張懷嶺 邵和平

近年來，在美國、歐盟及其核心成員國等對華政策進(jìn)行重大調(diào)整和中美經(jīng)貿(mào)摩擦充滿不確定性的形勢下，以“國家安全”抑或“公共秩序與安全”為由的、單邊保護(hù)目的而設(shè)立的外資安全審查機(jī)制日益成為公權(quán)力干預(yù)企業(yè)并購交易的重要法律工具。2017年以來德國、法國、意大利以及英國等歐盟成員國，均對其既有的外資審查機(jī)制進(jìn)行修訂或者制定立法規(guī)劃(1)胡子南：《歐盟首次推出FDI安全審查機(jī)制的影響及其應(yīng)對》，《社會科學(xué)》2019年第10期。。2018年8月13日美國總統(tǒng)特朗普簽署《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評估現(xiàn)代化法案》(簡稱“FIRRMA”)，實(shí)現(xiàn)了近十年來首次對外資審查制度的重大修訂(2)U.S.Department of the Treasury, The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS),https://home.treasury.gov/sites/default/files/2018-08/The-Foreign-Investment-Risk-Review-Modernization-Act-of-2018-FIRRMA_0.pdf, last accessed on 26 Nov.2019.。2019年2月14日歐洲議會審議通過了《建立外國對歐直接投資審查框架的條例》(簡稱“歐盟新框架條例”)(3)European Union, Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 Establishing a Framework for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0452, last accessed on 26 Nov.2019.。 實(shí)踐中，美歐外資安全審查執(zhí)法逐漸構(gòu)成中國企業(yè)對美歐投資的主要法律障礙，并且成為我國2017年之后對美歐直接投資驟降的重要制度原因(4)張懷嶺：《美歐強(qiáng)化外資安全審查及其影響》，《國際問題研究》2019年第5期。。

面對復(fù)雜嚴(yán)峻的對外經(jīng)貿(mào)局勢，黨的十八大、十九大及其歷次中央委員會議提出堅(jiān)持改革開放和法治保障并重，堅(jiān)持引進(jìn)來和走出去相結(jié)合，堅(jiān)持與世界融合和保持中國特色相統(tǒng)一，堅(jiān)持統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和參與全球治理相互促進(jìn)，堅(jiān)持把握開放主動權(quán)和維護(hù)國家安全。在我國《反壟斷法》確立的經(jīng)營者集中審查基礎(chǔ)上，黨和國家(立法、行政、司法)機(jī)關(guān)先后出臺了一系列有關(guān)國家安全審查的政策和法律法規(guī)(5)國務(wù)院辦公廳于2011年2月發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(簡稱“外資并購安審?fù)ㄖ?；第十二屆全國人大第一次會議(2013)、第二次會議(2014)均提及國家安全審查制度；2014年全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會《關(guān)于第十二屆全國人民代表大會第二次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》中，建議加快外資并購的國家安全審查制度立法工作進(jìn)程；2015年1月商務(wù)部就《外國投資法(草案征求意見稿)》(簡稱《外國投資法(草案)》)公開征求意見；4月國務(wù)院辦公廳印發(fā)《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》(簡稱“自貿(mào)區(qū)外資安審?fù)ㄖ?率先在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)試點(diǎn)實(shí)施與負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的外商投資國家安全審查措施；5月5日，中共中央國務(wù)院出臺《關(guān)于構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的若干意見》提出完善外商投資國家安全審查的法律制度，制定外商投資國家安全審查條例，建立與負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的外商投資國家安全審查制度，完善國家安全審查范圍，加強(qiáng)事中事后監(jiān)管；7月1日十二屆全國人大常委會第十五次會議審議通過的《國家安全法》，對建立國家安全“審查和監(jiān)管”制度和機(jī)制進(jìn)行了概括性規(guī)定；2016年3月第十二屆全國人民代表大會第四次會議《關(guān)于2015年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃執(zhí)行情況與2016年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃的決議》《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要》中也提出完善外商投資國家安全審查制度。。2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議審議通過的《外商投資法》將“建立外商投資安全審查制度”作為完善對外商投資管理的核心保障措施。據(jù)此，我國統(tǒng)一的外資安全審查制度構(gòu)建便有了法律依據(jù)。然而，《外商投資法》對于外資審查制度僅在第35條作了概括性規(guī)定。2019年10月，中共十九屆中央委員會第四次會議決定“健全外商投資國家安全審查、反壟斷審查、國家技術(shù)安全清單管理、不可靠實(shí)體清單等制度”；2019年11月司法部關(guān)于《外商投資法實(shí)施條例(征求意見稿)》，也并未對外資安全審查的實(shí)體性和程序性規(guī)則進(jìn)行具體規(guī)定。法律的不確定性不僅影響到外國投資者的投資信心，同時(shí)也使得國家安全審查、反壟斷執(zhí)法部門行使審查權(quán)缺乏明確的指引和約束。那么，該如何實(shí)現(xiàn)對外開放與國家安全之間的再平衡，如何完善以《外商投資法》為基礎(chǔ)的、統(tǒng)一的外資并購安全審查法律機(jī)制就成為亟待解決的課題。我們以我國對外投資的主要目的地(美國與歐盟核心成員國)為研究對象，分析近年來其外資安全審查的法律改革和實(shí)踐動向，在對等原則的視閾下，遵循“審查什么——如何審查——怎么救濟(jì)”的邏輯思路，就完善我國《外商投資法》及其實(shí)施條例中的相關(guān)制度(如外資安全審查的范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)以及法律救濟(jì)機(jī)制)等問題加以探討，在域內(nèi)謀求吸引外國投資與保障我國國家安全之間的利益平衡措施，在域外嘗試建構(gòu)應(yīng)對美歐等東道國政治驅(qū)動下針對我國企業(yè)海外投資中無理的“安全審查”風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)機(jī)制。

一、問題的提出：安全審查成為各國外商投資領(lǐng)域的新常態(tài)

對等原則，要求一國在依據(jù)特定(國際法)規(guī)則提出權(quán)利主張的情況下，也必須接受該規(guī)則的約束。該原則被各個(gè)主權(quán)國家廣泛用于貿(mào)易反制措施中，在對方國家不遵守國際法時(shí)，限制該法在本國的適用性(6)Fabrizio Di Benedetto, Reciprocity in International Trade and Investment Law and the Establishment of an European Committee on Foreign Investment (October 1, 2017).Diritto del Commercio Internazionale, Forthcoming.Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3072214.。我國早期的《對外貿(mào)易法》《反補(bǔ)貼條例》等法律法規(guī)采用“對等限制”這一狹義理解。2019年《外商投資法》第40條規(guī)定，“任何國家或者地區(qū)在投資方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實(shí)際情況對該國家或者該地區(qū)采取相應(yīng)的措施”。這一規(guī)定構(gòu)成了我國外商投資法領(lǐng)域?qū)Φ仍瓌t的文本確認(rèn)。在中美經(jīng)貿(mào)摩擦及歐盟對中國地位進(jìn)行重新評估并系統(tǒng)性調(diào)整對華政策的背景下，美歐多國頻繁調(diào)整其外資安全審查法律制度，強(qiáng)化對外國投資者在本國或地區(qū)投資所帶來的國家安全風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管。統(tǒng)計(jì)表明，我國對美歐投資自2008年金融危機(jī)以來快速增長，并在2016年達(dá)到464.9億美元的峰值，同期我國對歐盟直接投資達(dá)到370億歐元(7)盧進(jìn)勇、李小永、李思靜：《歐美國家外資安全審查：趨勢、內(nèi)容與應(yīng)對策略》，《國際經(jīng)濟(jì)合作》2018年第12期。。由于中國投資的驟增以及一些高科技領(lǐng)域具有標(biāo)志性意義的投資項(xiàng)目(如美的并購德國庫卡)引發(fā)美歐東道國的不安與質(zhì)疑，甚至被視為“史無前例”的威脅(8)Jonathan Masters and James McBride, Foreign Investment and U.S.National Security,COUNCIL ON FOREIGN RELATIONS, Aug.28, 2018, https://www.cfr.org/backgrounder/foreign-investment-and-us-national-security (visited on August 28, 2019).。自2017年至2019年上半年，中國對美歐直接投資均出現(xiàn)持續(xù)性的斷崖式下跌。以2018年為例，中國對美直接投資僅為53.9億美元，而對歐直接投資總額僅為173億歐元，相比2017年和2016年分別下降40%和60%。究其原因除了我國監(jiān)管部門強(qiáng)化對我國企業(yè)非理性、高杠桿對外投資活動的監(jiān)管之外，美歐等國外資安全審查的強(qiáng)化也是導(dǎo)致中國企業(yè)投資驟降的重要原因，而且這種貿(mào)易保護(hù)主義的趨勢十分明顯(9)Lawrence Eaker and Sun Tao, Chinese Investment in the European Union & National Security Review: Is the EU Legal Regime About to Follow the US Model, 9 Frontiers L.China (2014)， pp.42-63.。

