賈銀生

（西南科技大學法學院，四川 綿陽621010）

新冠肺炎疫情是新中國成立以來我國遭遇的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的突發(fā)性公共衛(wèi)生事件。以本次疫情防疫期間相關涉疫犯罪的刑法應對為樣本，我國當前的刑法立法應對該類事件雖有值得贊許之處，但也存在明顯的短板。《刑法修正案（十一） 》整體值得肯定，不過仍有必要的思考：面對今后可能出現(xiàn)的諸如本次疫情等突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，刑法立法應當以何種立場、何種方式參與社會治理。

一、突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑法應對現(xiàn)狀

就突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑事治理，我國當前主要從增強司法應變性的維度來展開，但卻造成了司法解釋性文件的過度擴張，繼而折射出對刑法立法的疑問。

本次疫情防疫期間，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合其他部門先后出臺了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱“《妨害疫情防控意見》”） 、《關于進一步加強國境衛(wèi)生檢疫工作、依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》（以下簡稱“《妨害國境衛(wèi)生檢疫意見》”） 等司法解釋性文件。前述司法解釋性文件對相應刑法文本的解釋，明顯過度擴張的主要有三處：第一處是對《刑法》第三百三十條妨害傳染病防治罪的喚醒；第二處是依舊將《刑法》第二百九十三條中的“公共場所秩序”解釋為包括網(wǎng)絡空間的“公共秩序”(1)《妨害疫情防控意見》維持2013 年“兩高”《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款，將編造或明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為，以尋釁滋事罪定罪論處。這明顯有違背罪刑法定之嫌。；第三處是對《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪之兜底款項的進一步開拓(2)《妨害疫情防控意見》將防疫期間漲價超過4 倍銷售口罩等相關防疫物資的行為解釋為“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為”?？墒?，防疫物資的特殊需求性與供應鏈條的復雜性等導致漲價的多因素性，簡單地以漲價超過4 倍來定罪可能難言妥當性。，不過爭議最大的是第一處。

因最高人民檢察院、公安部2008 年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一） 》（以下簡稱“《立案追訴標準（一） 》”） 明確規(guī)定，妨害傳染病防治罪所指的傳染病不僅包括鼠疫、霍亂等甲類傳染病，還包括“按照甲類管理的傳染病”。故而在2003 年“非典”防疫期間，鑒于國務院并未對“非典”采取甲類傳染病的預防和管控措施，該罪自然繼續(xù)沉睡。不過，囿于本次疫情的突發(fā)性、極強的傳染性與危害性等，2020 年1 月20 日國家衛(wèi)生健康委員會發(fā)布2020 年第1 號公告：“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施?！备鶕?jù)《立案追訴標準（一） 》，該罪“順理成章”地被喚醒。因此，《妨害疫情防控意見》明確了該罪的適用場合。即除了新冠肺炎確診患者與疑似患者以外，“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的”，以該罪定罪處罰。并且，在“兩高”后續(xù)發(fā)布的系列典型案例中，專門將該罪的適用作為“典型”。如“成武田某某妨害傳染病防治案”(3)最高人民法院依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例（第一批） 。“內(nèi)丘梁某某等妨害傳染病防治案”(4)全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批） 。。

然而，采取上述方式喚醒妨害傳染病防治罪無疑與罪刑法定原則形成了緊張的關系。將“按照甲類管理的乙類傳染病”解釋為“甲類傳染病”無異于以擴張解釋之名行類推解釋之實。根據(jù)《傳染病防治法》第三條第二款，甲類傳染病僅限于“鼠疫”“霍亂”?；蛟S新冠肺炎病毒的易傳染性與危害性等已經(jīng)達到“鼠疫”或“霍亂”的級別，并且《刑法》第三百三十條之規(guī)范目的也應當擴張到此層面，但關鍵是，“刑法之法益保護機能的發(fā)揮必須以在刑法文義的射程范圍內(nèi)為前提”[1]。否則，無異于承認立法漏洞，并通過目的性擴張或類推入罪的方式進行不利于被告人的漏洞填補。而國家衛(wèi)健委2020 年第1號公告的語義邏輯已經(jīng)表明，即便對新冠肺炎“采取甲類傳染病的預防、控制措施”，其也只是“乙類傳染病”。如果認為“采取甲類傳染病的預防、控制措施”可以解釋為“甲類傳染病”，必然出現(xiàn)語義邏輯上的矛盾——新冠肺炎屬于“乙類傳染病”并屬于“甲類傳染病”。按照這樣的邏輯，無期徒刑與終身監(jiān)禁不存在任何實質(zhì)性區(qū)別；對行政違法行為的人身限制也可以采取拘役、有期徒刑等刑罰措施。

