孫其華

（中國社會科學(xué)院大學(xué) 法學(xué)系，北京102488）

一、問題的提出

量刑建議，是指檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案情，對被告人所應(yīng)當(dāng)適用的刑罰種類、幅度等向法院提出的建議[1]。二十余年來，我國量刑建議制度經(jīng)歷了“從實踐到理論”的發(fā)展過程：1996 年《刑事訴訟法》出臺后不久，部分基層檢察院即開始嘗試開展量刑建議改革[2]；2010 年10 月“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》與最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》的發(fā)布，標(biāo)志著量刑建議制度在我國司法解釋中的正式確立[3]。盡管“量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的下位權(quán)能，量刑建議對法院的最終量刑并無約束力”已成為基本理論共識[4]，但彼時各界對于量刑建議的擔(dān)憂卻始終存在：檢察官所提出的量刑建議可能會對法官產(chǎn)生絕對影響力，從而威脅法官對案件的裁量權(quán)。

雖然量刑建議制度似乎帶有“侵入”審判權(quán)的“原罪”，但隨著量刑規(guī)范化改革的逐漸展開與深入，學(xué)界對量刑建議的反應(yīng)逐漸從最初的懷疑甚至反對轉(zhuǎn)變?yōu)榻邮芘c認(rèn)可[5]。然而自2016 年以來，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度逐漸“入法”的過程中，伴隨著確定刑量刑建議改革的深入推進(jìn)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下量刑建議“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則的確立，量刑建議的采納機(jī)制與標(biāo)準(zhǔn)問題及其所引發(fā)的檢法沖突再次成為爭議焦點。應(yīng)當(dāng)如何理解量刑建議的“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則？ 在法院是否采納量刑建議的問題上，是否存在具有可行性的標(biāo)準(zhǔn)？ 在采納與不采納之間，法院究竟有多大的審查權(quán)限與裁量空間？ 為回答上述問題，有必要對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中量刑建議的采納規(guī)則予以規(guī)范性考察。由于《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》） 新增的第二百零一條集中規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中量刑建議的采納機(jī)制，并實質(zhì)上暗含了量刑建議的采納標(biāo)準(zhǔn)，因而事實上有關(guān)量刑建議采納標(biāo)準(zhǔn)的法律制度供給是相對充分的，上述問題中的絕大部分實際上是解釋論層面而非立法論層面的問題。有鑒于此，本文擬對《刑事訴訟法》第二百零一條的功能定位與法律規(guī)范的形成過程進(jìn)行系統(tǒng)梳理，并以此為基礎(chǔ)對該條款展開法解釋學(xué)分析，借以初步構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中量刑建議的層次性采納標(biāo)準(zhǔn)。

二、《刑事訴訟法》第二百零一條的功能定位與立法回溯

（一） 功能定位

自2014 年中共十八屆四中全會首次提出“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的頂層設(shè)計以來，隨著2018 年《刑事訴訟法》的修訂與“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》） 與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《檢察院規(guī)則》） 的相繼出臺，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為我國刑事訴訟基本原則與重要程序的法律地位得以正式確立，該制度逐漸從理論研究與先行試點走向了系統(tǒng)性的法治實踐。其中，量刑建議機(jī)制成為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中承上啟下的重要一環(huán)：一方面，量刑建議既是被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的結(jié)果載體，也是控辯協(xié)商的有效成果；另一方面，由于在被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，定罪問題實質(zhì)上已不存在較大爭議，因而法官對量刑建議的審查與裁量將成為審判程序的核心環(huán)節(jié)[6]。在被追訴人不認(rèn)罪認(rèn)罰的普通刑事案件中，無論量刑建議確定與否，其都僅是并無強(qiáng)制效力的“建議”，在法院后續(xù)的量刑環(huán)節(jié)中僅具有參考性意義。然而由于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下控辯雙方“公力合作”的特殊制度背景，自認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序試點以來，在司法實踐層面，量刑建議的采納率一直較高，法院對控辯雙方所達(dá)成的量刑協(xié)議一般都給予了尊重和接受[7]。在此期間，檢法機(jī)關(guān)圍繞量刑建議的采納與否展開博弈，而《刑事訴訟法》第二百零一條的功能即是試圖以立法形式在上述檢法博弈中達(dá)致一種微妙的“衡平”：在確立法院對量刑建議“一般應(yīng)當(dāng)采納”的基礎(chǔ)上，明確量刑建議的采納標(biāo)準(zhǔn)，以此賦予法院充分的裁量空間與審查權(quán)限，進(jìn)而實現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)與法院裁判權(quán)間的相互制約與平衡。