美國在“9·11”事件之后，對中東主權(quán)財(cái)富投資在美投資活動引發(fā)了國家安全擔(dān)憂，作為立法回應(yīng)，美國2007年頒布了《外國投資與國家安全法》(FINSA)，鞏固并擴(kuò)大了外國投資委員會的權(quán)限并以列舉的方式規(guī)定了國家安全審查中應(yīng)當(dāng)予以考慮的因素。經(jīng)貿(mào)實(shí)踐中，美國針對中國企業(yè)并購行為的外資安全審查在不斷強(qiáng)化(10)Vivek Tata, Target Boards and the Committee on Foreign Investment in the US, 13 S.C.J.Int’l L.& Bus.2016, p.80.。 統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，2008年至2016年這八年間，美國外資審查委員會共審查了364宗并購交易，僅對其中兩項(xiàng)交易采取了禁止措施(11)Patrick Griffin, CFIUS in the Age of Chinese Investment, 85 Fordham L.Rev.2017, p.1757.。但是，在美國外資審查委員會的干預(yù)下，僅2018年一年美國總統(tǒng)特朗普就否決了兩項(xiàng)針對中國投資者對美國科技企業(yè)的投資并購交易。而即便在新加坡博通公司并購美國高通公司的交易中，美國監(jiān)管部門阻止交易的理由是擔(dān)心美國企業(yè)在5G技術(shù)領(lǐng)域喪失領(lǐng)先地位，而不是國家安全威脅。2018年8月13日特朗普簽署的FIRRMA通過擴(kuò)大外國投資委員會(CFIUS)的審查權(quán)限、延長審查期間、增強(qiáng)組織能力和資金保障以及增設(shè)“中國投資報(bào)告制度”等措施進(jìn)一步強(qiáng)化針對中國企業(yè)在美投資活動的安全審查。

與美國法律修訂遙相呼應(yīng)，經(jīng)德國、法國等成員國動議，在歐盟委員會2017年9月公布《關(guān)于制定建立外國對歐直接投資審查框架條例的建議》(簡稱“外資條例草案”)(12)COM(2017)487 final, availabel at https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/EN/COM-2017-487-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF (visited on September 10, 2019).短短十八個(gè)月后，歐盟立法機(jī)關(guān)便批準(zhǔn)了《歐盟新框架條例》，并將自2020年10月11日起實(shí)施。由于《歐盟新框架條例》對于所有歐盟成員國均具有直接的法律效力，歐盟成員國有義務(wù)在過渡期內(nèi)通過頒布或者修訂國內(nèi)法來保障條例的實(shí)施。對于非歐盟成員國的外國投資者而言，歐盟外資安全審查首次呈現(xiàn)出一種以成員國審查機(jī)制為基礎(chǔ)、歐盟委員會審查為輔助的“雙軌制”審查格局(13)張懷嶺：《歐盟雙軌制外資安全審查改革：理念、制度與挑戰(zhàn)》，《德國研究》2019年第2期。。從美歐各國新近的執(zhí)法情況來看，東道國的投資安全審查已經(jīng)構(gòu)成阻礙中國企業(yè)對美歐等國投資的主要法律障礙，而這種不利影響可能超越美歐等東道國司法管轄的范圍之外。

鑒于美國和歐盟是中國企業(yè)對外投資的主要目的地，基于保障《中國制造2025》戰(zhàn)略穩(wěn)步實(shí)施的目的，有必要秉持對等原則，建構(gòu)我國以《外商投資法》為基礎(chǔ)的外資安全審查機(jī)制。在對等的理念下，我國立法者應(yīng)關(guān)注美歐外資安全審查制度將政治因素法律化的本質(zhì)，探索構(gòu)建有針對性的外資安全審查機(jī)制。規(guī)制理念，是一個(gè)(經(jīng)濟(jì))政策法律化的過程，在原則上以不同規(guī)制工具之間所具備的“功能性等價(jià)”為出發(fā)點(diǎn)。不同規(guī)制工具或不同的工具組合選擇是規(guī)制功能實(shí)現(xiàn)所關(guān)注的核心問題(14)Vgl.Jens-Hinrich Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, S.50.。 而對等原則在外資審查機(jī)制建構(gòu)中的功能如何檢驗(yàn)？本文認(rèn)為，檢驗(yàn)對等原則這一規(guī)制工具是否有效的標(biāo)準(zhǔn)有兩方面：一方面看對等原則在我國作為東道國對“引進(jìn)來”的外資所開展的安全審查的實(shí)際管理效果；另一方面要看我國投資者“走出去”面對美歐等國的安全審查所導(dǎo)致的海外投資風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對效果。對等原則下的管理效果與應(yīng)對效果，一內(nèi)一外，既是繼續(xù)擴(kuò)大開放，消除外國投資者來華顧慮，回應(yīng)美歐等國針對我國《外商投資法》相關(guān)制度不當(dāng)指責(zé)的有效措施，也是加強(qiáng)我國企業(yè)海外投資利益保護(hù)的有效途徑。

二、當(dāng)前美歐和我國外資安全審查的適用范圍

外資安全審查的適用范圍決定了我國國家公權(quán)力干預(yù)外資并購交易的深度與廣度。無論是美國的FIRRMA，還是《歐盟新框架條例》抑或《德國對外經(jīng)濟(jì)條例》(AWV)，這些外資審查規(guī)范立法抑或修法中的共同點(diǎn)是審查對象范圍的不斷擴(kuò)大以及審查觸發(fā)門檻的一再降低。

(一)美國外國投資委員會的審查范圍及其擴(kuò)張

傳統(tǒng)上，美國外資安全審查適用于外國投資者對美國目標(biāo)企業(yè)實(shí)施的“控制權(quán)取得交易”，即“由外國投資者實(shí)施或者與外國投資者共同實(shí)施的、可能導(dǎo)致該外國投資者取得對某家美國企業(yè)控制力的所有交易”。這里的“交易”涵蓋了對企業(yè)的所有權(quán)并購、對企業(yè)所享有的可轉(zhuǎn)化投票工具的并購或者轉(zhuǎn)化、獲取投票代理權(quán)、合并或者集中、設(shè)立合資企業(yè)以及使得承租人能夠?qū)ι婕氨蛔赓U企業(yè)經(jīng)營的所有問題進(jìn)行決策的長期租賃等交易類型(15)Jingli Jiang and Gen Li, “CFIUS: For National Security Investigation or for Political Scrutiny”, Texas Journal of Oil, Gas and Energy Law, Vol.9, 2013, pp.67-100.。

