)所譯，“一民之生，何者宜聽其自謀?何者宜遵其群之法度?”見嚴(yán)復(fù):《群己權(quán)界論》，商務(wù)印書館1981年版，第81頁。。這些西學(xué)新知深刻影響了人們對(duì)道德與法律之關(guān)系的理解。

在中國古代典籍中，“道”與“德”是兩個(gè)概念，往往獨(dú)立使用?？鬃友浴爸居诘溃瑩?jù)于德”，對(duì)具體的德的遵循以抽象的道為志向?！捌埐恢恋拢恋啦荒伞?《中庸》)，不具備崇高的德行就無法凝聚極高的道。到了戰(zhàn)國后期，道與德開始聯(lián)用，并逐漸形成固定的名詞，如荀子以禮為“道德之極”(《荀子·勸學(xué)》)?！暗馈痹鉃榈缆?，引申為法則、宇宙萬物的本原。“德”通“得”，“以善念存諸心中，使身心互得其益;以善德施之他人，使眾人各得其益”(段玉裁注)，對(duì)“德”的言說兼具德性與德行兩個(gè)方面，體現(xiàn)了中國古代“心行合一”的立場。與道德相關(guān)聯(lián)，“倫理”本義為人倫之理，表征為君臣、父子、夫婦、長幼、朋友五倫之說。直到清末，假道日本的西方“倫理學(xué)”進(jìn)入中國，擴(kuò)展了人們對(duì)道德的認(rèn)識(shí)。

日本學(xué)者井上哲次郎于1881年出版了《哲學(xué)字匯》，將“Ethics”譯為“倫理學(xué)”［12］。隨后，井上圓了在1887年出版了《倫理通論》，提出“倫理學(xué)”相當(dāng)于西洋語中的“Ethics”“moral philosophy”或“moral science”［13］。甲午以后，作為學(xué)科門類的“倫理學(xué)”被康有為和梁啟超引入中國，逐漸被世人接受③康有為1896年著《日本書目志》，其中列“倫理學(xué)”書目十七種。。1902年，梁啟超發(fā)表《東籍月旦》，第一章“倫理學(xué)”開篇說:“中國自詡為禮儀之邦，宜若倫理之學(xué)無所求于外，其實(shí)不然，中國之所謂倫理者，其范圍甚狹，未足以盡此學(xué)之蘊(yùn)也。”［14］于是，他就日本文部省最近所發(fā)之訓(xùn)令，關(guān)于中學(xué)所教倫理道德之要領(lǐng)，開列東籍書目，包括井上圓了著的《倫理通論》、井上哲次郎和高山林次合著的《新編倫理教科書》以及日本人所譯的英美倫理學(xué)著作等，呼吁“今日有志救世者，正不可不研究此學(xué)，斟酌中外，發(fā)明出以完全之倫理學(xué)以為國民倡也”［15］。梁啟超身先士卒，同年就在《新民叢報(bào)》上發(fā)表《論公德》，呼吁開啟一場“補(bǔ)采公德”以新民新國的“道德革命”。

“公德”一詞創(chuàng)發(fā)于日本啟蒙學(xué)者福澤諭吉。在《文明論概略》中，福澤諭吉將道德分為私德和公德，“凡屬于內(nèi)心活動(dòng)的，如篤實(shí)、純潔、謙遜，嚴(yán)肅等叫做私德;與外界接觸而表現(xiàn)于社交行為的，如廉恥、公平、正直、勇敢等叫做公德”［16］。福澤諭吉認(rèn)為，日本傳統(tǒng)所認(rèn)定的道德是私德，其涵義非常狹隘。隨著文明的進(jìn)步，人與人的關(guān)系日漸復(fù)雜，私德難以支配世界。因此，他認(rèn)為在提倡私德的同時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)智德的作用［17］。所謂智德，即智慧與道德(既包括私德，又包括公德)，二者如鳥之雙翼，決定著人類文明。福澤諭吉的這一思想被梁啟超汲?、荜P(guān)于福澤諭吉《文明論概略》對(duì)梁啟超的影響，見［日］石川禎浩:《梁啟超與文明的視點(diǎn)》，收入［日］狹間直樹:《梁啟超·明治日本·西方》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年版，第95頁。，梁啟超認(rèn)為中國偏于私德而缺乏公德。關(guān)于私德與公德的區(qū)分，他說:“道德之本體一而已，但其發(fā)表于外，則公私之名立焉。人人獨(dú)善其身者謂之私德，人人相善其群者謂之公德。二者皆人生所不可缺之具也。無私德則不能立。合無量數(shù)卑污偽殘忍愚懦之人，無以為國也。無公德則不能團(tuán)。雖有無量數(shù)束身自好、廉謹(jǐn)良愿之人，仍無以為國也。吾中國道德之發(fā)達(dá)，不可謂不早。雖然，偏于私德，而公德殆闕如。試觀《論語》《孟子》諸書，吾國民之木鐸，而道德所從出者也。其中所教，私德居十之九，而公德不及其一焉?！币懒簡⒊?，公德與私德是道德的外在表現(xiàn)。私德是獨(dú)善其身，公德是相善其群，二者既是人生的必需，也是立國的前提。中國雖然道德發(fā)達(dá)，但“偏于私德，而公德殆闕如”。這不僅體現(xiàn)在《論語》《孟子》等經(jīng)典專以表彰私德上，同時(shí)也凸顯于中國舊倫理和泰西新倫理的對(duì)比之中。