誠然，“妨害新冠肺炎疫情防治行為具有刑事處罰的相當性”[2]。倘若《刑法》第三百三十條并未嚴格限定傳染病的范圍，在國家衛(wèi)健委宣布采取預防、控制措施后，對于隱瞞疫區(qū)旅居史、拒絕隔離等造成新冠肺炎病毒傳播或嚴重傳播危險的，理當以妨害傳染病防治罪定罪處罰。但作為司法解釋性文件，無論如何都不應脫離刑法解釋學原理的規(guī)范鉗制，以非常時期從嚴從重從快打擊之名，顛覆“立法漏洞立法填補”的原則，并試圖掩蓋“國家失誤國民買單”的事實。

二、刑事政策的及時性與整體從嚴從重性催生刑法立法的反思

本次疫情防疫期間相關涉疫犯罪的上述刑法應對現(xiàn)狀，值得從刑事治理的頂層策略——刑事政策上進行追問。在此基礎上，深入反思我國當前針對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑法立法之不足。

（一） 應對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中刑事政策的及時性與整體從嚴從重性

眾所周知，刑事政策無疑是刑法立法與刑事司法的目標指引。因本次疫情等突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的系列特殊性，處理相關犯罪時，刑事政策不僅沖鋒在前，更容易展現(xiàn)出整體從嚴從重的姿態(tài)。

其一，突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑事政策具有及時性。所謂刑事政策的及時性，是指通過刑事政策的及時調(diào)整以指導立法與司法，從而有效應對違法犯罪。從系統(tǒng)論的角度來看，我國的刑事政策屬于黨和國家社會治理政策系統(tǒng)中的一個子系統(tǒng)。在當代，社會的快速變化發(fā)展催生黨和國家社會公共治理政策的及時調(diào)整。在社會公共治理政策系統(tǒng)內(nèi)部，“基于系統(tǒng)的相對封閉性與內(nèi)部相互參照所形成的自我創(chuàng)生性”[3]，刑事政策自然能夠及時調(diào)整。

在突發(fā)性公共衛(wèi)生事件面前，為快速、有效的防控，政策對立法，尤其是司法的價值導向無疑是及時的。2003 年“非典”疫情防疫期間，刑事政策的及時性相當明顯。“兩高”于當年5 月14 日便出臺了《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《妨害控制傳染病解釋》”） 。本次疫情防疫期間，刑事政策的及時性更為明顯。在國內(nèi)疫情防控的關鍵時期，“兩高兩部”于2020 年2 月6 日便發(fā)布了《妨害疫情防控意見》。隨著國外疫情的爆發(fā)，嚴防輸入病例成為焦點，“兩高兩部”、海關總署于2020 年3 月13 日便發(fā)布了《妨害國境衛(wèi)生檢疫意見》。

然而，及時的刑事政策也是一柄雙刃劍。以本次疫情為例，喚醒妨害傳染病防治罪頗為尷尬：新冠肺炎的易傳播性、公共危害性等決定了必須全面、及時、有效地防控與治理。在立法尚未及時調(diào)整時，司法必須靈活應變。而為了增強司法的應變性，必然需要顧及體系的相對協(xié)調(diào)性與處罰的嚴厲性程度，而不可肆意以重刑處罰。于是，如若適用過失以危險方法危害公共安全罪，無論是基于法條競合還是想象競合的邏輯歸屬，最終仍然是妨害傳染病防治罪的適用；如若適用以危險方法危害公共安全罪，可法定刑起點便是3 年，最高可判處死刑，又明顯處罰過重，畢竟行為人本身也是疫情的受害人。

其二，突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑事政策具有整體從嚴從重性。刑事政策的整體從嚴從重性即是，雖然保持“寬”與“嚴”的相濟，但對違法犯罪的態(tài)度整體上從嚴從重。2003 年“非典”疫情期間出臺的《妨害控制傳染病解釋》對相關犯罪的認定不僅表明了整體的從嚴性，更對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等七類犯罪明確了從重性。本次疫情期間發(fā)布的兩個司法解釋性文件整體上也是如此。如《妨害疫情防控意見》第二部分明確規(guī)定：“依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”；《妨害國境衛(wèi)生檢疫意見》第一部分明確規(guī)定，“要依法及時、從嚴懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫的各類違法犯罪行為”。