美國立法者認(rèn)為，中國企業(yè)對美國投資數(shù)量上的驟增、并購目標(biāo)企業(yè)在戰(zhàn)略行業(yè)上的集中以及中國政府通過《中國制造2025》等產(chǎn)業(yè)政策將對外投資“武器化”等，使美國有必要通過FIRRMA來應(yīng)對因所謂中國特殊的政治與經(jīng)濟(jì)體制而構(gòu)成的國家安全威脅(16)Patrick Griffin, CFIUS in the Age of Chinese Investment, 85 Fordham L.Rev.2017, pp.1757-1760.。 盡管在立法過程中美國學(xué)界存在對美國外國投資委員會管轄權(quán)過寬的質(zhì)疑，但是，該法最終依然將該委員會的審查權(quán)限從改革前的“控制權(quán)取得交易”，大幅度地?cái)U(kuò)大到除“被動投資”以外的所有并購交易類型，旨在防止中國企業(yè)利用改革前外資審查的缺口實(shí)施法律規(guī)避(17)劉岳川：《投資美國高新技術(shù)企業(yè)的國家安全審查風(fēng)險(xiǎn)及法律對策》，《政法論壇》2018年第6期。。 修訂后的審查范圍包括：控制權(quán)交易、基金投資交易、不動產(chǎn)交易、涉及“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”“關(guān)鍵技術(shù)”和“敏感個(gè)人信息”的交易和破產(chǎn)交易等。具體措施：其一，所有導(dǎo)致外國投資者取得對一項(xiàng)美國企業(yè)控制的合并、兼并或者通過證券市場的并購，包括通過設(shè)立合資企業(yè)所實(shí)現(xiàn)的并購；其二，對以下不動產(chǎn)的購買、租賃或者取得使用權(quán)：(1)位于空港或海港區(qū)域內(nèi)或者作為二者的功能區(qū)域；(2)臨近美國的軍事裝置或其他設(shè)施、美國政府敏感資產(chǎn)；(3)有理由相信相關(guān)不動產(chǎn)會使得外國投資者有能力收集相關(guān)裝置、設(shè)施或者資產(chǎn)上從事活動的情報(bào)；(4)可以以其他方式使得相關(guān)裝置、設(shè)施或者資產(chǎn)受到監(jiān)控。其三，外國投資者對下列領(lǐng)域非關(guān)聯(lián)企業(yè)的投資：(1)擁有、經(jīng)營、生產(chǎn)、供應(yīng)“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”或者為其提供服務(wù)的企業(yè)；(2)生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、檢測、制造、加工或者開發(fā)“關(guān)鍵技術(shù)”的企業(yè)；(3)持有或者收集美國公民個(gè)人敏感信息的企業(yè)，且這些信息可能以危害國家安全的方式被濫用。其四，具有以下情形的其他投資：(1)可以導(dǎo)致外國投資者獲取美國企業(yè)擁有的非公開關(guān)鍵技術(shù)信息的投資；(2)使得外國投資者獲得美國企業(yè)董事會(或同等的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu))成員權(quán)或者觀察員資格，或者取得對該機(jī)構(gòu)成員或者觀察員的任命權(quán)；(3)取得其他非以投票權(quán)形式參與(涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)以及美國公民個(gè)人敏感信息)美國企業(yè)決策的權(quán)利(18)Sec.1703 FIRRMA.?？梢姡母锖竺绹鈬顿Y委員會的審查權(quán)實(shí)現(xiàn)大幅擴(kuò)張。

(二)《歐盟新框架條例》“雙軌制”審查適用范圍

1.歐盟成員國的基礎(chǔ)性審查權(quán)

首先，歐盟賦權(quán)成員國各自構(gòu)建外資審查機(jī)制，即“可以基于公共秩序與安全的考量，維持、修訂或者新設(shè)外國直接投資審查機(jī)制”(19)Sec.3(1) See Sec.9(2) COM(2017)487 final.。為了最大程度地協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各成員國國內(nèi)法方面的外資審查機(jī)制，《歐盟新框架條例》設(shè)定了“歐盟最低審查標(biāo)準(zhǔn)”，用強(qiáng)制性條款的形式對成員國層面的外資審查框架作了規(guī)定，對必須遵循的基本原則(尤其是“透明性原則”“非歧視原則”)、基本協(xié)調(diào)與信息報(bào)告制度進(jìn)行了協(xié)調(diào)統(tǒng)一。鑒于歐盟各成員國既有的外資安全審查模式的差異(例如事前審查與事后審查、自愿申報(bào)與強(qiáng)制申報(bào)、獨(dú)立的外資審查機(jī)制與非獨(dú)立的并購控制機(jī)制共存)，《歐盟新框架條例》并未對各成員國具體審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置作強(qiáng)制性規(guī)定，對此各成員國享有自由立法權(quán)。

其次，歐盟成員國各自安排基礎(chǔ)審查機(jī)制。其中德國和英國的審查模式具有代表性：德國采取以聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與能源部(BMWi，簡稱“德國經(jīng)濟(jì)部”)為主導(dǎo)的獨(dú)立外資并購安全審查機(jī)制；英國傳統(tǒng)上并不存在獨(dú)立的外資并購的安全審查機(jī)制，而是由競爭與市場管理局(CMA)在《2002年企業(yè)法》合并控制的法律框架下基于公共利益考量(包括國家安全、財(cái)政穩(wěn)定以及媒體多元化等)對并購交易進(jìn)行審查，在涉及國家安全的情況下，英國國務(wù)大臣享有對交易進(jìn)行干預(yù)的最終決定權(quán)(20)Jonathan Parker and Adrian Majumdar, UK Merger Control, 2nd edition.Hart Publishing, 2016, p.34.。德國經(jīng)濟(jì)部根據(jù)《德國對外經(jīng)濟(jì)法》和《德國對外經(jīng)濟(jì)條例》的授權(quán)主導(dǎo)針對外國投資者并購德國企業(yè)的安全審查，并有外交部、國防部、內(nèi)政部等部門參與，安全與情報(bào)部門為審查工作提供咨詢。所審查的交易范圍內(nèi)，立法區(qū)分“跨行業(yè)安全審查”與“特殊行業(yè)安全審查”兩種類型?？缧袠I(yè)安全審查程序中，德國經(jīng)濟(jì)部有權(quán)審查非歐盟主體取得德國目標(biāo)企業(yè)10%以上表決權(quán)(目標(biāo)企業(yè)屬于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營者、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)專用軟件開發(fā)企業(yè)、從事法定電信監(jiān)控措施的設(shè)備生產(chǎn)并且掌握相應(yīng)技術(shù)知識的企業(yè)、提供云計(jì)算服務(wù)的企業(yè)或者大眾媒體企業(yè))抑或25%及以上表決權(quán)(目標(biāo)企業(yè)為其他企業(yè))的并購交易。特殊行業(yè)安全審查程序中，德國經(jīng)濟(jì)部有權(quán)針對任何外國(包括其他歐盟成員國)主體對德國的軍事裝備、IT安全設(shè)備企業(yè)取得10%及以上投票權(quán)的并購交易進(jìn)行審查。

最后，建立防止外資規(guī)避審查行為的法律措施。《歐盟新框架條例》授權(quán)成員國維持、修訂或者新設(shè)必要的措施來避免外資對審查機(jī)制以及審查決定的規(guī)避行為。例如，在對“非歐盟主體”的認(rèn)定上，反規(guī)避措施可以在特定條件下將依據(jù)其他歐盟成員國法律設(shè)立的企業(yè)所實(shí)施的并購行為也納入審查范圍，即實(shí)施并購的主體雖然屬于歐盟內(nèi)部，但是該主體卻由一個(gè)歐盟外的投資者所有或者控制，那么其在歐盟內(nèi)部所進(jìn)行的投資僅是外資進(jìn)入的一種人為的安排，仍然屬于“非歐盟主體”。此立法模式借鑒了德國外資審查反濫用與反規(guī)避措施的相關(guān)內(nèi)容：在德國，跨行業(yè)企業(yè)并購審查主要針對“非歐盟投資者”對德國境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)所實(shí)施的并購行為，但為了防止投資者濫用規(guī)避行為，在特定條件下，德國經(jīng)濟(jì)部有權(quán)對住所地位于歐盟的投資者所實(shí)施的對德國企業(yè)的并購行為進(jìn)行安全審查，特別是針對有證據(jù)表明投資者基于規(guī)避審查的目的、濫用歐盟法賦予的主體資格，并采取了規(guī)避審查的行為。如交易的直接并購方，除了所涉及的并購交易之外，沒有從事其他真正意義上的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)活動，或者在歐盟范圍內(nèi)沒有相應(yīng)的營業(yè)場所、人員或者設(shè)備等來展現(xiàn)其持續(xù)性的存在。2018年7月，英國商業(yè)、能源與工業(yè)戰(zhàn)略部國務(wù)大臣向議會提交了《國家安全與投資白皮書——一項(xiàng)針對立法改革的咨詢》(簡稱《國家安全與投資白皮書》)(21)The Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy, National Security and Investment - A consultation on proposed legislative reforms, p.30, available at https://www.gov.uk/government/consultations/national-security-and-investment-proposed-reforms.， 建議通過專門立法構(gòu)建一種獨(dú)立于現(xiàn)行《2002年企業(yè)法》合并控制機(jī)制的“美國式”的外資并購安全審查制度。其中，該立法建議將建立預(yù)防規(guī)避審查對象的措施(如資產(chǎn)并購中采用廣義資產(chǎn)概念、股權(quán)并購中采用抽象的重大影響力或控制標(biāo)準(zhǔn))作為新審查機(jī)制的必要組成部分。

2.歐盟委員會的輔助性審查權(quán)