中國舊倫理分君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友，注重一私人對(duì)于一私人之事，新倫理則注重一私人對(duì)于一團(tuán)體之事，分家族倫理、社會(huì)倫理和國家倫理。用新倫理的分類歸納舊倫理，父子、兄弟、夫婦屬于家族倫理，朋友屬于社會(huì)倫理，君臣則屬于國家倫理。由于朋友一倫無法涵蓋人對(duì)社會(huì)的義務(wù)，而君臣一倫又無法解釋“遺民不事王侯”的情形，所以中國于家族倫理“稍為完整”，而社會(huì)倫理和國家倫理則“不備滋多”。這一缺憾正是中國重私德而輕公德所導(dǎo)致的［18］。據(jù)此，梁啟超認(rèn)為，中國處于過渡時(shí)代，不應(yīng)視道德觀為永恒不變，應(yīng)當(dāng)“一循天演之大例”，改變數(shù)千年來以“束身寡過主義”為中心的德育觀，以“道德之立，所以利群”為歸旨，補(bǔ)采公德，斟酌古今中外而發(fā)明一種新道德，防止“智育愈盛而德育愈衰”的境況。

黃進(jìn)興先生指出:“‘倫理學(xué)’具有道德革新與新式學(xué)科建制的雙重角色，彼此交相滲透、相輔相成?！保?9］在梁啟超呼吁道德革命的同時(shí)，倫理學(xué)新設(shè)為京師大學(xué)堂的課程，其教材便是印刻于1902年秋冬間由張鶴齡所撰的《京師大學(xué)堂倫理學(xué)講義》。1906年，學(xué)部奏請(qǐng)宣示教育宗旨，提出:“今欲舉支離渙散者而凝聚之，盡自私自利者而滌除之，則必于各種教科之中，于公德之旨，團(tuán)體之效，條分縷析，輯為成書，總以尚公為一定不移之標(biāo)準(zhǔn)，務(wù)使人人皆能視人猶己，愛國如家，蓋道德教育莫切于此矣?！保?0］在“尚公”的旗幟下，“公德”被清廷接納，成為德育的重要內(nèi)容。隨即，“公德”成為張之洞駁斥修律的理據(jù)。

修律大臣于1906年上呈簡明訴訟法草案，建議設(shè)立陪審員制度和律師制度，并強(qiáng)調(diào)這是“挽回法權(quán)最要之端”［21］。清廷將這份草案分發(fā)給各將軍、督撫征求意見，得到的卻是諸多的批評(píng)。張之洞上奏對(duì)草案中的61個(gè)條款一一進(jìn)行了批駁，認(rèn)為該草案違背中法本原、不合中國情形，且特別指出，草案一旦推行，“承審官、陪審員以至律師、證人等無專門學(xué)問，無公共道德”［22］，不僅法權(quán)難挽，反而轉(zhuǎn)滋獄訟。針對(duì)訴訟法草案第二百零八條，張之洞指出:“外國陪審員之制，仿自英吉利。英人重公德，能自治，故陪審員有益而無損”，而中國紳士束身自愛，絕不愿涉足公堂［23］。

中國“無公共道德”、英人“重公德”，在西學(xué)新知亟亟而入的時(shí)代背景下，“公德”作為一種概念工具被用來詮釋當(dāng)下、設(shè)計(jì)未來。這意味著曾為清流健將和洋務(wù)殿軍的張之洞，雖固守綱常名教，也不自覺地受到了日本道德學(xué)說的影響。由此，無公德作為“中國情形”，成為張之洞批評(píng)訴訟法草案“不察情勢”的理據(jù)。“無夫奸”入刑與否的爭論，正是在這樣的背景下被提了出來。