縱觀新中國成立后的系列“嚴打”，對于黑惡勢力犯罪、嚴重危及民生與公共安全等相關犯罪的司法認定，整體習慣于該種政策。就突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑事治理，因所處的非常時期與涉及民生、公共衛(wèi)生安全等，整體從嚴從重的刑事政策似乎已是歷史經(jīng)驗的必然選擇。但結(jié)果卻是，在罪與非罪以及此罪與彼罪的臨界點存在爭議時，容易不當?shù)財U張入罪、不當?shù)剡x擇重罪。誠然，法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗?？杉幢闳绱耍膊⒉灰馕吨鴼v史經(jīng)驗的絕對正當。基于“嚴打”政策的學術史考察，整體從嚴從重打擊犯罪的邏輯結(jié)果卻是“犯罪的絕對數(shù)不但得不到有效控制和減少，反而呈現(xiàn)出上升趨勢”[4]。另外，面對本次疫情等突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，一旦出現(xiàn)相應犯罪，刑事治理必然責無旁貸?？杉幢闳绱耍矝]有必要以整體從嚴從重的刑事政策為導向。要知道，在及時性的政策導向下又整體從嚴從重，無異于將刑事治理作為一種應急機制。而這顯然有越俎代庖之嫌，《突發(fā)事件應對法》第八至十條與《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第三、四條等已經(jīng)表明，啟動應急機制應對該類事件的主體是行政機關。

（二） 基于刑事政策的及時性與整體從嚴從重性反思刑法立法之不足

囿于刑事政策總體上屬于非規(guī)范性的“法外政策”在通過刑法規(guī)范實現(xiàn)刑事治理的路徑上須盡可能精準細致。一旦發(fā)現(xiàn)規(guī)范層面的障礙，須深入反思并及時調(diào)整。本次疫情防控期間相關涉疫犯罪的刑法應對所出現(xiàn)的司法解釋性文件過度擴張的問題，在相當程度上受刑事政策之及時性與整體從嚴從重性的價值導向所致。不過，需要深入反思的并非僅僅是刑事政策的“越位”，而是為何立法難以有效抵擋？ 當前的立法有何不足？

突發(fā)性公共衛(wèi)生事件以重大傳染病疫情為首，同時包括生態(tài)安全、生物安全、食品安全等突發(fā)性事件。結(jié)合本次疫情期間相關涉疫犯罪的刑法應對現(xiàn)狀進行全面考察，我國針對該類事件的刑法立法不僅具有明顯的滯后性，更未能形成嚴密的刑事法網(wǎng)。如妨害傳染病防治犯罪、野生動物資源犯罪等立法規(guī)定的滯后，嚴重違規(guī)轉(zhuǎn)基因生物實驗犯罪、基因編輯犯罪立法規(guī)定的闕如等。雖然《刑法修正案（十一） 》已進行了相應回應，但依舊值得反思。

在公共衛(wèi)生犯罪領域，鑒于我國采取相對分散的立法模式，具體犯罪的科學設置便頗為關鍵。值得新增的如非法從事人體或動物基因編輯、克隆胚胎的犯罪；嚴重危害國家人類遺傳資源安全的犯罪；非法處置外來入侵物種的犯罪；嚴重違規(guī)進行轉(zhuǎn)基因生物實驗的犯罪； 等等。就此，雖然《刑法修正案（十一） 》（草案） 一審稿第二十二條、第二十三條、第二十六條將前三種行為設罪置刑，但直到修正案最終通過，對第四種行為都未見回應。如嚴重違規(guī)進行轉(zhuǎn)基因玉米、大豆種子繁育、銷售等行為，當不法程度超越行政違法性時，實務中往往只處罰下游犯罪，即以非法經(jīng)營罪定罪處罰[5]。于是便出現(xiàn)了“處罰下游犯罪而放縱上游犯罪”的悖論。這恐難以與《生物安全法》第三十四條、第七十四條有效銜接。在個罪的修改層面，值得修改的除《刑法》第三百三十條的妨害傳染病防治罪以外，還有第三百三十二條的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。就妨害傳染病防治罪，該罪不僅在病種范圍、行為內(nèi)容上存在缺陷，在主觀罪過、刑罰配置上也存在不足[6]?？杀敬涡薹ㄖ皇沁m度擴張了病種范圍與行為內(nèi)容，并未針對性地廓清主觀罪過與相對應的刑罰配置。就妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，該罪的法定刑明顯畸輕，存在處罰上的漏洞。質(zhì)言之，第三百三十二條與第三百三十條之間存在法條競合關系，且前者屬特殊法條。而前者只有最高3 年的法定刑配置，在引起同樣的甲類傳染病傳播時，處罰結(jié)果明顯失衡。遺憾的是，本次修法也未重視此問題。

在野生動物資源犯罪領域，雖然《刑法修正案（十一） 》（草案） 二審稿第三十五條將以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售《刑法》第三百一十四條第一款規(guī)定以外的陸生野生動物的行為，視情節(jié)嚴重而做犯罪處理。但對于以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售水生野生動物的情形，卻未做考慮。另外，對于以食用為目的養(yǎng)殖或馴養(yǎng)包括珍貴、瀕危野生動物在內(nèi)的野生動物的行為，本次修法自始至終都未曾提及。在大力保護野生動物資源與生物安全的時代，若立法未明確養(yǎng)殖或馴養(yǎng)的合法性邊界，恐易將無實質(zhì)法益侵害性的行為入罪。