歐盟委員會作為外國直接投資的審查主體，其審查權(quán)僅限于特定的投資類型。具體而言，如果歐盟委員會認(rèn)為一項(xiàng)外國直接投資可能對具有聯(lián)盟利益的項(xiàng)目或計(jì)劃產(chǎn)生影響，那么可以向接受此項(xiàng)外國直接投資的成員國發(fā)布“立場聲明”。所謂“具有聯(lián)盟利益的項(xiàng)目或計(jì)劃”的具體范圍由歐盟立法者通過概括性的義務(wù)性規(guī)范與清單相結(jié)合的方式來確定。在范圍上，“具有聯(lián)盟利益項(xiàng)目或計(jì)劃尤其包括那些涉及大量的或者大比例的由歐盟資助的項(xiàng)目或計(jì)劃，或者歐盟立法所涉及的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)以及關(guān)鍵投入中的項(xiàng)目或計(jì)劃”。此外，作為新框架條例的組成部分，歐盟立法者將以附錄清單的形式對具有聯(lián)盟利益項(xiàng)目或計(jì)劃進(jìn)行列舉。目前共涉及包括伽利略計(jì)劃、全球環(huán)境與安全監(jiān)測計(jì)劃(哥白尼計(jì)劃)等在內(nèi)的八個(gè)項(xiàng)目或計(jì)劃。同時(shí)，為了彌補(bǔ)窮盡性列舉式的清單欠缺靈活性的缺陷，立法委托授權(quán)由歐盟委員會對具有聯(lián)盟利益的項(xiàng)目或計(jì)劃清單進(jìn)行修訂。

基于對特定交易表明立場的需要，歐盟委員會的輔助性審查權(quán)還可以要求該計(jì)劃中或已完成的外國直接投資所在的成員國提供必需的信息。成員國應(yīng)當(dāng)確保及時(shí)向歐盟委員會提供其所請求的信息。這些信息包括：(1)外國投資者以及計(jì)劃中或已完成的外國直接投資針對的目標(biāo)企業(yè)的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，包括其最終的控制人或者股東；(2)外國直接投資的標(biāo)的；(3)外國投資者以及目標(biāo)企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)和商業(yè)運(yùn)營；(4)外國投資者以及目標(biāo)企業(yè)開展經(jīng)營的成員國；(5)相關(guān)外國直接投資的資金來源等(22)Sec.9(2) COM(2017)487 final.。

(三)我國外資安全審查機(jī)構(gòu)設(shè)置與管轄權(quán)重構(gòu)

1.現(xiàn)行審查機(jī)構(gòu)設(shè)置：效率與安全的平衡

關(guān)于我國外商投資審查主體的機(jī)構(gòu)設(shè)置和管轄權(quán)問題，《外商投資法》中并未直接加以規(guī)定。而此前商務(wù)部《外國投資法(草案)》中規(guī)定由國務(wù)院建立外國投資國家安全部級聯(lián)席會議，承擔(dān)外國投資國家安全審查的職責(zé)。具體由國家發(fā)展改革部門和國務(wù)院外國投資主管部門共同擔(dān)任聯(lián)席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實(shí)施外國投資國家安全審查。2019年4月國家發(fā)展改革委發(fā)布通知，“外商投資安全審查申報(bào)即日起改由國家發(fā)展改革委政務(wù)大廳接收”，從而接替商務(wù)部此前在外資安全審查中的窗口職責(zé)(23)國家發(fā)展改革委：《中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會公告》(2019年第4號)，http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbgg/201904/t20190430_935337.html.。

基于對等原則，通過對美歐外資監(jiān)管部門的機(jī)構(gòu)設(shè)置和監(jiān)管機(jī)制的比較考察，我國的外商投資國家安全審查機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)當(dāng)采取下列重構(gòu)措施。其一，應(yīng)當(dāng)以“法律”確定外商投資國家安全審查的機(jī)構(gòu)設(shè)置。相較于行政法規(guī)，以法律為基礎(chǔ)可以保障機(jī)構(gòu)設(shè)置的合法性和權(quán)威性。美國的外國投資委員會(CFIUS)、歐盟委員會以及德國經(jīng)濟(jì)部對外國投資的審查權(quán)的基礎(chǔ)性法律依據(jù)均是國會或議會通過的“法律”。而國務(wù)院辦公廳先后于2011年2月和2015年4月發(fā)布的《外資并購安審?fù)ㄖ泛汀蹲再Q(mào)區(qū)外資安審?fù)ㄖ芬孕姓ㄒ?guī)的形式規(guī)定，建立安全審查部際聯(lián)席會議來承擔(dān)并購的安全審查工作。聯(lián)席會議由國家發(fā)展改革委和商務(wù)部牽頭，并根據(jù)外資并購所涉及的具體行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展審查工作。基于對等原則考量，我國上述兩個(gè)規(guī)范性文件作為外資安全審查機(jī)構(gòu)設(shè)置的條文依據(jù)，顯然在法律淵源上比美歐的效力層級低。我們認(rèn)為，基于我國擴(kuò)大開放與投資者利益保障的需要，今后我國外商投資立法不宜再授權(quán)行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)定。其二，重構(gòu)外商投資國家安全審查聯(lián)席會議的組成與工作規(guī)則。在對等視閾下，“美國式”外國投資委員會日益成為國際上國家安全審查機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)性模式，我國的聯(lián)席會議的牽頭單位也宜確定為國家發(fā)展改革委或商務(wù)部中的一家，確保審查啟動的效率。聯(lián)席會議的成員單位應(yīng)納入司法部、外交部、國家安全部、國防部、財(cái)政部和人民銀行等部門。聯(lián)席會議辦公室應(yīng)當(dāng)整合商務(wù)部外國投資管理司的職能，定位于外資安全審查的常設(shè)辦事部門。為了保障聯(lián)席會議能夠充分履行法定職責(zé)，可借鑒美國FIRRMA的法案，為我國外商安全審查機(jī)構(gòu)設(shè)立專項(xiàng)預(yù)算和編制保障，提供履行法定職責(zé)的財(cái)力和人力支持。

2.管轄權(quán)的重新界定：自由與安全的平衡

對外商投資的界定決定了應(yīng)受國家安全審查機(jī)關(guān)審查的交易范圍，在公權(quán)力的配置方面即為安全審查機(jī)關(guān)的管轄權(quán)問題。在我國既有法律法規(guī)中，對“外商(國)投資”的立法界定較為寬泛，既涵蓋了并購交易中常見的股權(quán)并購和資產(chǎn)并購形式，又包括綠地投資、協(xié)議安排等交易方式。如《外商投資法》中外商投資是指“外國的自然人、企業(yè)和其他組織直接或間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動，包括下列情形：(一)外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；(二)外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；(三)外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項(xiàng)目；(四)法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”。然而，哪些外商投資應(yīng)當(dāng)納入國家安全審查的范圍？審查范圍界定了經(jīng)濟(jì)自由與公權(quán)力干預(yù)的邊界，我國現(xiàn)行的行政法規(guī)針對兩種不同類型的外國投資分別設(shè)定不同的審查門檻：其一，涉及軍事及國防安全領(lǐng)域的投資。其二，其他敏感領(lǐng)域的外國投資，如關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)的投資。針對前者，不設(shè)定審查所必須滿足的股權(quán)比例、資產(chǎn)比重等條件，一律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家安全審查；針對后者，僅對導(dǎo)致外國投資者取得實(shí)際控制權(quán)的交易進(jìn)行國家安全審查。

遺憾的是，《外商投資法》并未對監(jiān)管部門的審查范圍以及監(jiān)管權(quán)的觸發(fā)條件進(jìn)行規(guī)定。這一定程度上導(dǎo)致涉及外商投資交易審查行為的極大不確定性。如在永輝超市要約收購中百控股集團(tuán)有限公司的交易中，并購方永輝超市股份有限公司和目標(biāo)公司均于2019年11月11日收到國家發(fā)展改革委關(guān)于對該交易啟動(外商投資安全審查程序中的)特別審查的《特別審查告知書》。其中并購方永輝超市是否屬于外商？其第一大股東牛奶有限公司是否享有控制權(quán)？觸發(fā)國家發(fā)改委審查的原因是什么等法律問題的答案均充滿不確定性。在歷經(jīng)八個(gè)多月后，該交易最終以永輝取消部分要約收購而收場。