三、“奸非”條款的道德性

奸非罪古已有之。以身份而言，奸非包括良人相奸、良賤相奸、親屬相奸;以行為是否基于雙方自愿而言，奸非包括強(qiáng)奸與和奸，其中和奸包括“有夫奸”與“無夫奸”。《唐律》規(guī)定，和奸即“彼此和同者”［24］，是自愿發(fā)生的性行為。觸犯和奸罪后，男女雙方都將受到刑罰，若女方當(dāng)事者有夫，則各徒二年，若無夫，則各徒一年半。此后，歷代刑律中，和奸一直被視為犯罪，有夫與無夫僅在量刑上區(qū)別。新刑律草案明示了將“無夫奸”除罪的理由［25］，經(jīng)清廷分發(fā)各部院督撫核議，遭致諸多反對(duì)①大學(xué)堂總監(jiān)劉廷琛態(tài)度最激烈，他駁斥新刑律草案不合禮教，而最悖謬者就包括“無夫奸”不加罪條款。見《大學(xué)堂總監(jiān)劉廷琛奏新刑律不合禮教條文請(qǐng)嚴(yán)飭刪盡折》，懷效鋒主編:《清末法制變革史料》(下卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第67頁。。又經(jīng)清廷諭令修改，新刑律草案增入包含“無夫奸”條款的《暫行章程》。對(duì)此，勞乃宣再次駁斥并提出修正意見，沈家本又予以反駁。在這一過程中，支持“無夫奸”除罪的岡田朝太郎、松岡義正、楊度和反對(duì)“無夫奸”除罪的陳寶琛、赫善心等加入論戰(zhàn)。為了更為準(zhǔn)確地理解這場爭論的焦點(diǎn)，下面對(duì)法理派和禮教派的觀點(diǎn)進(jìn)行綜合，首先介紹法理派將“無夫奸”除罪的理據(jù)，然后介紹禮教派的辯駁。

(一)法理派的理據(jù)

法理派代表人物包括沈家本和參與修侓的學(xué)者楊度、董康、松岡義正、岡田朝太郞等，他們主張“無夫奸”不入律，其理據(jù)包括法理、借鑒、憲政與實(shí)際四項(xiàng)。

第一是法理項(xiàng)。岡田朝太郎認(rèn)為，危害社會(huì)的行為，有刑罰的效力所能及者，亦有不能及者。基于刑期無刑的政策，或應(yīng)當(dāng)舍刑罰而注重教育，如對(duì)于幼者所設(shè)的感化場;或應(yīng)當(dāng)舍刑罰而施以治療，如對(duì)于瘋癲者所設(shè)的監(jiān)置場;或應(yīng)當(dāng)使其反省而猶豫執(zhí)行，如針對(duì)初犯的緩刑制度。“無夫奸”屬于尋常的和奸，僅僅違反了道德，其危害并未及于社會(huì)①岡田朝太郎的這一觀點(diǎn)得到松岡義正的支持。松岡義正對(duì)比“有夫奸”，認(rèn)為“無夫奸”雖然背戾道德，但并非直接損害國家之秩序，因此“無夫之女與男子私通，應(yīng)據(jù)道德之規(guī)則律之，不應(yīng)據(jù)刑法上之規(guī)則律之”。見［日］松岡義正:《松岡判事書勞提學(xué)新刑律說帖后》，載《法政淺說報(bào)》宣統(tǒng)三年七月廿一日，第十五期。。岡田朝太郎認(rèn)為，即使這類尋常和奸具有社會(huì)危害性，也當(dāng)像對(duì)待游蕩飲食之徒、荒淫之輩一樣，借助倫理、教育、宗教的手段。岡田朝太郎的這一主張與修訂法律大臣奏呈的新刑律草案的主張一致，該草案指出:“奸非之罪，自元以后漸次加重。竊思奸非雖能引起社會(huì)、國家之害，然徑以社會(huì)、國家之故科以重刑，于刑法之理論未協(xié)。”［26］

第二是借鑒項(xiàng)。針對(duì)學(xué)部以及各省督撫對(duì)于和奸罪入刑的堅(jiān)持，岡田朝太郎認(rèn)為，這是法律與教育混淆為一的結(jié)果，背離了法律發(fā)展的歷史趨勢。他考察東西各國法律發(fā)展的歷史，以歐洲為例，指出在19世紀(jì)，所有一般法律思想均將屬于道德范圍的惡事置諸法律之外，這尤其以奸非罪為代表。他認(rèn)為，刑法規(guī)定的奸非，只有5種情形:(1)公然實(shí)施;(2)強(qiáng)暴實(shí)施;(3)無完全承諾能力之人而實(shí)施;(4)破壞正當(dāng)婚姻之效力;(5)足以誘引奸淫者惡習(xí)者。單純和奸、納妾、調(diào)奸等，東西各國刑律中殆至絕跡。因此，“法典之進(jìn)步者，概無和奸罪之規(guī)定［27］。岡田朝太郎所說的“東西各國”，包括歐洲的法國、德國和亞洲的日本。日本近代刑法改革經(jīng)歷了仿效法國1810年刑法典階段和仿效德國1871年刑法典階段，產(chǎn)生了1882年施行的《舊刑法》和1908年施行的《日本刑法》?！杜f刑法》第183條規(guī)定:奸通有夫之婦，處2年以下之懲役;其相奸者亦同。前項(xiàng)之罪，待本夫之告訴而論之。但本夫既容許奸通時(shí)，無告訴之效［28］?！度毡拘谭ā穭h除了第183條，這樣和奸罪被刪除，無論有夫無夫均不視為犯罪。岡田朝太郎深諳歐日刑法變革，以此為借鑒，堅(jiān)持和奸罪不應(yīng)入刑。