在其他相關犯罪領域，值得關注的是《刑法》第四百零九條的傳染病防治失職罪。該罪從瀆職犯罪的維度進一步構(gòu)筑應對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑事治理體系，確有務實性可取。但僅僅將行為主體限定為“從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員”，不僅未能形成嚴密的刑事法網(wǎng)，更易造成刑法“庇官不庇民”的錯覺。而本次修法也未對此予以回應。或許有人會指出，2003 年《妨害控制傳染病解釋》第十六條已將該罪之主體擴張到受衛(wèi)生行政部門委托從事公務的人員，以及雖未列入編制但已從事公務的人員。可問題的關鍵有二：（1） 明顯將其他具有防疫職責的公務人員予以排除，未能與《傳染病防治法》第五至七條有效銜接。（2） 不當限縮主體范圍，未能與《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》相協(xié)調(diào)。

行文至此，針對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑事治理，刑法立法如何修改便成為關鍵。著眼于今后可能出現(xiàn)的類似本次疫情等突發(fā)性公共事件，需深入檢討的問題主要有二：一是立法修改應當秉持何種基本立場；二是在明確前者的基礎上，應匹配何種修法技術針對性修改。

三、刑法立法應對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的基本立場

縱觀當前的刑法立法觀，整體有消極、積極與折中三種立場。不過，最主要的是前兩者之間的較量，折中立場雖然也主張立法積極但重點卻放在如何限制積極之“度”的問題上[7]，與消極立場無根本性差異。因突發(fā)性公共衛(wèi)生事件具有突發(fā)性、緊迫性、公共性、嚴重性、復雜性、影響深遠性等特質(zhì)，所以主張刑法立法應當停止或最小限度犯罪化以及注重結(jié)果本位的消極刑法立法觀，并不適宜。

消極的刑法立法觀雖然基于古典自由主義的法哲學基礎以及我國現(xiàn)代刑事法治初級階段的客觀事實而強調(diào)刑法的司法法屬性，提倡刑法參與社會治理的最小化[8]。但關鍵問題有二：一是，犯罪學的當代發(fā)展早已證明，古典自由主義的“理性人”與“契約”假定不僅缺乏應然層面的理論自洽，更缺乏實然層面的社會基礎[9]。二是，通過堅守刑法的司法法屬性與僵化的結(jié)果本位主義，以回應日新月異的社會需求，看似苦心經(jīng)營以罪刑法定為核心的現(xiàn)代刑事法治理念，實質(zhì)上卻以刑事政策為推手，借助擴張解釋這一工具來證成行為的處罰必要性，繼而掏空罪刑法定的內(nèi)涵。就突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑法立法而言：本次疫情不僅暴露出刑法之內(nèi)公共衛(wèi)生安全與生態(tài)安全等方面的立法短板，還暴露出刑法之外，如《傳染病防治法》等法律中相關內(nèi)容的立法短板。依舊恪守消極的刑法立法觀，可能有待斟酌。

應當認為，就該類事件的刑法立法，以社會實際需求為核心，主張刑法積極靈活的參與社會治理[10]，并對危害后果難以預測的不法行為適度提前預防的積極刑法立法觀，更為妥當。

一般而言，支撐該立場的主要理由在于：（1） 不爭的風險社會中危險的難以避免性與危險現(xiàn)實化的嚴重性，以及社會快速發(fā)展與日益增加的社會需求等，推動刑法立法的積極轉(zhuǎn)向。（2） 古典契約式自由主義理念難以實現(xiàn)刑事治理的有效性，刑事政策的功能性要求刑法立法的功能性與工具性[11]。（3） 后勞教時代刑行銜接的完善需求暗含著刑法體系調(diào)整的必要性。（4） 晚近刑法的修正內(nèi)容具有整體的正當性，并不違反刑法的謙抑性，或新罪的增設已不可固守傳統(tǒng)的刑法謙抑性[12]。（5） 刑法權威需要維護，有效的刑事治理需要通過積極、靈活的立法調(diào)整，以強化刑罰的積極一般預防。（6） 傳統(tǒng)“厲而不嚴”的刑法結(jié)構(gòu)并不合理，需要實現(xiàn)“嚴而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向。（7） 晚近的刑法修正與國際上德國、日本等國近年立法活躍的趨勢“不謀而合”(5)本文否認這一點。我國刑法立法是否需要相對積極，應當以我國國情為根本，而非跟隨國際潮流。。（8） 積極的刑法立法并非激進的刑法立法，而是按照謙抑的法益保護原則增設新罪，從“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當?shù)奶幜P”，并不存在違反法益保護原則或“大國法治”的要求等[13]。