（二） 立法回溯

第二百零一條是2018 年《刑事訴訟法》修改時新增的條款，因而欲回溯該條款的立法歷史，2018 年《刑事訴訟法》（修正草案） 一審稿與二次審議稿是僅有的可資參照的法律文件?！缎淌略V訟法》（修正草案） 一審稿與二次審議稿中的相關(guān)規(guī)定同現(xiàn)行《刑事訴訟法》相比大體一致，二者的主要差異有二：一是檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的條件，二是被告人、辯護(hù)人提出異議的后果。雖然上述兩項差異并未涉及量刑建議的具體采納標(biāo)準(zhǔn)問題，但均對量刑建議的采納機(jī)制產(chǎn)生了一定的影響，因而在系統(tǒng)論述量刑建議采納標(biāo)準(zhǔn)之前，有必要對相關(guān)立法沿革作一簡要梳理，為下文論述掃清可能的障礙。

就檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的條件而言，《刑事訴訟法》（修正草案） 一審稿并未對檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的時間作出限制性規(guī)定，理論上檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的審判程序中可以隨時行使其量刑建議調(diào)整權(quán)。如此表述可能導(dǎo)致實踐中檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整權(quán)行使的隨意性，難以保障量刑建議采納機(jī)制運行的基本穩(wěn)定。既然量刑建議是檢察機(jī)關(guān)同被追訴人的平等、自愿協(xié)商后作出的司法承諾，在被追訴人并未反悔，且適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的基本條件并未發(fā)生重大變化的情形下，若檢察機(jī)關(guān)“出爾反爾”地擅自調(diào)整了量刑建議，則勢必會對司法權(quán)威造成損害[8]。而二次審議稿為量刑建議調(diào)整權(quán)的行使增設(shè)了“量刑建議明顯不當(dāng)”“被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議”兩項前置性條件：前一條件的滿足意味著量刑建議本身的合理性存疑，而后一條件的出現(xiàn)則意味著辯方實際上并不接受量刑建議，控辯協(xié)商已經(jīng)破裂。兩項條件的增設(shè)意味著檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整權(quán)的行使必須“師出有名”，一定程度上減輕了該權(quán)力行使的恣意性。此外，與2016 年“兩高三部”《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰，從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》） 中法院在“量刑建議明顯不當(dāng)”時即應(yīng)當(dāng)依法作出判決，檢察機(jī)關(guān)無法實質(zhì)介入的情形不同，《刑事訴訟法》（修正草案） 二次審議稿在“量刑建議明顯不當(dāng)”的情況下賦予了檢察機(jī)關(guān)以量刑建議調(diào)整權(quán)，2018 年《刑事訴訟法》也沿用了二次審議稿的這一修正。

就被告人、辯護(hù)人提出異議的法律后果而言，《刑事訴訟法》（修正草案） 一審稿與二次審議稿均沿用了《試點辦法》中的表述，規(guī)定被告人、辯護(hù)人提出異議必然導(dǎo)致法院不采納量刑建議、依法作出判決。而《刑事訴訟法》第二百零一條則對被告人、辯護(hù)人異議的法律效力進(jìn)行了限縮：被告人、辯護(hù)人所提出的異議僅可引發(fā)檢察機(jī)關(guān)行使量刑建議調(diào)整權(quán)，只要檢察機(jī)關(guān)調(diào)整了量刑建議，無論調(diào)整后辯方是否依然有異議，只要調(diào)整后的量刑建議并無明顯不當(dāng)，法院就應(yīng)當(dāng)采納調(diào)整后的量刑建議。此時辯方若仍有異議，便只能在案件的后續(xù)審理程序中通過上訴或申訴等其他方式提出。由此，從《刑事訴訟法》（修正草案） 一審稿與二次審議稿到2018 年《刑事訴訟法》，被告人、辯護(hù)人異議權(quán)從剛性的直接阻卻法院采納量刑建議的“利器”變?yōu)槿嵝缘囊l(fā)檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的程序性權(quán)利。但在此過程中，被告方異議權(quán)僅能產(chǎn)生一次引發(fā)檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的效果，不能對量刑建議的最終采納與否造成影響，從而使得法官在采納量刑建議過程中的主導(dǎo)權(quán)得到重申。