在對等原則的指導(dǎo)下，我們認(rèn)為有必要參考美歐的立法模式，以行政法規(guī)的形式來確定我國外商投資國家安全審查的范圍和監(jiān)管權(quán)觸發(fā)條件。首先，在審查范圍上借鑒德國，明確區(qū)分構(gòu)建“特殊行業(yè)安全審查”與“跨行業(yè)安全審查”的二元審查機(jī)制。一是對于特殊行業(yè)安全審查，針對涉及軍事及國防相關(guān)領(lǐng)域的外商投資，且無論股權(quán)及資產(chǎn)比例皆納入審查范圍。這也對等美國法新近修訂后的監(jiān)管模式。在特殊行業(yè)安全審查中應(yīng)明確納入涉及“敏感不動產(chǎn)”的投資，包括以購買、租賃等方式投資臨近空港、海港、軍事設(shè)施以及政府敏感設(shè)施的不動產(chǎn)。二是對于跨行業(yè)安全審查，則應(yīng)側(cè)重于對“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”“關(guān)鍵技術(shù)”“公民個(gè)人敏感數(shù)據(jù)”“大眾媒體”等領(lǐng)域的外商投資的安全審查。其次，在外商投資觸發(fā)審查的門檻問題上，對比美國和歐盟立法模式，發(fā)現(xiàn)存在較大差異。美國《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法》不再將外國投資者取得對美國企業(yè)的“控制權(quán)”作為對交易進(jìn)行國家安全審查的前提，可見美國的監(jiān)管門檻放低；而歐盟《新框架條例》原則上將審查范圍局限于“外商直接投資”，即外國投資者至少獲得目標(biāo)企業(yè)10%的表決權(quán)的并購交易，同時(shí)通過反濫用機(jī)制保持在特殊情況下進(jìn)行審查的制度可能性?？梢?，美國法監(jiān)管模式從達(dá)到“控制權(quán)”監(jiān)管向全面審查監(jiān)管轉(zhuǎn)變，原因主要是基于地緣經(jīng)濟(jì)與政治因素的考量。而基于對等原則，我國外商投資立法一方面要維持與德國以及歐盟審查標(biāo)準(zhǔn)的對等性，構(gòu)建二元審查機(jī)制；另一方面，也能對來自美國的外商投資于我國的行為加強(qiáng)安全審查，不僅針對外商直接投資，同時(shí)可將證券組合投資(Portfolio Investment)和綠地投資形式納入審查范圍。

三、對等視閾下“國家安全”的內(nèi)涵及其法律表達(dá)

(一)國家安全：審查標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要素

美歐外資安全審查立法關(guān)于“國家安全”內(nèi)涵及其立法表達(dá)一直是個(gè)立法難題。無論是美國外資審查機(jī)制中的“國家安全”標(biāo)準(zhǔn)，還是歐盟法所采用的“公共秩序與安全”審查標(biāo)準(zhǔn)，都屬于不確定性法律概念和一般條款，其內(nèi)涵需結(jié)合司法機(jī)關(guān)在個(gè)案裁判中的解釋方能確定。

歐盟法中“公共秩序與安全”概念的內(nèi)涵以及適用標(biāo)準(zhǔn)必須受到歐盟法院的審查。如何將“公共秩序與安全”的審查標(biāo)準(zhǔn)具體化，從而保障類案審理的確定性，是歐盟以及成員國立法者共同面臨的難題。其中，德國的立法模式比較典型，即采用“一般條款+非窮盡性列舉”的規(guī)制模式來保障“公共秩序與安全”標(biāo)準(zhǔn)的適用。首先，“一般條款”針對非歐盟成員國主體并購德國國內(nèi)企業(yè)，或者通過獲取表決權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)對德國國內(nèi)企業(yè)直接或間接的參股行為，德國經(jīng)濟(jì)部有權(quán)對相關(guān)交易是否威脅德國的公共秩序與安全進(jìn)行審查。其次，為了強(qiáng)化對外資(尤其是中資)在德并購活動的審查，2017年修訂后的《德國對外經(jīng)濟(jì)條例》以列舉的方式規(guī)定，在被并購的德國境內(nèi)企業(yè)存在所列舉五種情形之一的，即有可能構(gòu)成對德國公共秩序與安全的威脅：(1)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營者；(2)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)專用軟件開發(fā)企業(yè)；(3)被委托從事《德國電信法》所規(guī)定的監(jiān)控和信息共享措施，或者生產(chǎn)或者曾經(jīng)生產(chǎn)過用于從事法定電信監(jiān)控措施的設(shè)備并且掌握相應(yīng)技術(shù)知識的企業(yè)；(4)提供云計(jì)算服務(wù)的企業(yè)；(5)擁有《社會法》所規(guī)定的電子通信技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施組件或服務(wù)許可的企業(yè)。歐盟立法者繼承了德國的這一立法模式?！稓W盟新框架條例》第4條認(rèn)為下列領(lǐng)域涉及公共秩序與安全，應(yīng)當(dāng)作審查考慮：(1)實(shí)體的或虛擬的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括但不限于能源、交通、供水、健康、通信、媒體、數(shù)據(jù)處理或存儲設(shè)施、太空、國防、選舉基礎(chǔ)設(shè)施、金融服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施和其他敏感設(shè)施，以及對這些基礎(chǔ)設(shè)施的使用至關(guān)重要的土地和不動產(chǎn)；(2)關(guān)鍵技術(shù)以及軍民兩用技術(shù)和產(chǎn)品(如人工智能、機(jī)器人、半導(dǎo)體、網(wǎng)絡(luò)安全、太空、國防、能源存儲、量子技術(shù)與核能技術(shù)、納米技術(shù)與生物技術(shù))；(3)關(guān)鍵投入品的供應(yīng)(如能源、原材料以及食品安全)；(4)獲取或者控制敏感信息的能力，尤其包括歐盟居民個(gè)人信息；(5)媒體的自由和多元化。

美國自1988年《?？松?佛羅里奧修正案》頒布以來，連同其1993年《伯德修正案》以及2007年《外國投資與國家安全法》均未對“國家安全”直接進(jìn)行界定，而是一步步對這一概念要素化。美國FIRRMA進(jìn)一步擴(kuò)展和細(xì)化了對外資安全審查中應(yīng)當(dāng)予以考慮的因素，包括：(1)相關(guān)管轄交易是否涉及所謂的“特別關(guān)注國家”，即(以行動)顯示出或者表示通過獲得一項(xiàng)關(guān)鍵技術(shù)或者關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施從而挑戰(zhàn)美國在國家安全相關(guān)領(lǐng)域中的領(lǐng)先地位；(2)外國政府或者外國主體以累積的方式對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、能源資產(chǎn)、關(guān)鍵材料或者關(guān)鍵技術(shù)的控制或者在這些領(lǐng)域中新近的交易模式對國家安全的潛在影響；(3)外國投資者此前遵守美國法律法規(guī)的歷史；(4)外國投資者通過對美國工商業(yè)活動的控制對美國滿足國家安全需要的能力在質(zhì)和量上的影響，包括必要的人力資源、產(chǎn)品、技術(shù)、材料和其他供給和服務(wù)；(5)相關(guān)交易多大程度上直接或者間接地暴露美國公民可識別的信息、基因信息或者其他敏感數(shù)據(jù)，而外國政府或者其他主體可能以威脅國家安全的方式利用這些數(shù)據(jù)；(6)相關(guān)交易是否可能加劇或者導(dǎo)致新的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)脆弱性，或者會導(dǎo)致某一外國政府極大地取得針對美國實(shí)施惡意網(wǎng)絡(luò)攻擊的能力，包括所有旨在影響聯(lián)邦選舉結(jié)果的活動。對于美國擴(kuò)張安全審查的范圍，一些學(xué)者表達(dá)了擔(dān)憂和質(zhì)疑，認(rèn)為以上因素的認(rèn)定，不僅可能阻礙中國企業(yè)對美進(jìn)行重要的投資，而且也會沖擊友好國家對美投資，從而對美國企業(yè)的增長和成功起到反作用(24)Rachel H.Boyd, FIRRM: Buy American Products, Or Bye American Products, 19 WAKE FOREST J.BUS.& INTELL.PROP.L.103, 123 (2019), p.121.。