在上述理由的基礎之上，本文進一步認為：積極的刑法立法觀還以國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化為基礎。黨的十九屆四中全會提出，要全面推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。而“法治是國家治理現(xiàn)代化的根本路徑和重要標志”[14]。提升國家治理體系的現(xiàn)代化，離不開法律規(guī)范體系的現(xiàn)代化，“提升國家治理能力的現(xiàn)代化，核心是要實現(xiàn)法治能力的現(xiàn)代化”[15]。作為法治的重要組成部分，刑事治理體系和刑事治理能力的現(xiàn)代化命題不僅應運而生，更成為刑法立法與刑事司法的時代基石。因此，提升刑事治理體系的現(xiàn)代化要求積極推進刑法立法體系的現(xiàn)代化調(diào)整；提升刑事治理能力的現(xiàn)代化要求現(xiàn)代化的刑法立法為刑事司法提供規(guī)范支撐。

改革開放四十余年，我國社會的和諧與經(jīng)濟的高速、穩(wěn)定、持續(xù)發(fā)展等，已充分證實國家治理體系和治理能力的優(yōu)越性。其間的重要緣由便是，國家對快速變動與發(fā)展的社會以及相應問題的及時、準確把握，并基于此而及時提出新的治理方式。在此種治理方式中，犯罪化擴張的本質(zhì)是刑事治理之必要任務的分攤。即便可能存在個別象征性立法，也是社會治理的特殊需求以及國家必要價值觀念的特殊引導；即便可能存在個別象征性立法，也并非拒絕或限制當前修改條文、增設新罪的理由； 即便可能存在個別象征性立法，也不能簡單地據(jù)此斷言，積極、靈活的刑法立法所帶來的犯罪化擴張現(xiàn)象整體上弊大于利。

暫且不論積極之“度”是否容易準確把握、附帶性防控風險的解決方案是否全然奏效，相對于消極刑法立法觀的理論邏輯與實踐樣態(tài)，積極的刑法立法觀無疑更為務實。其不僅注重及時回應突發(fā)性公共衛(wèi)生安全等重大事件的社會需求，還注重刑法立法的靈活性、應變性、預防性，與國家“問題導向”式的社會治理模式以及國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型相吻合。其不僅重視刑法之內(nèi)的社會與制度問題，還重視刑法之外的社會與制度問題。其不僅注重解剖正當積極與過度積極所帶來的制度風險，更提出了有針對性的解決方案(6)如立法程序的科學化、公正化與透明化；刑罰的輕緩化或輕犯罪法的建構(gòu)；刑罰多元化與現(xiàn)代化的建構(gòu)； 建構(gòu)雙軌制立法模式或多軌制立法模式；傳統(tǒng)教義學理論的及時更新與本土化創(chuàng)新；等等。。

基于上述論證，就今后可能出現(xiàn)的突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑法立法修改，需以積極的刑法立法觀為基本立場。第一，我國當前針對該類事件的刑法立法存在明顯的不足。傳染病防治失職罪等犯罪，在其規(guī)制的領域內(nèi)明顯存在解釋論難以合理填補的漏洞；嚴重違規(guī)的轉(zhuǎn)基因生物實驗、以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售水生野生動物等行為，尚未得到有效規(guī)制。第二，本次疫情再次表明，突發(fā)性公共衛(wèi)生事件極具突發(fā)性、公共性、嚴重性等特質(zhì)。仍然固守傳統(tǒng)事后性、結(jié)果本位的刑法立法模式已不識時務。一旦危險或結(jié)果發(fā)生，刑事治理的功能與效果不僅可能受到嚴重影響，更有可能因立法的滯后而產(chǎn)生制度上的風險。并且，從“非典”疫情到“甲型H1N1”疫情再到本次疫情的發(fā)生、發(fā)展、危害與控制來看，對難以預測危害程度的不法行為的適度提前控制，總體比結(jié)果出現(xiàn)后才“亡羊補牢”要好。畢竟，“在風險社會里，過去喪失了它決定現(xiàn)在的權力，取而代之的是未來”[16]。再加之基于本次疫情之國外應對的考察，不少國家的立法都有積極的表現(xiàn)。如日本內(nèi)閣緊急通過的《新型流感等對策特別措施法》修正案規(guī)定，自2020 年3 月15 日起禁止口罩倒賣行為，違者將面臨1 年以下的徒刑或100 萬日元以下的罰款[17]。第三，刑事治理上不能將傳統(tǒng)的重刑、監(jiān)禁刑奉為圭臬，而應當開啟刑罰輕緩化、多元化的改革之路。即便對犯罪化的擴張保持消極的態(tài)度，但針對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件相關犯罪的刑罰體系也應當從輕緩化、多元化的現(xiàn)代化方向進行調(diào)整。一次突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的爆發(fā)，無疑會導致相應直接類型犯罪與關聯(lián)類型犯罪的激增。如果依舊堅持消極的刑法立法觀，忽視當前刑罰體系的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向，一旦再次遭遇該類事件，刑事執(zhí)行等機關的壓力可想而知。第四，針對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的整體立法應對已形成二元制裁模式，刑法立法的積極預防并非意味著刑法“管的過寬”，而是進一步修補與完善，以推進刑事治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。并且，刑法積極參與突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的治理，并非僅僅是犯罪化的擴張，更多的涉及犯罪化的調(diào)整與刑罰制度的調(diào)整，涉及刑行銜接層面相應行政法律規(guī)范的附帶性調(diào)整與相應訴訟程序或制度的附帶性調(diào)整。當然，由此也不可避免地面臨正當積極尤其是過度積極的制度風險，但這并非不可控制。