三、“一般應(yīng)當(dāng)采納”的規(guī)范性考察

“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則在量刑建議的采納標(biāo)準(zhǔn)中具有基礎(chǔ)性地位。盡管“一般應(yīng)當(dāng)”并非嚴(yán)格意義上的法律用語，但其在我國現(xiàn)行法律與司法解釋中卻時有出現(xiàn)。經(jīng)過初步檢索，現(xiàn)行法律中使用“一般應(yīng)當(dāng)”表述至少八處，分別為《刑事訴訟法》第二百零一條、《繼承法》第十三條、《立法法》第二十九條、《監(jiān)察法》第三十四條、《土地管理法》第三十三條、《人民陪審員法》第五條、《檔案法》第十九條與《中國人民解放軍軍官軍銜條例》第十八條。而以《指導(dǎo)意見》為代表，相關(guān)刑事法司法解釋中使用“一般應(yīng)當(dāng)”表述的情形則更為常見。具有模糊性的“一般”與具有強(qiáng)制意味的“應(yīng)當(dāng)”相結(jié)合，不僅在文義上減損了《刑事訴訟法》第二百零一條第一款的明確性，也易導(dǎo)致司法實踐中量刑建議采納標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)不統(tǒng)一。通過梳理現(xiàn)有文獻(xiàn)不難發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)者大多認(rèn)同現(xiàn)行立法對認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議的采納所適用的“一般應(yīng)當(dāng)+例外情形”的規(guī)定模式，但對“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則的內(nèi)涵與外延則莫衷一是?！耙话銘?yīng)當(dāng)采納”到底意味著“應(yīng)當(dāng)采納”還是“原則上采納，例外不采納”？ 如果是前者，則“一般”的表述豈非純屬冗余？ 如果是后者，則新的問題在于，學(xué)界對于“例外”的具體意涵同樣存在不同認(rèn)識?！耙话銘?yīng)當(dāng)采納”是《刑事訴訟法》第二百零一條第一款的核心內(nèi)容，對這一規(guī)則的理解直接影響了對后續(xù)“例外情形”的理解與適用。因此，在深入分析《刑事訴訟法》第二百零一條的“例外情形”前，有必要對“一般應(yīng)當(dāng)”規(guī)則進(jìn)行規(guī)范性考察。

運用歷史解釋方法，回溯《刑事訴訟法》第二百零一條的立法歷史，不難發(fā)現(xiàn)雖然“一般應(yīng)當(dāng)”的表述失之明確，但其始終存在于有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的各類法律規(guī)范與文件中： “兩高三部”《試點辦法》第二十條首次以書面形式明確了“一般應(yīng)當(dāng)采納”，即除五種情形外，“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”；2018 年修訂的《刑事訴訟法》將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點經(jīng)驗上升為法律，同時沿襲了《試點辦法》中涉及量刑建議采納機(jī)制的絕大部分規(guī)定。2019 年10 月11 日“兩高三部”發(fā)布《指導(dǎo)意見》，確立了相關(guān)配套機(jī)制。在這一過程中，“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則的強(qiáng)制性不斷提升，其從最初的法官采納量刑建議的指引性規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制性法律規(guī)范；易言之，《指導(dǎo)意見》事實上已將“一般應(yīng)當(dāng)”解釋為“應(yīng)當(dāng)”，這在一定程度上重塑了量刑建議的采納機(jī)制[9]。

對“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則作目的解釋，可以明確其鼓勵法官迅速采納符合法定條件的量刑建議的立法目的。如上文所述，量刑建議作為承載審查起訴階段控辯雙方合意的載體，在起訴與審判中起到承上啟下的重要作用。從審判機(jī)關(guān)角度而言，量刑建議采納機(jī)制的功能在于推動法官對符合法定條件的量刑建議的迅速采納，法院作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)尊重控辯協(xié)商所形成的量刑建議，推動認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的良性高效運行；而從被告方的角度看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度運行的內(nèi)在驅(qū)動力在于辯方對量刑建議所體現(xiàn)的實體從寬的追求，這種追求促使其放棄普通刑事訴訟程序中截然對抗的訴訟立場，作出有利于己方的訴訟選擇[10]。由于檢察機(jī)關(guān)所提出的量刑建議并不具有終局裁判的法律效力，從寬所產(chǎn)生的訴訟利益無法在審前階段兌現(xiàn)，因而審判階段才是辯方獲得從寬利益的真正環(huán)節(jié)。如果立法未能肯定檢察機(jī)關(guān)在審前階段所作出“承諾”的效力，怠于保護(hù)被追訴人的信賴?yán)?，無法在庭審環(huán)節(jié)兌現(xiàn)審前階段檢察機(jī)關(guān)所“承諾”的從寬利益，則認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序?qū)⑹テ溥\作的正當(dāng)性根基。

從文義解釋的角度看，與“一般”相對的是“例外”，在量刑建議采納機(jī)制中，對這種“例外”情形的規(guī)定則集中體現(xiàn)在第二百零一條第一款的后半部分與第二款中?！耙话?例外”的立法模式為法官行使量刑建議審查權(quán)、決定是否最終采納量刑建議預(yù)留了空間。此時對“一般”與“例外”的判斷體現(xiàn)了法官裁判權(quán)與檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)之間的博弈，通過賦予法官審查權(quán)的方式，量刑建議對審判結(jié)果的強(qiáng)大影響力得到了一定程度的限縮，此時法院的裁判權(quán)并未受到限制，而是依然承擔(dān)了保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件底線性公平正義的作用。由于“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則的高度原則化，《刑事訴訟法》第二百零一條第一款后半部分、第二款中的例外規(guī)定的判斷才是法官行使量刑建議審查權(quán)的重點所在。