第三是憲政項(xiàng)。持該理據(jù)者，包括憲政編查館和政府特派員楊度。憲政編查館指出，新刑律頒行既是根本經(jīng)義、推原祖制之所本，也是揆度時(shí)宜、裨益外交之所需。所謂根本經(jīng)義，即不用重刑的至圣垂訓(xùn);所謂推原祖制，即入關(guān)之始的廢除錦衣衛(wèi)、鎮(zhèn)撫司諸法以及光緒三十一年的酷刑刪改。而揆度時(shí)宜，則指出“現(xiàn)在朝廷博采各國成法預(yù)備立憲，其要旨在保衛(wèi)人權(quán)，《欽定憲法大綱》所有臣民權(quán)利義務(wù)均逐一規(guī)定，舊律之于立憲制度背弛之處，亦應(yīng)逐加增損”，“蓋必用憲政同一之法律，而后可保臣民之權(quán)利，以盡義務(wù)。刑律不改，則國民主義無由贊助”［29］。政府特派員楊度在資政院第一次常年會(huì)第二十三號(hào)議場上指出，新刑律草案之所以沒有規(guī)定無夫婦女和奸之罪，是因?yàn)檫@一條款“與編制刑律的原因、與對(duì)于國內(nèi)國際有最大的沖突”［30］，在他看來，國家編制刑律有國內(nèi)、國際兩種原因。國內(nèi)原因是舊律與預(yù)備立憲的宗旨不符，而國際原因則是為了撤去領(lǐng)事裁判權(quán)而采取各國共同遵循的法律原理原則。

第四是實(shí)際項(xiàng)。岡田朝太郎認(rèn)為，新刑律草案不規(guī)定“無夫奸”為犯罪，既是對(duì)法理的遵循，也是對(duì)實(shí)際的依從。如果“無夫奸”入律，則將引來四個(gè)不便，包括立法、檢舉、審判、外交。楊度在資政院議場也強(qiáng)調(diào)，“無夫奸”如果入律，會(huì)引發(fā)四種不便，包括立法、司法、外交、禮教。立法方面，“無夫奸”刑罰的輕重難以掌握，重刑不妥，但輕刑并不能防止男女私情。同時(shí)，對(duì)“無夫奸”進(jìn)行懲罰而又允許娼妓營業(yè)，這在法理上是矛盾的，但禁止娼妓顯然又是無法實(shí)行的空論。檢舉、司法方面，和奸罪難以搜集證據(jù)，容易導(dǎo)致審判恣意。外交方面，由于東西各國刑法大多沒有“無夫奸”條款的規(guī)定，如果新刑律規(guī)定“無夫奸”條款，一旦中國人與外國人和奸，恐怕引發(fā)糾紛，不利于領(lǐng)事裁判權(quán)的挽回。禮教方面，“無夫奸”是親告乃論，如今不規(guī)定為犯罪，父母不再有制裁權(quán)，這反而對(duì)父子之恩、社會(huì)之廉恥、宗族和個(gè)人的名譽(yù)是一種保護(hù)。與岡田朝太郎的觀點(diǎn)比較，楊度特別增入了“對(duì)禮教的不便”。關(guān)于外交，沈家本和楊度都認(rèn)為，廢除“無夫奸”條款是收回法權(quán)的必要條件，也是憲政編查館支持法理派主張的重要原因之一。

(二)禮教派的辯駁

針對(duì)法理派的主張，禮教派給予了不同程度的回應(yīng)，代表人物包括勞乃宣、陳寶琛、赫善心等。

首先，新刑律應(yīng)遵循禮教。勞乃宣認(rèn)為，“外國之俗重平等，而中國之俗重倫?！保滦搪蓪Ｄ⊥鈬?，驟施平等之道，一旦實(shí)行，“則名教大防一潰而不可復(fù)收，恐陵夷胥漸，人心世道日即于偷”。這一觀點(diǎn)與張之洞的觀點(diǎn)基本一致。張之洞認(rèn)為:“法律本原，實(shí)與經(jīng)術(shù)相表里?！敝袊粤⒕V為教，西國以平等為教，由于政教習(xí)俗不同，所以法律不能強(qiáng)合。在具體條文上，張之洞贊成舊律“制刑以明夫婦之倫”，“制刑以明男女之別”，反對(duì)新刑律草案刪除了妻妾?dú)蛑畻l，堅(jiān)持舊律“犯奸者杖，行強(qiáng)者死”。針對(duì)“犯奸”，勞乃宣認(rèn)為:“天下刑律無不本于禮教，事之合乎禮教者，彼此自相安無事，其不合乎禮教者，必生爭端。以生爭端，必妨治安，故以刑治之，以泯爭端，即以保治安。”［31］由于修律強(qiáng)調(diào)“參酌各國法律”，勞乃宣不得不對(duì)“無夫奸不入律”的外國法律進(jìn)行回應(yīng)。他指出，外國未婚之女與人通奸，父母之于在室之女，舅姑之于寡婦所受到影響與中國不同，中國必會(huì)因辱及父母、姑舅而產(chǎn)生爭端、妨害治安。既然妨害治安，“無夫奸”條款自應(yīng)編入中國法律。