四、刑法立法應對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的配套技術

就突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，刑法立法的修改秉承積極刑法立法觀的同時，如何避免相應制度風險，須緊扣該類事件之于其他危害社會事件刑法立法的共性與個性，通過相應配套的技術措施針對性修法。

（一） 結(jié)合醫(yī)學、生物科學等實證基礎科學預測與決策

我國《立法法》第六條明確了科學立法的基本原則，要求“立法觀念的科學性、立法內(nèi)容的科學性和立法技術的科學性”[18]。就突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑法立法修改，秉承積極的刑法立法觀，重點關注公共衛(wèi)生犯罪與野生動物資源犯罪等領域之后，如何盡可能確保今后條文修改與新罪增設的科學性，如何避免不當?shù)那榫w性立法或象征性立法，首當其沖的是需要做好條文起草前的系列工作。因此，立法的科學預測與決策尤為重要。

鑒于立法預測與決策環(huán)節(jié)之于科學立法的重要性，鑒于晚近刑法立法存在依靠直覺經(jīng)驗或被網(wǎng)絡輿論、非理性民意誘導的嫌疑(7)典型的如危險駕駛罪的設置。，鑒于治理突發(fā)性公共衛(wèi)生事件所涉內(nèi)容的特殊性、所涉學科知識的專屬性，針對該類事件刑法立法的預測與決策，不僅要強調(diào)社會民意等實證基礎，更要緊密結(jié)合醫(yī)學、生物科學等領域的實證基礎，從而避免經(jīng)驗判斷的偏差、非理性民意的左右等。畢竟，“國家治理體系雖居于核心地位，但也僅是總社會治理體系下的一個體系，尚需其他對該技術資源的掌握者”[19]。因此，對妨害傳染病防治罪的修改，將傳染病的類型與等級范圍限定為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”是否科學； 對妨害國境衛(wèi)生檢疫罪是否需要適度調(diào)整法定刑； 對傳染病防治失職罪是否需要將其行為主體的范圍拓寬為“從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員和其他依法從事傳染病防治公務的人員”[20]等等，可能需要在收集與整合相關數(shù)據(jù)信息的基礎之上，結(jié)合現(xiàn)代醫(yī)學對“非典”以及本次新冠肺炎等突發(fā)性傳染病的突發(fā)根源、傳播途徑、傳染性程度、危害性程度、可控性程度與防疫難度等，進行科學預測與決策。還譬如，部分醫(yī)學研究表明，本次新冠肺炎病毒可能源于野生動物[21]。為防患于未然，對于以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售水生野生動物的行為是否值得增設新罪，便需要通過相應實證基礎進行科學預測與決策。再譬如，對于一些嚴重違規(guī)的轉(zhuǎn)基因生物實驗是否可以適度超前立法，不僅需要廣泛收集社會需求等數(shù)據(jù)信息，更需要結(jié)合現(xiàn)代醫(yī)學、相關生物科學等科學預測立法的現(xiàn)實需求性與可能收到的預防效果。不僅需要結(jié)合行為的應罰性與需罰性綜合評價設罪置刑的必要性和可行性，更需要綜合包括刑事訴訟法在內(nèi)的刑事法律體系，以及整體法秩序的連貫性與融慣性，全方位權衡而科學作出決策。

（二） 借助反思性平衡方法實現(xiàn)法益、用語、罪刑等方面的平衡

反思性平衡通過深思熟慮的道德判斷、普遍的道德原則與具體問題的理論背景來實現(xiàn)。其是達至公共理性、協(xié)商民主、重疊共識的重要品質(zhì)。如羅爾斯所言，“它是一種平衡，因為我們的原則和判斷最后達到了和諧；而它又是反思性的，因為我們知道我們的判斷符合什么樣的原則以及是在什么前提下提出的?！盵22]該方法雖然在倫理哲學領域存在一定爭議[23]，但仍然是當前解決倫理學，尤其是社會學、法學相關問題的重要方法。