總之，“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則不僅自始存在于有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中量刑建議采納機(jī)制的規(guī)定中，且其強(qiáng)制力日益提升，體現(xiàn)了量刑建議對法官量刑裁量權(quán)拘束力的不斷增強(qiáng)； 但與此同時，法官在定罪量刑時絕非完全受制于檢察機(jī)關(guān)所提出的量刑建議，而是仍然擁有較大的裁量空間，但這種裁量空間主要體現(xiàn)在“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則的例外規(guī)定，即《刑事訴訟法》第二百零一條第一款后半部分與第二款量刑建議采納的程序啟動標(biāo)準(zhǔn)與實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，通過立法者對法官不采納量刑建議的“例外”情形的列舉得以保留。

四、量刑建議采納的程序啟動標(biāo)準(zhǔn)

《刑事訴訟法》第二百零一條第一款后半部分中的五項內(nèi)容為“一般應(yīng)當(dāng)采納”的原則性規(guī)定的程序性例外情形，也是法官對量刑建議進(jìn)行首次審查時所必須審查的內(nèi)容。若不符合除外情形的相關(guān)規(guī)定，表明量刑建議的提出符合相關(guān)程序性標(biāo)準(zhǔn)，從而使得量刑建議得以進(jìn)入下一步實質(zhì)審查程序，由法官對量刑建議的具體進(jìn)行考察；若符合例外情形的規(guī)定，則表明該案中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬違背了控辯協(xié)商程序所必須具備的合法性、被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性與法律推理前提之真實性，從而導(dǎo)致量刑建議自始無效，不能引發(fā)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的啟動。其中，第五項“其他可能影響公正審判的情形”屬于概括性規(guī)定，用于對前四項規(guī)定未包含的內(nèi)容進(jìn)行“兜底”，以應(yīng)對司法實踐中隨時可能產(chǎn)生的新情況、新問題，因而本章僅圍繞第二百零一條第一款中的前四項展開剖析。

根據(jù)《刑事訴訟法》第二百零一條第一款后半部分中五項例外規(guī)定的具體內(nèi)容，量刑建議采納的程序啟動標(biāo)準(zhǔn)具有三重內(nèi)涵，分別為控辯協(xié)商程序之合法性、被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰之自愿性與法律推理前提之真實性。

（一） 控辯協(xié)商程序之合法性：第一款第一項

按照《刑事訴訟法》第二百零一條第一款第一項的規(guī)定，被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的，不能引發(fā)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的啟動。這一表述預(yù)設(shè)了兩種情形：一是被告人完全不構(gòu)成犯罪，二是被告人雖構(gòu)成犯罪，但因為種種原因不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序適用最為根本的前提在于被追訴人的真實有罪，《刑事訴訟法》第二百零一條第一款第一項旨在從源頭上杜絕對無辜者適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。我國刑事訴訟程序秉持實質(zhì)真實原則，即便控辯雙方在案件事實不清、證據(jù)不足的情況下達(dá)成了合意，也會因協(xié)商程序本身的不合法而導(dǎo)致量刑建議的自始無效。易言之，若被告人并未實施犯罪行為，或其行為本來就不構(gòu)成犯罪，則控辯協(xié)商程序的啟動自始就是不合法的。受主客觀條件限制，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的庭審并不是完全實質(zhì)化的[11]，提高訴訟效率與加快庭審進(jìn)程事實上均是以一定程度上犧牲庭審實質(zhì)化為代價的。若此時連控辯協(xié)商的根基——被追訴人真實有罪都無法保障，則難以避免冤假錯案的發(fā)生。如被追訴人根本不構(gòu)成犯罪，則其認(rèn)罪認(rèn)罰的事實基礎(chǔ)自始不存在，所形成的量刑建議也不能進(jìn)入庭審環(huán)節(jié)。