其次，新刑律應(yīng)合于事實(shí)。持該觀點(diǎn)者包括陳寶琛、赫善心等人。陳寶琛認(rèn)為，“無夫奸”條款入律，這既是中國禮教的要求，也符合今日中國的情形。歐洲沒有將“無夫奸”視為犯罪，這是由于歐洲的情形與中國不同，具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一方面，歐洲社會(huì)系個(gè)人制度，強(qiáng)調(diào)自由獨(dú)立，與中國的家族制度不同;另一方面，歐洲男女婚姻年齡比中國晚，且中國婦女以貞潔為主，這是法律不應(yīng)該違背的慣習(xí)。對(duì)倫常禮教的注重，也使得中國刑法成為世界一獨(dú)立法系。在另一篇文章中，陳寶琛認(rèn)為，法律的范圍雖然不能與禮教同論，但法律的適用必須以事實(shí)為衡。“斟酌夫國情民俗，而因革損益于其間，有時(shí)舍理論而就事實(shí)，亦立法之公例也”［32］，所謂事實(shí)，即“無夫奸”入罪，中國已經(jīng)深入人心，律有明文以為道德之后盾，而一旦革除，則堤決流倒。由于中國實(shí)行家族制度，害一人名譽(yù)害及一家，因此“無夫奸”必須入律。

對(duì)比勞乃宣和陳寶琛的觀點(diǎn)，在中西比較上，勞乃宣將平等與倫常對(duì)立，而陳寶琛則將實(shí)行個(gè)人制度的歐洲與實(shí)行家族制度的中國進(jìn)行對(duì)立。在他們看來，倫常是禮教的要求，而家族制度則是符合事實(shí)的需要。基于此，勞乃宣主張，刑律草案中應(yīng)該刪除有夫之婦四字，定其文曰:“凡和奸，處三等至五等有期徒刑?！钡诙倬攀龡l“待其本夫之告訴，始論其罪”改為“待其尊親屬及本夫之告訴，始論其罪”。而陳寶琛在勞乃宣方案的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改:“第二百七十八條，凡和奸，處四等以下有期徒刑。其相奸者，亦同。第二百八十條第二款改為:第二百七十八條之罪，未婚者，待其直系尊親屬之告訴，已婚者，待其本夫之告訴，夫死或出外，待其夫之直系尊屬告訴，始論其罪。若直系尊屬、本夫之直系尊屬事前縱容或事后得利，而私行和解者，雖告訴，不為審理?！?/p>

德國人赫善心贊同勞乃宣和陳寶琛的觀點(diǎn)，他首先批評(píng)新刑律草案是日本律而非大清律，日本法律先后摹仿中國、法國、德國，“以其中無所主，故外來得而據(jù)之”，而中國法律則與羅馬法律并峙，因此摹仿外國不會(huì)像日本一樣收效快捷。針對(duì)“無夫奸”問題，赫善心認(rèn)為，西方婚姻太晚而且婚嫁自由，因此“無夫奸”不入罪。相較而言，中國的婚姻由父母主政，且過20歲結(jié)婚的很少，又有禮教因素，因此不能和西方同論［33］。針對(duì)勞乃宣和陳寶琛關(guān)于“無夫奸”條款的修改主張，赫善心以“修律當(dāng)以本國國民之道德為主，必于本國國民之道德不悖，而后可趨時(shí)”為據(jù)，認(rèn)為陳寶琛所論較為妥善，同時(shí)也提出了進(jìn)一步的修改意見［34］。首先，若有直系尊屬、本夫、本夫之直系尊親屬事前縱容或事后得利而私和解等情形，不必問其有無告訴，一經(jīng)查出，就應(yīng)當(dāng)問罪直系尊屬、本夫、本夫之直系尊親屬，至于此項(xiàng)犯奸男女應(yīng)否不論其罪，則其直系尊屬、本夫、本夫之直系尊親屬又因此而論罪，因此又不應(yīng)當(dāng)寬免;其次，保護(hù)婦女貞潔最重要在于保護(hù)良家婦女，如妓女等節(jié)操已經(jīng)敗壞者，不應(yīng)當(dāng)用刑罰保護(hù)，因此這一條文應(yīng)當(dāng)專指處女以及貞婦人。