應當認為，該種方法可以作為一種配套技術用于突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的立法修改與新罪增設。如所周知，刑法立法、修法的本質(zhì)是基于社會生活的實際需求，解決實際社會問題。而在此過程中，本身需要全面而深入地反思如何取得入罪必要性與可行性的平衡[24]，反思如何取得法益保護、條文用語、罪刑關系等方面的平衡，以避免積極立法所帶來的相應風險以及刑法的過度工具化。

基于反思性平衡方法，就突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑法立法，整體而言，與網(wǎng)絡犯罪、恐怖主義犯罪等其他方面的刑法立法，存在“個性”與“共性”的關系。因而，在突出“個性”的同時，需要在法益保護、條文用語、罪刑關系、靈活修改條文、增設新罪的必要性與刑法的安定性等方面，與其他方面的刑法立法之“共性”取得實質(zhì)的平衡。

具體而言，因突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的“公共性”與“復雜性”，積極、靈活的立法可能會為了強化對集體法益的保護而淡化作為內(nèi)核的個體法益，需要在集體法益與個體法益之間取得平衡。由此，針對妨害傳染病防治罪的修改，宜將該罪的主觀罪過明確為犯罪故意，或者明確故意、過失的行為類型與相應的危險或?qū)嵑討B(tài)，盡量避免設置淡化個體法益的過失抽象危險犯，或者將過失的抽象危險犯限定在極小的適用空間之內(nèi)。

因突發(fā)性公共衛(wèi)生事件之刑法立法涉及條文修改與增設新罪，需要取得立法用語上明確性與模糊性的平衡。因為，條文的修改與新罪的增設，除了回應民眾相對熟悉的突發(fā)性傳染病事件、關聯(lián)性的野生動物資源保護、生態(tài)環(huán)境治理等內(nèi)容之外，還涉及回應非法采集我國人類遺傳資源等民眾相對陌生的其他關聯(lián)內(nèi)容；除了涉及刑法對當前疫情等關聯(lián)性衛(wèi)生事件的回應，還涉及對非法從事基因編輯或克隆人類、動物胚胎等活動的適度前瞻性預防。如對于妨害傳染病防治罪的修改，在增強立法當前的適應性與今后的應變性之間，或許可以適度模糊“傳染病”范圍的表述，或在《傳染病防治法》的修改上做好銜接；在增強立法應變性與防止司法擅斷性之間，或許可以直接明確主觀罪過。

因突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的“突發(fā)性”與“影響深遠性”，積極、靈活的立法可能會侵蝕刑法的安定性，需要在安定性與靈活性之間取得平衡。就其安定性，并非指盡量限制條文修改或新罪增設，更非強調(diào)國民對行為的預測可能性。而是重點定位于當前相對穩(wěn)定的刑法體系，即將突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑法立法修改與新罪增設，放在當前相對穩(wěn)定的章節(jié)框架結(jié)構(gòu)中。要知道，為了所謂的安定而限制條文的修改或新罪的增設，無異于要求刑法漠視社會生活的實際需求。另外，在媒體極為發(fā)達的當下，即便積極地修改刑法、增設新罪，也無法據(jù)此斷言損害了國民對行為的預測可能性[25]。就其靈活性，除了定位于妨害傳染病防治罪等必要條文的修改和非法處置外來入侵物種犯罪等新罪的增設之外，還需要進一步定位于“雙軌制”的立法模式。即基于靈活預防的考慮，在現(xiàn)有章節(jié)框架之下修改條文、增設新罪的同時，配套性修改《傳染病防治法》等法律中的相應條文。若今后新出現(xiàn)的突發(fā)性公共衛(wèi)生事件導致刑法立法“捉襟見肘”，有必要通過單行刑法來及時應對。

因突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的“緊迫性”與“嚴重性”，刑法應對容易受及時性、整體從嚴從重性的刑事政策的影響，需要在犯罪化的擴張與刑罰的輕緩化之間取得平衡。如對污染環(huán)境罪的修改，在罪狀本身已模糊化設置的同時應當謹慎加重法定刑或原則上無須加重法定刑。否則，容易形成“又嚴又厲”的邏輯效果，以至于在犯罪人如何加入生態(tài)修復的問題上陷入矛盾。

（三） 運用體系思維實現(xiàn)刑法之內(nèi)與刑法之外的協(xié)調(diào)