依照我國《國家安全法》，國家安全是指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險(xiǎn)和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力?！锻馍掏顿Y法》和現(xiàn)有行政法規(guī)將外商投資“是否對國家安全已經(jīng)造成或者可能造成重大影響”作為國家安全審查的一般標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，輔之以列舉的方式對安全審查的內(nèi)容進(jìn)行具體化。國務(wù)院辦公廳《外資并購安審?fù)ㄖ芬?guī)定：(1)并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響。(2)并購交易對國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的影響。(3)并購交易對社會基本生活秩序的影響。(4)并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響?！蹲再Q(mào)區(qū)外資安審?fù)ㄖ烦藢彶榈膶ο髲摹安①徑灰住睌U(kuò)大為“外商投資”外，審查內(nèi)容方面與上述規(guī)定相同。商務(wù)部《外國投資法(草案)》采取列舉的規(guī)制模式，項(xiàng)目擴(kuò)大至11項(xiàng)，且為“非窮盡性列舉”。除了前述四項(xiàng)審查因素外，對外國投資進(jìn)行安全審查還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：“……(3)對涉及國家安全領(lǐng)域的我國技術(shù)領(lǐng)先地位的影響；(4)對受進(jìn)出口管制的兩用物項(xiàng)和技術(shù)擴(kuò)散的影響；(5)對我國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)的影響；(6)對我國信息和網(wǎng)絡(luò)安全的影響；(7)對我國在能源、糧食和其他關(guān)鍵資源方面長期需求的影響；……(8)外國投資事項(xiàng)是否受外國政府控制；……(11)聯(lián)席會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素”。

再看我國《外商投資法》關(guān)于外資安全審查標(biāo)準(zhǔn)的立法不足之處。其一，《外商投資法》在外商投資領(lǐng)域未對“國家安全”這一不確定性概念的內(nèi)涵進(jìn)行限定。較之于美國法和歐盟法，在我國法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的基礎(chǔ)上，未對“國家安全”要素化，極大地增加了執(zhí)法結(jié)果的不確定性。而“對國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行影響”“對社會基本生活秩序的影響”等作為審查因素，既不能為外國投資者提供可預(yù)期的指引，也不能為監(jiān)管部門合法履行職權(quán)提供指引和約束，實(shí)踐中容易誘發(fā)審查權(quán)的濫用。其二，“國家安全”作為一般條款欠缺既有司法裁判支撐，而安全審查決定作為“最終決定”，排除了將這一抽象標(biāo)準(zhǔn)借由司法裁判實(shí)現(xiàn)的可能性。在對等視閾下，我國外資國家安全審查的審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建，首先應(yīng)當(dāng)針對美國與歐盟立法中所列舉之安全審查要素抽象出一般的審查標(biāo)準(zhǔn)，從而能夠保障監(jiān)管部門相對靈活地對外商投資所帶來的新型安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行及時(shí)應(yīng)對。其次，制度設(shè)計(jì)上因應(yīng)美歐立法的新發(fā)展，通過非窮盡列舉來闡明關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)的具體范圍，并對我國公民敏感個(gè)人信息的獲取、網(wǎng)絡(luò)安全、外國投資者與其政府的關(guān)系等領(lǐng)域加強(qiáng)針對性的經(jīng)濟(jì)政策因素考量。最后通過允許有限度的法律救濟(jì)(尤其是司法救濟(jì))來實(shí)現(xiàn)“國家安全”要素化后發(fā)生的審查錯誤的矯正問題。

(二)國別因素：投資者二元劃分的工具

客觀上，近年美國和歐盟外資安全審查法律制度的改革具有強(qiáng)烈的政治針對性和保護(hù)主義傾向。有學(xué)者認(rèn)為，美歐外資安全審查有強(qiáng)烈的共性：針對中國的歧視性表現(xiàn)，甚至部分規(guī)則(可以稱之為“中國條款”)是為中國投資者“量身定做”(25)廖凡：《歐盟外資安全審查制度的新發(fā)展及我國的應(yīng)對》，《法商研究》2019年第4期。。這種基于投資者國別而實(shí)施的歧視性待遇，導(dǎo)致美歐的外資審查監(jiān)管部門將外國投資者劃分為“中國投資者”和“其他外國投資者”兩種類型，進(jìn)而對中國企業(yè)(尤其是國有企業(yè))參與的投資實(shí)施更加嚴(yán)苛的審查和監(jiān)管。國別因素是東道國經(jīng)濟(jì)政策和政治目的法律化的產(chǎn)物。以德國為例，中國企業(yè)在德國所遭遇的監(jiān)管異常強(qiáng)烈。僅在2017年，德國經(jīng)濟(jì)部啟動了60項(xiàng)外資并購安全審查，其中大約30項(xiàng)交易有中國投資者的參與，導(dǎo)致2017年中國企業(yè)對德直接投資占德國吸收外國直接投資的比例僅為約7%。美歐外資安全審查制度中的國別因素既有共性，也存在差異。

首先，美國外資審查制度中的“中國條款”態(tài)度表述強(qiáng)硬和直白。主要體現(xiàn)在以下方面：其一，引入“特別關(guān)注國家”概念。美國對將特定關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或者關(guān)鍵技術(shù)作為國家戰(zhàn)略的國家進(jìn)行特別關(guān)注，如中國政府因《中國制造2025》等產(chǎn)業(yè)政策被作為特別關(guān)注國家，所以重點(diǎn)強(qiáng)化對中國企業(yè)在美投資行為的審查。其二，在界定“外國投資主體”時(shí)，將其與其政府之間的關(guān)系、相關(guān)投資是否在落實(shí)該國政府的戰(zhàn)略等作為國家安全審查的考量因素。其三，廣義界定“外國政府控制的交易”。將所有導(dǎo)致外國政府可能控制一家美國企業(yè)的交易，或者導(dǎo)致受外國政府控制的企業(yè)控制了一家美國企業(yè)的交易，以及代表外國政府的實(shí)體控制了一家美國企業(yè)的交易等均界定為“外國政府控制的交易”。其四，規(guī)定“中國投資報(bào)告制度”，即商務(wù)部定期向美國國會和外國投資委員會提交關(guān)于中國實(shí)體在美直接投資狀況的詳盡報(bào)告。報(bào)告內(nèi)容應(yīng)包括：(1)中國企業(yè)在美投資的總量；(2)中國企業(yè)在美投資按照交易額、行業(yè)、投資類型、政府與非政府投資進(jìn)行分類；(3)由中國政府投資收購的美國企業(yè)名錄；(4)受到中國法律司法管轄的美國企業(yè)附屬機(jī)構(gòu)的數(shù)量、雇員人數(shù)以及市值；(5)中國企業(yè)投資模式分析以及這些投資模式與《中國制造2025》戰(zhàn)略所設(shè)定的目標(biāo)的吻合度；(6)可能對美國商務(wù)部合法、合理地收集中國在美投資數(shù)據(jù)構(gòu)成障礙的情況。其五，規(guī)定“國有或者國有控股企業(yè)特定鐵路領(lǐng)域投資報(bào)告制度”。美國國土安全部應(yīng)當(dāng)會同外國投資委員會向美國國會提交一份國家安全報(bào)告，針對外國國有企業(yè)或者國有控股企業(yè)在貨運(yùn)、公共鐵路運(yùn)輸系統(tǒng)或者城際鐵路系統(tǒng)的投資所帶來的國家安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估。評估中應(yīng)當(dāng)分析這些投資的數(shù)量、類型以及如何對國家安全構(gòu)成影響。

其次，歐盟及其成員國立法中“中國條款”的文本表達(dá)較為隱晦。歐盟立法者將外國投資者與第三國政府之間的關(guān)系，作為判定相關(guān)投資是否構(gòu)成對公共秩序與安全威脅的重要因素。這種與政府間關(guān)系不僅表現(xiàn)為法律上的投資關(guān)系，而且包括事實(shí)上為投資者提供大量資助(26)Sec.4(2) COM(2017)487 final.。 依據(jù)《新框架條例》，成員國和歐盟委員會在判斷一項(xiàng)外國直接投資是否可能對公共秩序與安全構(gòu)成影響，可以考慮以下因素：外國投資者是否直接或間接地由第三國的政府(包括國家機(jī)關(guān)和軍隊(duì))控制，諸如通過所有權(quán)結(jié)構(gòu)或者大量的融資支持……。可見，國別因素事實(shí)上會導(dǎo)致歐盟外資監(jiān)管部門對第三國投資者進(jìn)行了“二元”劃分，即來自經(jīng)濟(jì)受到政府較強(qiáng)干預(yù)國家的外國投資者和其他第三國投資者。因此，我國有學(xué)者認(rèn)為，歐盟這一立法的指向性雖然隱晦但相當(dāng)明顯。