(三)爭議的核心問題

針對(duì)法理派的種種觀點(diǎn)，勞乃宣強(qiáng)調(diào)，“收回治外法權(quán)之說”和“道德法律不當(dāng)渾而為一之說”是法理派抵制綱常名教之說的堅(jiān)壘①關(guān)于憲政，禮教派認(rèn)為立憲以順民心為主，而修律必須以合乎中國人情風(fēng)俗為先務(wù)，若不重倫常，將風(fēng)俗日偷。關(guān)于立法、審判上的不便，禮教派沒有正面回應(yīng)。。關(guān)于“收回治外法權(quán)之說”，修訂法律大臣多次坦言，收回法權(quán)是修訂法律的宗旨［35］，而張之洞、勞乃宣則否定了修律對(duì)收回法權(quán)的有效性，使得晚清“收回領(lǐng)事裁判權(quán)的謀劃，實(shí)際上陷入了不易解套的困境”，也正是因?yàn)槿狈?jiān)定的決心和方針，晚清收回領(lǐng)事裁判權(quán)的努力收效甚微［36］。“道德法律不當(dāng)渾而為一之說”則涉及法律與道德的關(guān)系。法理派指出，“無夫奸”雖然違反道德，但沒有危害社會(huì)。沈家本在論述“親屬相奸”條款時(shí)也提出了相同的主張，認(rèn)為該行為“大乖禮教，然究為個(gè)人之過惡，未害及于社會(huì)”［37］，違反道德、大乖禮教何以未害及社會(huì)?法理派沒有進(jìn)一步闡述，也無法應(yīng)對(duì)禮教派的駁斥。誠如陳寶琛所言:“誠以道德領(lǐng)域與法律范圍有若鴻溝之不相逾越，特是道德領(lǐng)域之大小與法律范圍之大小，果以何者為衡?”［38］

實(shí)際上，禮教派與法理派都言道德，但已貌合神離、彼此區(qū)隔，前者因循傳統(tǒng)，視道德為理學(xué)之德，后者援引日歐，視道德為倫理學(xué)之德。“無夫奸”條款所引發(fā)的道德與法律之爭，其核心問題源于這兩種道德觀的分歧。

四、禮法之爭的道德分歧

禮與法的關(guān)系不同于道德與法律的關(guān)系。在禮與法的關(guān)系中，禮包括禮制與禮義，是規(guī)范與精神的統(tǒng)一。法與律、刑、典、則、彝、憲等相通，是與禮相互維系的強(qiáng)制性規(guī)范?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉、陽秋相須而成者也”(《唐律疏議·名例》)，《唐律疏議》由此確立了禮與法的本用、主輔、合一關(guān)系。法理派既以19世紀(jì)以來歐洲的法律改革為借鑒，力圖消解德主刑輔之禮法傳統(tǒng)，又強(qiáng)調(diào)道德與法律是對(duì)等、互補(bǔ)、分離的關(guān)系。

(一)禮教派的道德觀

在禮教派看來，三綱五常所厘定的社會(huì)倫理關(guān)系，既是天地秩序的體現(xiàn)，也是家國秩序的基礎(chǔ)。張之洞身兼學(xué)界巨擘和政壇重臣雙重身份，無論是戊戌變法時(shí)刊行的《勸學(xué)篇》，還是庚子事變后主稿的《江楚會(huì)奏變法三折》，其“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的主張一以貫之，并對(duì)清末修律產(chǎn)生了重要影響。因此，禮教派的道德觀因循于宋明理學(xué)之傳統(tǒng)，體現(xiàn)在張之洞的著書立說和改革實(shí)踐之中。具體來說，其道德觀體現(xiàn)為以下三個(gè)方面。

首先，視修身為成德之方?？鬃友浴靶藜阂园舶傩铡?《論語·憲問》)，孟子言“君子之守，修其身而天下平”(《孟子·盡心下》)，修身歷來為儒家所強(qiáng)調(diào)。宋儒宗孔孟，表彰《大學(xué)》，將其作為“初學(xué)入德之門”，列于“四書”之首?！洞髮W(xué)》既有道德綱領(lǐng)，又有踐行路徑，為后世所推崇。張之洞贊譽(yù)宋代學(xué)術(shù)中正、風(fēng)俗潔清，其《勸學(xué)篇》所高揚(yáng)的“正人心”遠(yuǎn)追孔孟、近求宋儒，強(qiáng)調(diào)“心圣人之心，行圣人之行，以孝弟忠信為德，以尊主庇民為政”［39］。這一道德觀正是理學(xué)所推崇的以成圣為目標(biāo)的修身之學(xué)。

其次，奉三綱為道德根基?！渡袝涡獭吩?“士制百姓于刑之中，以教祗德?！薄稘h書·藝文志》曰:“名家者流，原于禮官。”張之洞據(jù)此認(rèn)為，法律的本原與經(jīng)術(shù)相表里，而最顯著的表現(xiàn)則是天經(jīng)地義、萬古不刊的親親之義和男女之別。因此，針對(duì)修訂法律館起草的簡明訴訟法草案，張之洞批評(píng)該草案使得父子異財(cái)、兄弟析產(chǎn)、夫婦分資，“壞中國名教之防”，“啟男女平等之風(fēng)”，不僅無助于挽回法權(quán)，反而將引發(fā)更多的獄訟紛爭。實(shí)際上，張之洞早在《勸學(xué)篇》中就系統(tǒng)表達(dá)了護(hù)名教、反民權(quán)的觀點(diǎn)，征引經(jīng)典包括兩漢時(shí)期的《白虎通》《禮緯》《漢書》和南宋朱熹的《四書章句集注》等。據(jù)此，學(xué)宗漢宋的張之洞認(rèn)為，“三綱為中國神圣相傳之至教，禮政之原本，人禽之大防”［40］。