為全面推進依法治國，黨的十八屆四中全會提出建設中國特色社會主義法治體系，其中包括形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系?；谖覈攲釉O計的規(guī)范洞察，無論是整體法治還是刑事法治，無論是刑法立法還是刑事司法，都離不開體系思維——立足于整體性與邏輯性來認識與處理事物之間的關系的思維方法。在法學領域中，體系思維“是實現(xiàn)包括法律在內(nèi)的諸多因素的一致性、融貫性（的思維方法） ”[26]，與單純立足于“結(jié)合論”或“統(tǒng)一論”的整體思維存在根本性區(qū)別。通過法律手段治理社會時，該種思維方法不僅立足于整體進行體系性思考，更注重精細論證、合乎情理的邏輯思考。因為“只有邏輯才能確定，究竟何時才存在一個真正的體系以及將一個認知領域體系化意味著什么”[27]?；诜e極刑法立法觀的基本立場，針對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑法立法，必須注重該種思維方法的運用，堅持刑事一體化觀念，兼顧刑事政策、實體法與程序法的精誠協(xié)作；堅持法秩序的統(tǒng)一性原理，兼顧刑法與相應行政法之規(guī)范目的的融貫和形式邏輯的連貫。

一方面，堅持刑事一體化觀念。對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的條文修改或新罪增設并非簡單的就事論事，而是刑事一體化觀念的踐行，即刑法與刑事政策、刑事訴訟的全方位參與，以融通學科聯(lián)系，解決現(xiàn)實問題。在刑事政策的維度，鑒于其對刑法立法的目標設定機能，鑒于其與刑法規(guī)范之間的距離，立法的修改必須盡可能以精準化的政策導向為前提。既要避免簡單機械的“從嚴”或“從寬”，也要避免大而化之的“寬嚴相濟”。在刑事訴訟的維度，鑒于突發(fā)性公共衛(wèi)生事件不僅催生大量犯罪，且因事件防控等多方原因造成訴訟上的障礙，如因本次疫情，不僅辯護律師及時會見犯罪嫌疑人、被告人面臨諸多障礙，偵查機關、公訴機關及時提訊犯罪嫌疑人、被告人更是如此。在人數(shù)較多的共同犯罪案件中，審判機關審判工作的及時展開也面臨諸多障礙。因此，針對該類事件進行刑法立法修改的同時，需及時配套性調(diào)整刑事訴訟法中關于強制措施、偵查期限、審查起訴期限、審判期限等方面的相應規(guī)定。

另一方面，堅持法秩序的統(tǒng)一性原理。所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法、行政法等多個法域構(gòu)成的整體法秩序的和諧無矛盾。該原理不僅是西方法學方法論中的命題，更是中國法治體系建設與法治體系實施上的要求；不僅是刑法解釋與適用中的當然性假定前提與最終夙愿，更是刑法立法中刑法內(nèi)部體系與外部體系和諧無矛盾的理性要求。在全面推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，針對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的刑事治理，并非某個刑法條文的改動或某個新罪的增設，而涉及刑法內(nèi)部體系性的優(yōu)化與刑法外部、刑法與相應行政法的體系性優(yōu)化。就刑法內(nèi)部體系，不僅可能涉及妨害傳染病防治罪、傳染病防治失職罪等犯罪的修改，還可能涉及嚴重危害國家人類遺傳資源安全、非法處置外來入侵物種、嚴重違規(guī)轉(zhuǎn)基因生物實驗等犯罪的增設。不僅涉及前述犯罪化的調(diào)整，還涉及妨害國境衛(wèi)生檢疫罪等犯罪之法定刑的調(diào)整以及相應刑罰制度的增設。如對于過失引起傳染病傳播危險的行為專門設置輕微法定刑，增設復權制度與微罪的前科消滅制度，增設特別緩刑制度等。就刑法體系外部：（1） 基于刑法的立法修改而配套性修改《傳染病防治法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《突發(fā)事件應對法》等法律中的相應條文。譬如，修改《傳染病防治法》與《國境衛(wèi)生檢疫法》中傳染病的分類與認定依據(jù)、行為主體與法律責任等，從而實現(xiàn)與刑法相應條文緊密且有效的銜接。（2） 基于刑法的立法修改而配套性修改《治安管理處罰法》中的相應條文。如在該法“違反治安管理的行為和處罰”專章中增設“妨害公共衛(wèi)生的行為和處罰”專節(jié)，調(diào)整與細化阻礙疫情防控公務、暴力傷醫(yī)等行為。

五、結(jié)語

風險社會的今天，諸如本次疫情、“非典”“甲型H1N1 流感”等突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的爆發(fā)，不僅涉及公共衛(wèi)生犯罪的治理問題，還涉及連鎖性的生物安全犯罪、生態(tài)安全犯罪等方面的綜合治理問題。為從容應對今后可能出現(xiàn)的突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，不能過分苛求通過刑事司法來增強刑事治理的應變性與應變能力，而應當在堅持相對克制的刑事司法觀的同時，注重與強化刑法立法任務的必要分攤，并以積極的刑法立法觀為基本立場。