而第二種情形則相對復(fù)雜?！缎淌略V訟法》第二百零一條第一款第一項的后半段“不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任”與《刑事訴訟法》第十六條“不追究刑事責(zé)任”直接相關(guān)：如法官在審判過程中發(fā)現(xiàn)存在情節(jié)顯著輕微、危害不大，犯罪已過追訴時效期限，經(jīng)特赦令免除刑罰，沒有告訴或者撤回告訴的親告罪或犯罪嫌疑人、被告人死亡等情形，即使被告人已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，仍然無法引起認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的啟動。盡管此時的不起訴表明被追訴人僅是不被追究刑事責(zé)任，而非真正意義上的完全、自始無罪，但不起訴本身并不是一種真正的定罪處罰程序。無定罪、無處罰則不存在“認(rèn)罪認(rèn)罰”，因而建立在不起訴基礎(chǔ)上的認(rèn)罪認(rèn)罰也是缺乏合法性根基的。有論者提出，“認(rèn)罰”是指被追訴人明確表示愿意接受司法機(jī)關(guān)給予的刑罰等處罰[12]。此處的“等處罰”是否可擴(kuò)張解釋為包含不起訴？ 筆者以為不然。與正式的審判程序相比，不起訴決定本質(zhì)上是一種確認(rèn)程序，而非正式審判，因而其對被追訴人各項權(quán)利的保障標(biāo)準(zhǔn)均顯著低于正式審判程序。如將不起訴決定當(dāng)作被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的前提，則相當(dāng)于事實上越過了審判程序而直接通過簡單的確認(rèn)程序?qū)Ρ蛔吩V人予以處罰，事實上降低了定罪的程序性標(biāo)準(zhǔn)。亦有觀點將“認(rèn)罪認(rèn)罰”中的“罰”理解為包含刑罰與其他處罰措施在內(nèi)的籠統(tǒng)意義上的負(fù)面評價[13]。如若采納這種觀點，“不起訴”本身雖不屬于刑罰，但是否屬于一種廣義上的“負(fù)面評價”呢？ 筆者以為同樣不然。根據(jù)《刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，被追訴人可以被依法從寬處理的前提有三： 一是對罪行的自愿如實供述，二是承認(rèn)指控的犯罪事實，三是愿意接受處罰。顯然，被追訴人所接受的處罰僅能來源于其在自愿如實供述的過程中所承認(rèn)的犯罪指控，而對犯罪指控的確認(rèn)有賴于兩造對立的審判活動的存在。易言之，此處的“否定性評價”無論是刑罰措施還是非刑罰措施，都必須是經(jīng)由審判程序作出的，檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定不必經(jīng)由審判程序作出，因而并不能產(chǎn)生否定性評價，不能作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的啟動機(jī)制。

（二） 被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰之自愿性：第一款第二項

按照《刑事訴訟法》第十五條的表述，被追訴人被依法從寬處理的另一前提性條件在于被追訴人“自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實”。囿于我國刑事訴訟的職權(quán)主義傳統(tǒng)，被追訴人屬于刑事訴訟中相對弱勢的一方，刑事審判“等腰三角形”的兩腰實質(zhì)上難以完全等長。而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的制度邏輯在于被追訴人通過放棄某些權(quán)利而選擇采用相對簡化的訴訟程序[14]，從而獲得程序從寬的審判與實體從寬的量刑，因而確保其認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性是程序展開的必要條件。唯有被追訴人真正自愿認(rèn)罪認(rèn)罰才能達(dá)致合法的控辯協(xié)商，方能真正契合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度設(shè)置的初衷。

《刑事訴訟法》第二百零一條第一款第二項的表述為“被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰”，該情形的實質(zhì)在于被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰并非自愿，可能是因屈服于暴力、威脅、引誘或欺騙等非法手段而違背其意愿作出的；或值班律師缺位，被追訴人認(rèn)罪時并未獲得有效的法律幫助，從而導(dǎo)致其無從了解甚至誤解其認(rèn)罪認(rèn)罰的行為性質(zhì)與法律后果，并進(jìn)而倉促草率地認(rèn)罪認(rèn)罰；或檢察機(jī)關(guān)在協(xié)商前及協(xié)商過程中并未履行告知義務(wù)或聽取辯方意見，存在程序性瑕疵等。由于被追訴人自愿性的保障是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度運行的重要支點，若被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性無法得到保障，則表明被追訴人無從了解其認(rèn)罪認(rèn)罰的前提、依據(jù)與后果，其所作出的有罪答辯缺乏明智性，控辯協(xié)商及其所產(chǎn)生的量刑建議自始無效。由于被追訴人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰所可能產(chǎn)生的嚴(yán)重后果，此處“一票否決”機(jī)制的適用明確了對非基于被追訴人自愿所形成的量刑建議的否定性評價，從而起到倒逼檢察機(jī)關(guān)積極保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的效果。

（三） 法律推理前提之真實性：第一款第三、四項

演繹式三段論推理作為大陸法系國家通行的基本裁判方法，是指法官在裁斷案件時，以法律規(guī)范為大前提，以案件事實為小前提，在法律規(guī)范與案件事實間建立涵攝關(guān)系；如果兩者間的涵攝關(guān)系能夠建立，則能得出符合法律規(guī)范意旨的裁判結(jié)論[15]。對于一次法律推理而言，只有真實的大前提與小前提方能達(dá)致符合法律規(guī)范的正確推理結(jié)果，而邏輯鏈條中任意一環(huán)的斷裂均會導(dǎo)致法律推理結(jié)果的錯誤。具體到認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，法官首先必須確認(rèn)控辯雙方已就量刑建議中所提出的犯罪事實即法律推理中的小前提達(dá)成了基本共識；其次，將相關(guān)犯罪事實與實體法中的相關(guān)規(guī)定即大前提相結(jié)合，最終得出刑罰結(jié)論，完成一次完整的三段論法律推理。而三段論推理正確的前提在于大前提與小前提的真實性，如二者的真實性難以得到有效保障，則最終推理結(jié)果可想而知。