再次，求道德于傳統(tǒng)經(jīng)籍。張之洞關(guān)于道德的認(rèn)識(shí)，也體現(xiàn)在其主導(dǎo)的學(xué)制改革中。無論是湖北學(xué)制還是癸卯學(xué)制，張之洞認(rèn)為，修身、倫理、道德為傳統(tǒng)經(jīng)籍所承載，并且一脈相承。中國舊籍雖難以滿足“刻期畢業(yè)而又按切今日時(shí)勢堪應(yīng)世變”的需要，需要翻譯外國書為學(xué)堂的教科書，但這并不包括道德學(xué)課程。道德學(xué)依附于經(jīng)學(xué)之中，中國圣經(jīng)賢傳無理不包。在他看來，經(jīng)書不可廢以固綱常名教、洋文不必早習(xí)以防浮薄忘本、泰西哲學(xué)不可講求以抵空談［41］，修身、倫理、道德學(xué)漸次遞進(jìn)課程設(shè)置使人善良、有用，對(duì)于泰西哲學(xué)不必講求、也不能講求。

基于這樣的道德觀，法律的制定應(yīng)該基于禮教，具體而言就是三綱五常。堅(jiān)持三綱，則民權(quán)之說、父子同罪與免喪廢祀之說、男女平權(quán)之說都不可行。勞乃宣贊成張之洞的觀點(diǎn)，在針對(duì)法理派所提出的“法律與道德自是兩事”時(shí)指出，“法律與道德教化誠非一事，然實(shí)相為表里”。在這里，張之洞關(guān)于禮教與刑律的從屬關(guān)系、勞乃宣關(guān)于道德與法律的表里關(guān)系，正與《唐律疏議》所強(qiáng)調(diào)的德禮與刑罰的本用關(guān)系此呼彼應(yīng)。

(二)法理派的道德觀

在法理派看來，“無夫奸”條款不入律是東西各國的通行做法，也是新刑律進(jìn)步的體現(xiàn)。以19世紀(jì)以來歐洲法制的改革進(jìn)程為借鑒，岡田朝太郎區(qū)分個(gè)人道德和社會(huì)道德，以“和奸未害及社會(huì)”為理據(jù)而堅(jiān)持將其除罪化，沈家本視“傷害原則”為刑罰的道德底線，都源于18世紀(jì)后期英國法理學(xué)家邊沁及其追隨者密爾等人對(duì)道德與立法的思想革新。

首先，區(qū)別私人倫理與立法藝術(shù)。1789年，邊沁的《道德與立法原理導(dǎo)論》問世。在這本影響深遠(yuǎn)的著作中，邊沁將倫理視為指導(dǎo)人們行動(dòng)得到最大幸福的藝術(shù)［42］。其中，將指導(dǎo)個(gè)人行動(dòng)以達(dá)到個(gè)人最大幸福的藝術(shù)，稱為自我管理的藝術(shù)，亦即“私人倫理”;將指導(dǎo)一群人中的每一個(gè)人的行動(dòng)以達(dá)到群體最大幸福的藝術(shù)，稱為“立法的藝術(shù)”或者“管理的藝術(shù)”，亦即“公共倫理”。邊沁指出，盡管都以幸福為目的，但立法者不應(yīng)當(dāng)以懲罰為手段，對(duì)每一項(xiàng)有益于整個(gè)共同體的事情強(qiáng)迫每個(gè)人去做或者不去做。具體來說，立法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)的情況有4種:(1)懲罰無理由;(2)懲罰無效;(3)懲罰無益;(4)懲罰無必要［43］。邊沁反對(duì)立法者試圖借助懲罰根除酗酒和通奸，指出無論這一懲罰多么殘酷，也無法達(dá)到立法者的目的。立法干預(yù)在程序上難以收集證據(jù)，后果上引發(fā)巨大的痛苦［44］。法理派強(qiáng)調(diào)“無夫奸”條款無助于“明刑弼教”之宗旨，指出無夫奸在認(rèn)定上難以收集證據(jù)，認(rèn)為傳統(tǒng)中“屬于家庭教育、個(gè)人心術(shù)所支配”的奸非罪應(yīng)當(dāng)刪除［45］，這正是邊沁關(guān)于自我管理的藝術(shù)(私人倫理)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于立法藝術(shù)的體現(xiàn)。

其次，視傷害原則為刑罰的道德底線。密爾繼承了邊沁功利主義思想，以危害原則為界限，提出“個(gè)人道德”與“社會(huì)道德”的概念［46］。密爾認(rèn)為，人的個(gè)性自由發(fā)展是人類福祉的首要要素之一，有必要?jiǎng)澢鍌€(gè)人自由與社會(huì)控制之間的界限，這一界限就是“傷害原則”，即一個(gè)具有一般理解能力的成年人，其言行被政府、法律和社會(huì)予以干涉的唯一理由是防止他人免受傷害。按照這一原則，如個(gè)人的飲食習(xí)慣和基于宗教信仰的行為屬于無害他們利益的行為，通奸和賣淫等行為屬于個(gè)人道德事項(xiàng)，都不應(yīng)當(dāng)視為犯罪。而法理派認(rèn)為，“無夫奸”系個(gè)人之過惡，并沒有害及社會(huì)。這遵循了密爾對(duì)“傷害”的界定，即只要沒有侵犯他們的利益，國家就不應(yīng)該借助法律等強(qiáng)制手段進(jìn)行干預(yù)。