我國外資安全審查立法應(yīng)遵循對等原則，進(jìn)行對等限制。具體而言，在我國的外資安全審查制度中引入相應(yīng)的“美國條款”“歐盟條款”等投資者國別條款。為保障中國投資者的合法權(quán)益，在判斷特定外商投資是否對國家安全構(gòu)成潛在威脅時(shí)將外國投資者的國別，尤其是外國投資者與來源國特定政黨或者政府的關(guān)系納入考量因素之中。通過二元劃分，即將外國投資者區(qū)分為源自美國、歐盟的投資者和源自其他國家和地區(qū)的投資者，建立針對美國和歐盟對華投資的報(bào)告制度，將美歐所采取的歧視性審查立法和執(zhí)法措施對等地應(yīng)用于我國的外資安全審查機(jī)制中，為實(shí)現(xiàn)我國與美歐實(shí)質(zhì)性對等的投資法律環(huán)境創(chuàng)造必要的前提條件。

四、對等視閾下外資安全審查救濟(jì)機(jī)制的構(gòu)建

外資安全審查是對投資與被投資主體之間的交易自由進(jìn)行干預(yù)和限制。在民商事領(lǐng)域，任何政府干預(yù)都應(yīng)當(dāng)有合法的救濟(jì)方式。我國《外商投資法》并未規(guī)定投資者如何針對外資安全審查措施進(jìn)行法律救濟(jì)，并且規(guī)定“依法作出的安全審查決定為最終決定”。筆者對這一規(guī)定進(jìn)行引申解讀：一方面，此規(guī)定說明安全審查決定的性質(zhì)不是司法判決，而是行政行為，但是對于安全審查決定不可復(fù)議，說明這是一種特殊的行政行為；另一方面，此規(guī)定也并未排除交易當(dāng)事人對監(jiān)管部門的決定尋求法律救濟(jì)的可能性。雖然現(xiàn)行法律法規(guī)未規(guī)定當(dāng)事人的任何行政或者司法救濟(jì)機(jī)制，但是通過考察作為我國對外直接投資主要目的國的外資審查救濟(jì)的立法情況，以對等原則為指導(dǎo)，可以建構(gòu)針對我國外資安全審查決定的法律救濟(jì)機(jī)制。

(一)美國外資安全審查的司法豁免及其例外

美國外國投資委員會在對管轄交易進(jìn)行審查期間或?qū)彶榻K結(jié)后，可以依據(jù)對相關(guān)交易的風(fēng)險(xiǎn)評估情況，采取“中止交易”“將交易提交總統(tǒng)”“通過協(xié)議或者設(shè)定條件減少國家安全威脅”三種類型的措施。在FIRRMA頒布之前，美國法律并未對外國投資委員會及其總統(tǒng)的審查決定如何來救濟(jì)進(jìn)行規(guī)定，僅在《國防生產(chǎn)法案》中規(guī)定“總統(tǒng)所采取的行動及其結(jié)論不受司法審查”。實(shí)踐中，該規(guī)定導(dǎo)致美國監(jiān)管部門的決策過于政治化，缺乏司法制約。此弊端在美國監(jiān)管部門針對華為并購美國3Com以及3Leaf公司的兩項(xiàng)交易審查中得到明顯的體現(xiàn)。在“羅爾斯公司訴美國外國投資委員會”案后，這一狀況有所改變。該案審理法院認(rèn)為，盡管《國防生產(chǎn)法案》中規(guī)定“總統(tǒng)針對美國外資審查委員會的決定而采取的措施和得出的結(jié)論”不應(yīng)受到司法審查，但沒有“明確且令人信服”的證據(jù)表明，立法者旨在禁止憲法訴訟的審查。因此，上述規(guī)定并不是針對以總統(tǒng)所采取措施程序違法為由所提起的憲法訴訟的可訴性為對象，并認(rèn)定美國政府剝奪了羅爾斯公司因交易完成而取得的財(cái)產(chǎn)利益，而這一剝奪行為缺乏正當(dāng)程序。這意味著，法院有權(quán)對美國總統(tǒng)調(diào)查或者禁止威脅國家安全之外國投資的程序予以司法審查(27)758 F.3d 296 (D.C.Cir.2014), at 307.?；谶@一判例，美國學(xué)界主張法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)“正當(dāng)程序”的要求對外國投資審查決定實(shí)施有限度司法審查的呼聲日益強(qiáng)烈。反對的觀點(diǎn)則認(rèn)為，該判例開啟了司法干預(yù)國家安全和外交事務(wù)的危險(xiǎn)先例(28)Christopher M.Fitzpatrick, Where Ralls Went Wrong: CFIUS, the Courts, and the Balance of Liberty and Security, 101 Cornell Law Review (2016), p.1113.。 作為對這些爭議的回應(yīng)，美國《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法》對“司法審查”進(jìn)行了明確規(guī)定。原則上，美國總統(tǒng)依據(jù)該法采取的行動或者得出的結(jié)論不受司法審查?；谔魬?zhàn)總統(tǒng)采取的行動以及得出的結(jié)論而提起的民事訴訟僅限于在哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院提起。在此類民事訴訟中，如果法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)所持有的信息(包括機(jī)密或者其他法律所保護(hù)的信息)對于案件裁決是必需的，該信息應(yīng)單方面和秘密地提交法院，法院應(yīng)當(dāng)對這些信息保密。

(二)歐盟外資安全審查決定的類型及其法律救濟(jì)

《歐盟新框架條例》未直接規(guī)定安全審查決定的類型，但通過歐盟的“年度報(bào)告制度”要求成員國向歐盟委員會提供以下信息：(1)已審查的外國直接投資以及進(jìn)行中的審查；(2)作出禁止交易決定的審查；(3)作出附條件許可交易或者附緩解措施審查決定的交易；(4)已審查以及審查中外國直接投資的行業(yè)、投資來源國以及標(biāo)的額。根據(jù)這一規(guī)定，歐盟外資安全審查結(jié)論往往采取“禁止交易”“附條件許可交易”“設(shè)緩解安全威脅措施允許交易”三種審查決定的類型。這與歐盟《并購條例》中所規(guī)定的決定類型相類似，并且可以涵蓋成員國國內(nèi)法上所規(guī)定的審查決定類型。以德國法為例，德國經(jīng)濟(jì)部依據(jù)德國《對外經(jīng)濟(jì)條例》的規(guī)定啟動審查程序后，對其認(rèn)為可能危害德國的公共秩序與安全的外國投資可以決定“禁止交易”或者“頒布附加條件”的行政命令。

針對監(jiān)管部門的審查決定，《歐盟新框架條例》以強(qiáng)制性條款的形式規(guī)定，外國投資者以及歐盟內(nèi)目標(biāo)企業(yè)對成員國監(jiān)管部門的決定享有法律救濟(jì)的權(quán)利。法律救濟(jì)機(jī)制的具體設(shè)置則由各成員國國內(nèi)法進(jìn)行規(guī)定。以德國為例，首先，法律性質(zhì)上德國經(jīng)濟(jì)部禁止并購交易或者以行政命令的形式對交易附加條件的措施屬于具體行政行為。對此，并購交易雙方當(dāng)事人有權(quán)向行政法院提起撤銷之訴。其次，由于德國外資并購安全審查制度以非歐盟第三國對本國企業(yè)投資為規(guī)制對象，因此，原則上屬于歐盟法“資本流動自由”的適用范圍。如果間接并購主體由在歐盟境內(nèi)設(shè)立的法律主體完成，在擬進(jìn)行并購交易能夠?qū)崿F(xiàn)對目標(biāo)企業(yè)“實(shí)質(zhì)性影響”時(shí)，原則上也屬于“設(shè)立自由”的適用范圍。歐盟法院受理的前提是，原告的設(shè)立自由及資本流動自由受到侵害。因此，交易雙方對歐盟成員國國內(nèi)法院判決有異議，可以以“德國違反歐盟資本流動自由和設(shè)立自由之條約義務(wù)”為由向歐盟法院提起上訴(29)張懷嶺：《德國外資并購安全審查：改革內(nèi)容與法律應(yīng)對》，《德國研究》2018年第3期。。 最后，無論是在特定并購交易主體針對德國經(jīng)濟(jì)部的具體行政行為提起行政訴訟，還是針對德國外資并購安全審查制度是否違反歐盟條約基本自由的抽象性審查中，歐盟成員國政府都要對于其采取的具體行政行為及法律措施符合歐盟公約所規(guī)定的資本流動自由及設(shè)立自由的法律義務(wù)承擔(dān)說明與舉證責(zé)任。但應(yīng)注意的是，原告對歐盟成員國國內(nèi)法及行政行為違反公約義務(wù)這一事實(shí)要件負(fù)有“輔助性的說明義務(wù)”，即原告必須對被告可能違反其歐盟公約義務(wù)的有關(guān)情況進(jìn)行陳述和舉證。