犯罪事實對應(yīng)三段論邏輯推理中的小前提。《刑事訴訟法》第二百零一條第一款第三項規(guī)定為“被告人否認(rèn)指控的犯罪事實”，即在法庭訊問與審判環(huán)節(jié)，被告人對量刑建議文本中所明確固定的犯罪事實予以否認(rèn)。這事實上表明控辯雙方就主要犯罪事實并未達(dá)成一致，小前提真實性不明，三段論邏輯推理無法完成，量刑建議因而自始無效，不符合程序啟動標(biāo)準(zhǔn)的要求。而此時出現(xiàn)的新問題是，如何理解此處的“犯罪事實”？ 被告人否認(rèn)的犯罪事實的具體范圍與限度何在？ 根據(jù)《指導(dǎo)意見》第六條的規(guī)定，“僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見的，不影響‘認(rèn)罪’的認(rèn)定”。運用體系解釋方法，此處的“犯罪事實”應(yīng)當(dāng)理解為量刑建議所指控的主要犯罪事實。易言之，只有被告人對全部犯罪事實或犯罪事實的主要部分的否認(rèn)才能引發(fā)量刑建議無效的法律后果，如被告人只是對犯罪事實中的次要部分或一小部分犯罪事實予以否認(rèn)，并不會阻卻量刑建議的可采性。

有關(guān)定罪的法律規(guī)定屬于法律推理中的大前提，大前提不真實必然意味著法律推理結(jié)果的錯誤，從而導(dǎo)致量刑建議不具備基本的程序合法性?！缎淌略V訟法》第二百零一條第一款第四項規(guī)定為“起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致”，即法官并不贊同量刑建議所提出的罪名，法官與控審雙方對法律推理中大前提的認(rèn)識存在分歧。針對這一情形，《指導(dǎo)意見》第四十條第二款作了補充性規(guī)定，“人民法院可以聽取人民檢察院、被告人及其辯護(hù)人對審理認(rèn)定罪名的意見，依法作出裁判”。表面上看，該條文似乎表明控辯雙方皆有權(quán)針對罪名提出意見，但該規(guī)定并不意味著控辯雙方可就定罪問題進(jìn)行自由協(xié)商，或可通過向法院提出意見的方式變更罪名，而是僅具有指引性功能，意在提醒法官在庭審過程中可以聽取控辯雙方的意見陳述，而非為控辯雙方就定罪問題展開協(xié)商打開缺口。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中，量刑建議及起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致，事實上意味著法官并不認(rèn)同量刑建議所記載的罪名，認(rèn)為量刑建議所提出的大前提不真實，從而導(dǎo)致依據(jù)量刑建議所作出的法律推理結(jié)果存在錯誤，因而量刑建議自始無效。

五、量刑建議采納的實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

與前述量刑建議采納的程序啟動標(biāo)準(zhǔn)不同的是，《刑事訴訟法》第二百零一條第二款量刑建議采納的實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵相對單一，即量刑建議不存在“明顯不當(dāng)”。但與法官首次行使審查權(quán)時的“一步到位”不同，此時法官對量刑建議進(jìn)行實體認(rèn)定，并最終明確能否采納量刑建議最多可能經(jīng)過四個步驟，一是法官行使第二次審查權(quán)，判斷量刑建議是否存在實體上的“明顯不當(dāng)”，此為量刑建議實體認(rèn)定的必備步驟。若存在“明顯不當(dāng)”的情形，直接跳至第三個步驟，建議檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議，此時無論被告人、辯護(hù)人對量刑建議是否存在異議，均不影響檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整權(quán)的啟動。若量刑建議不存在“明顯不當(dāng)”，則進(jìn)行第二個步驟，確認(rèn)被告人、辯護(hù)人是否對量刑建議提出異議：若被告人、辯護(hù)人并未提出異議，則第三個步驟中檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的過程被省略，法官直接采納量刑建議；若被告人、辯護(hù)人提出異議，則進(jìn)入第三個步驟，引發(fā)檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整權(quán)的行使。同樣地，檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議后，自動進(jìn)入第四個步驟，由法官行使第三次審查權(quán)，若量刑建議經(jīng)由檢察機(jī)關(guān)的調(diào)整依然“明顯不當(dāng)”，則法官應(yīng)當(dāng)依法判決；對于經(jīng)檢察機(jī)關(guān)調(diào)整后并無“明顯不當(dāng)”的量刑建議，法官應(yīng)當(dāng)依法予以采納。