在寫于1902年的《利樂主義泰斗邊沁之學(xué)說》一文中，梁啟超贊揚(yáng)邊沁“最大多數(shù)之最大幸福”的利樂主義學(xué)說(即功利主義)使得政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、法律學(xué)發(fā)生了重大的變革。他將邊沁私人倫理與公共倫理的區(qū)分概括為私德和公德，指出“人群公益”是道德學(xué)上最要之義［47］，這也成為梁啟超《論公德》的思想資源。同一時(shí)期，密爾《論自由》的中文版發(fā)行，譯者嚴(yán)復(fù)以《群己權(quán)界論》為題，視自由之要義為“國群和小己權(quán)限之分界”。新的學(xué)說滌蕩著風(fēng)雨飄搖的晚清社會(huì)。盡管在法理派的敘述中并沒有談及邊沁和密爾，但他們堅(jiān)持“無夫奸”除罪的思想資源正是功利主義的道德學(xué)說與立法原理。

五、余論

歷經(jīng)禮法之爭，包含“無夫奸”條款的《暫行章程》附于《大清新刑律》正文之后，于宣統(tǒng)二年十二月二十五日(1911年1月25日)頒行于世。隨后清廷覆滅，民國政府在《暫行新刑律》(1912年)中沿襲了《大清新刑律》的規(guī)定，正文第二百八十九條僅規(guī)定“有夫奸”，而將“無夫奸”除罪。后來《暫行新刑律補(bǔ)充條例》(1914年)第六條以及《修正刑法草案》(1915年)第三百零七條規(guī)定，“無夫奸”均入罪。至《刑法第二次修正案》(1918年)，“無夫奸”再次除罪。1928年2月10日，南京國民政府頒布《中華民國刑法》，該法第二百五十六條規(guī)定:“有夫之婦與人通奸者，處二年以下有期徒刑。其相奸者亦同?！敝链?，“無夫奸”除罪成為定局。民國時(shí)期“無夫奸”除罪與入罪的波折，與袁世凱借孔教以復(fù)辟相關(guān)涉。隨著帝制的終結(jié)，梁啟超所開啟的“道德革命”被不斷深化和激化，對(duì)禮教的批判在五四時(shí)期達(dá)到頂峰。在急遽的政治變革和思想革新中，法律與道德的關(guān)系被不斷界說。

重訪禮法之爭，圍繞“無夫奸”是否入刑，法理派主張法律與道德分離，禮教派強(qiáng)調(diào)法律與道德相為表里。雙方據(jù)理力爭，各不相讓。然翻檢雙方理據(jù)，兩派所說的道德有著根本的不同。禮教派尊奉宋明理學(xué)，不僅強(qiáng)調(diào)正心誠意以追求個(gè)人品德的完美，更將這種美德追求作為治國平天下的前提。換言之，在理學(xué)的視域中，道德追求當(dāng)然地落實(shí)在家國天下的具體運(yùn)作之中，呈現(xiàn)為“君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)閶D綱”。與禮教派不同，受時(shí)局激勸的法理派援引泰西倫理學(xué)，這種倫理學(xué)代表著探求道德的新方式，與理學(xué)有著不同的道德觀念。由于道德觀念的不同，使得雙方對(duì)于“道德與法律之關(guān)系”也全然不同。禮教派所謂的道德，遵循德禮與刑罰本用、主輔、合一關(guān)系;法理派所謂道德，力主道德與法律的對(duì)等、互補(bǔ)、分離關(guān)系。前者因循傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)刑律本于禮教，將道德等同禮義;后者踵武泰西，區(qū)別個(gè)人道德與社會(huì)道德，以“傷害原則”判定刑法制裁的必要性。

禮教派主張“綱常為教”和“平等為教”中西對(duì)立，法理派強(qiáng)調(diào)“國家主義”與“家族主義”難以共存。在波譎云詭的危蹙時(shí)局中，“無夫奸”條款存廢之爭突顯了中國法律近代化所面臨的艱巨挑戰(zhàn)。在以日為師的旗幟下，法理派對(duì)“大同良規(guī)”和“最新學(xué)說”的引入，的確存在“淺嘗而獵取之，遂欲折衷群言，推行一世”的激進(jìn)［48］。然而，他們突破了中體西用，不再固守綱常，這無疑代表著中國法制近代化的改革方向。自此以后，法律的制定與執(zhí)行從“德禮－刑罰”的本用束縛中得到解放，近現(xiàn)代意義上的法治征程由此起航。