此外，英國政府2018年公布的《國家安全與投資白皮書》中建議，英國擬新建的外資安全審查機(jī)制應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)、有力和透明的監(jiān)督，并基于敏感信息保護(hù)的需要，擬建立一種特別上訴程序作為司法救濟(jì)的程序措施。此上訴程序以司法審查原則為基礎(chǔ)，僅對監(jiān)管部門審查過程的程序合法性進(jìn)行審查。由于在國家安全的事項(xiàng)上，政府享有決策權(quán)并對議會負(fù)責(zé)，原則上不應(yīng)當(dāng)由法院代替政府進(jìn)行決策。因此，英國擬建立的安全審查救濟(jì)機(jī)制對可申訴審查決定的類型、上訴理由、司法管轄權(quán)、上訴主體以及保密措施等進(jìn)行規(guī)定。其中，司法管轄權(quán)上建議任何針對監(jiān)管部門審查決定的上訴均由高等法院審理。

(三)我國外資安全審查法律救濟(jì)機(jī)制建構(gòu)

基于保障涉及國家安全敏感信息的原因，《外商投資法》排除當(dāng)事人針對外資安全審查決定進(jìn)行行政復(fù)議和司法救濟(jì)的權(quán)利。然而，同樣在對等原則視域下，觀察美國法和歐盟及其成員國法(如德國、英國)的立法、執(zhí)法、司法過程，即便監(jiān)管部門審查決定的結(jié)論是最終的，依然賦予受到安全審查的交易方在程序上尋求法律救濟(jì)的途徑。這種有限度司法救濟(jì)的正當(dāng)性與必要性體現(xiàn)在兩方面。

其一，作為經(jīng)濟(jì)規(guī)制法的外資安全審查制度，性質(zhì)上屬于公權(quán)力對外國投資者抑或被投資者的民事權(quán)益(物權(quán)、股權(quán)和契約權(quán)利等財(cái)產(chǎn)權(quán)益)的法律限制或剝奪。在法理上，這些限權(quán)措施應(yīng)當(dāng)滿足“比例原則”，對于行為限制的適合性、必要性與妥當(dāng)性要進(jìn)行說明與論證。審查機(jī)關(guān)作出的限權(quán)行為應(yīng)當(dāng)符合適合性要求，即所采取的限權(quán)措施與目的實(shí)現(xiàn)之間至少在一定程度上有促進(jìn)效果；還應(yīng)當(dāng)符合必要性要求，在存在多個(gè)適當(dāng)?shù)拇胧┑那闆r下，應(yīng)當(dāng)選擇對權(quán)利限制或者侵害最小的措施；最后符合妥當(dāng)性要求，考察對權(quán)利的限制與其所實(shí)現(xiàn)的目的之間是否具有“合理的、適度的、成比例的、相稱的、平衡的關(guān)系”。基于此，立法者必須考慮，完全排除權(quán)利主體針對安全審查決定的司法救濟(jì)，是否走向阻礙經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展和阻滯資本流通的一面，是否存在其他損害更小的替代性限權(quán)措施。美國判例確認(rèn)，限權(quán)措施的正當(dāng)程序包括告知當(dāng)事人限權(quán)措施內(nèi)容、事實(shí)依據(jù)以及提供證據(jù)反駁的機(jī)會等內(nèi)容(30)Jonathan Wakely and Andrew Indorf, Managing National Security Risk in an Open Economy: Reforming the Committee in Foreign Investment in the United States, 9 Harv.Nat’l Sec.J.1 (2018), p.15.。 歐盟法中，由于成員國的外資安全審查制度構(gòu)成了對歐洲聯(lián)盟基本自由的限制，所以歐盟監(jiān)管部門的審查決定、以及作為基礎(chǔ)的成員國國內(nèi)法都屬于歐盟法院司法審查的范圍。實(shí)踐中，歐盟法院自2000年以來在一系列判決中認(rèn)定，成員國基于公共利益考量通過“黃金股份”而對資本流動自由和設(shè)立自由進(jìn)行的法律限制違反了歐盟成員國的條約義務(wù)。我國為了維持《外商投資法》所追求的“投資促進(jìn)”與“投資管理”之間的平衡，一方面我國的外資安全審查立法應(yīng)當(dāng)借鑒美歐立法與判例的經(jīng)驗(yàn)，“有限度地”允許外國投資者針對國家安全審查的決定尋求法律救濟(jì)，尤其是司法救濟(jì)；另一方面，基于保護(hù)國家安全敏感信息的需要，美國法以及英國政府?dāng)M進(jìn)行的立法均采取指定專屬管轄的模式，而且在訴訟過程中采取特殊的保密措施。如英國擬立法規(guī)定，在訴訟所涉及的信息和材料公開后，會威脅到國家安全的情況下，將適用所謂“保密資料審理程序”。這與英國2011年《恐怖主義預(yù)防與調(diào)查措施法》所采取的審理模式相類似。此外，司法機(jī)關(guān)的審查權(quán)應(yīng)當(dāng)僅限于形式審查，而不得對監(jiān)管部門審查決定的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

其二，賦予外資安全審查當(dāng)事人有限度的司法救濟(jì)權(quán)，也是對等原則的要求。美國和歐盟是我國對外直接投資的主要目的國，其在世界經(jīng)濟(jì)中主導(dǎo)地位不容置疑。未來我國產(chǎn)業(yè)技術(shù)升級、反壟斷法發(fā)展進(jìn)步和國家安全利益的維護(hù)諸方面，美歐確有我們可學(xué)之處?？陀^上美歐的外資安全審查最新立法和司法判例有限度地認(rèn)可監(jiān)管部門安全審查決定的具有可訴性，我國立法不宜秉持國家安全的執(zhí)法行為享有絕對豁免的權(quán)利。但基于對等原則的考量，為了避免在未來締結(jié)雙邊投資保護(hù)協(xié)定中處于被動地位，我國應(yīng)當(dāng)通過指定專屬管轄的司法救濟(jì)方式，對審查行為的程序正當(dāng)性問題加以救濟(jì)。我們建議可訴范圍僅允許針對具體行政行為的程序性瑕疵導(dǎo)致的投資者利益損害，管轄上只能在指定法院提起行政訴訟，審理過程采取嚴(yán)格保密措施。而基于否定外資安全審查機(jī)制的基礎(chǔ)性行政法規(guī)的目的提起抽象行政行為之訴，應(yīng)當(dāng)排除在可訴范圍之外。

結(jié) 語

開放與安全的平衡，是各發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體外資審查機(jī)制改革中的核心考量。我國《外商投資法》也將“統(tǒng)籌擴(kuò)大開放和防范風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系”作為制度設(shè)計(jì)的基本思路之一。作為外資管理核心制度的國家安全審查也應(yīng)當(dāng)保持與對外開放、投資者權(quán)益保護(hù)的平衡。伴隨著地緣政治的變化以及近年來美國、歐盟及其成員國外資安全審查制度的變革，國家間競爭日趨激烈，各類貿(mào)易限制或經(jīng)濟(jì)遏制甚至不可避免(31)張守文：《貿(mào)易戰(zhàn)、全球經(jīng)濟(jì)治理與經(jīng)濟(jì)法的完善》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第5期。。在對等原則視閾下，構(gòu)建我國的外資安全審查制度，改革外資安全審查聯(lián)席會議的組成與工作方式，確定我國外資安全審查的適用范圍和審查門檻，通過納入投資者國別因素等具體化的措施，使“國家安全”審查標(biāo)準(zhǔn)不僅具有一般性，而且更加具有針對性內(nèi)涵和具體適用標(biāo)準(zhǔn)。我國有限度地引入司法救濟(jì)機(jī)制，將不斷改革開放和保障國家安全在更深層次中達(dá)到發(fā)展和平衡。