（一） 實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵

根據(jù)《刑事訴訟法》第二百零一條第二款的表述，量刑建議采納的實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為量刑建議“無明顯不當(dāng)”?！盁o明顯不當(dāng)”事實上包含“并無不當(dāng)”與“輕微不當(dāng)”兩種情形。“并無不當(dāng)”的量刑建議顯然應(yīng)當(dāng)采納自不待言，《刑事訴訟法》第二百零一條第二款規(guī)定的“模糊地帶”主要在于“輕微不當(dāng)”與“明顯不當(dāng)”的分野。檢索現(xiàn)行法律規(guī)范與相關(guān)司法解釋，并不存在對“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的明確界定，因而難以運用法解釋學(xué)方法對其加以彌補，不得不依賴新的規(guī)范供給。有論者認(rèn)為，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中，法官在定罪量刑時主要通過自由心證，得出理想的宣告刑，再與量刑建議中固定的由檢察官提出的量刑相比較，是否能容忍些微差別而抑制對檢察官的量刑建議進(jìn)行微調(diào)的沖動[16]。是故“沖動”與“容忍”的存在與否是區(qū)分“輕微不當(dāng)”與“明顯不當(dāng)”的關(guān)鍵所在：若法官經(jīng)過自由心證，認(rèn)為量刑建議與由自由心證得出的宣告刑存在無法容忍的差異，則會將其歸入“明顯不當(dāng)”的范疇；反之，則屬“輕微不當(dāng)”。

而在司法實踐中，如何界定量刑建議的“明顯不當(dāng)”，成為檢法機(jī)關(guān)就量刑建議的提出與采納展開“論戰(zhàn)”的主戰(zhàn)場。早在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度尚在試點時，即有學(xué)者批評《試點辦法》對應(yīng)當(dāng)如何從寬、從寬幅度、量刑基準(zhǔn)等問題均未作出明確說明，只是給出了方向性的從寬原則[17]，并將明確上述問題視為完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的發(fā)展方向。然而令人遺憾的是，直到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“入法”一年多以后，相關(guān)規(guī)定的可操作性與明確性并未得到明顯提升，“量刑建議明顯不當(dāng)”的具體表現(xiàn)形式依然是檢法乃至學(xué)界的一個明顯的認(rèn)識分歧點，也是下一步需要重點研究的問題[18]。筆者認(rèn)為，考慮到量刑建議實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對法官是否采納量刑建議的重要意義，在現(xiàn)行立法力有不逮的情況下，有必要進(jìn)一步對“明顯不當(dāng)”與“輕微不當(dāng)”的具體表現(xiàn)形式予以細(xì)化，從而為法官判斷應(yīng)否采納相關(guān)量刑建議提供指引。

（二） 實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定步驟

1.法官第二次審查權(quán)的行使。在量刑建議采納的實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，法院審查量刑建議的第一個步驟為檢驗量刑建議的實質(zhì)合理性，而檢驗結(jié)果存在三種可能性：量刑建議并無不當(dāng)、量刑建議輕微不當(dāng)與量刑建議明顯不當(dāng)。如量刑建議并無不當(dāng)，則法官毫無疑問應(yīng)當(dāng)采納相關(guān)量刑建議。而在司法實踐中，“并無不當(dāng)”與“輕微不當(dāng)”的法律后果實際是相同的，即量刑建議順利通過法官的審查進(jìn)入實體認(rèn)定程序中的下一個步驟，但兩種情形下的具體運作方式仍然存在差異。具體而言，當(dāng)量刑建議存在輕微不當(dāng)時，法官實際上默認(rèn)了輕微不當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh在辯方未提出異議的情形下對法院裁判的拘束力。其正當(dāng)性在于，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的設(shè)立旨在推動審前及審判階段刑事案件的繁簡分流，如果僅存在輕微不當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh無法通過法官審查，而是必須“退回”檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行二次修正后再交由法官審查，則難以起到為法院“減負(fù)”的效果，反而加重了法官的審查負(fù)擔(dān)，使得刑事審判程序愈加復(fù)雜化。與此同時，動輒修正量刑建議必然會影響被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的主動性與自愿性，從而限縮認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的實際適用范圍。為避免上述情形的出現(xiàn)，在對《刑事訴訟法》第二百零一條第二款進(jìn)行法解釋學(xué)分析時，應(yīng)當(dāng)將量刑建議“輕微不當(dāng)”與“并無不當(dāng)”作同一認(rèn)定。由此，在對量刑建議進(jìn)行實體認(rèn)定的第一個步驟中，法官通過第二次行使審查權(quán)，對量刑建議進(jìn)行實質(zhì)審查，并區(qū)分對待量刑建議“明顯不當(dāng)”與“并無不當(dāng)”及“輕微不當(dāng)”的情形，將前者退回檢察機(jī)關(guān)加以調(diào)整，而后兩者則自動進(jìn)入第二個步驟或后續(xù)步驟中。

2.被告方異議的提出。該步驟的啟動以量刑建議符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的程序啟動標(biāo)準(zhǔn)，以及法官經(jīng)第二次審查認(rèn)為量刑建議并無明顯不當(dāng)為前提。在理想狀態(tài)下，如辯方并未對量刑建議提出異議，則量刑建議的實體認(rèn)定過程已經(jīng)完成，此時法院應(yīng)當(dāng)采納量刑建議。

相對較為復(fù)雜的是被告方提出異議的情形。被告方在對量刑建議提出異議時是否應(yīng)當(dāng)附帶提出相關(guān)理由或依據(jù)？ 《刑事訴訟法》第二百零一條賦予了被告方提出異議的權(quán)利，并未對異議的理由、依據(jù)等作出特殊規(guī)定，但《指導(dǎo)意見》第四十一條卻出現(xiàn)了“被告人、辯護(hù)人對量刑建議有異議且有理有據(jù)”的表述，似乎要求被告方提出異議必須有理有據(jù)。既然“量刑建議作為控辯雙方協(xié)商的產(chǎn)物，是雙方訴訟合意的表示”[19]，如任由被告方無理由提出異議，實質(zhì)上等同于放任辯方的無理由“毀約”，從而損害量刑建議機(jī)制本身的權(quán)威性與合意性。而如果采納《指導(dǎo)意見》的觀點，認(rèn)為“有理有據(jù)”的異議方能引發(fā)第三步檢察機(jī)關(guān)對量刑建議所做的調(diào)整，則全新的問題是，判斷“有理有據(jù)”“有理有據(jù)”的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 如額外要求辯方在提出異議時附帶相關(guān)理由與依據(jù)，且要求法官在被動接受被告方異議的同時，對被告方提出異議的理由與依據(jù)進(jìn)行實質(zhì)性審查，則實質(zhì)上相當(dāng)于為被告方異議設(shè)立了人為的“分流”機(jī)制，明顯有悖于此處給予辯方充分協(xié)商機(jī)會的立法目的，且再次加重了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中法官的辦案負(fù)擔(dān)、增加了案卷材料的流轉(zhuǎn)程序，與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“繁簡分流”的立法初衷相悖。因而筆者認(rèn)為，在對多重價值進(jìn)行權(quán)衡之后，宜采納第一種觀點，不對辯方異議作出限制，不要求被告方異議“有理有據(jù)”，而是被動接受被告方所提出的異議，將其作為檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整權(quán)的觸發(fā)機(jī)制。

3.檢察機(jī)關(guān)對量刑建議的調(diào)整。在完成上述兩個步驟后，未通過第一步中的法院審查與雖通過第一個步驟，但引發(fā)了辯方異議，未通過第二步的量刑建議進(jìn)入了檢察機(jī)關(guān)的調(diào)整范圍。此時，檢察機(jī)關(guān)可以對量刑建議加以調(diào)整。雖然有觀點認(rèn)為，法院告知檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議應(yīng)為選擇性程序，法院可以直接依法判決，也可以建議檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議[20]，但按照《指導(dǎo)意見》第四十一條的規(guī)定，法院的告知屬于必經(jīng)程序：法院在審查量刑建議是否得當(dāng)后應(yīng)當(dāng)及時告知檢察機(jī)關(guān)，由檢察機(jī)關(guān)最終決定調(diào)整與否以及調(diào)整的具體幅度。

如果檢察機(jī)關(guān)不予調(diào)整量刑建議，或調(diào)整后的量刑建議仍然“明顯不當(dāng)”，則法院“應(yīng)當(dāng)依法作出判決”。然而此處的依法判決并不完全等同于不采納量刑建議： 如果檢察機(jī)關(guān)的量刑建議調(diào)整權(quán)是由第一個步驟——“法官認(rèn)為量刑建議存在明顯不當(dāng)”而引發(fā)的，則表明此時法官并不贊同量刑建議，不予考慮量刑建議而是另行作出裁判；而如果調(diào)整權(quán)是由第二個步驟——“辯方提出異議”而引發(fā)的，則裁判結(jié)果雖然名為“依法作出”，但存在這樣一種可能性，即法官實際上是贊同量刑建議的，最終判決結(jié)果也可能與調(diào)整前的量刑建議相同，即雖然辯方提出異議并引發(fā)了檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整權(quán)的行使，但法官依然采納量刑建議的情形。在這種情況下，辯方的利益往往有賴于上訴等機(jī)制進(jìn)行保障。

4.法官第三次審查權(quán)的行使。檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整權(quán)的行使并非“一改終局”，而是引發(fā)了又一次的法院審查權(quán)的行使。否則，若法院不再對檢察機(jī)關(guān)調(diào)整后的量刑建議進(jìn)行審查，則實質(zhì)上賦予了檢察機(jī)關(guān)量刑問題的最終決定權(quán)。在檢察機(jī)關(guān)調(diào)整了量刑建議的情況下，依然存在三種可能結(jié)果： 一是量刑建議依然明顯不當(dāng)，二是量刑建議變?yōu)檩p微不當(dāng)，三是量刑建議適當(dāng)。如量刑建議依然明顯不當(dāng)，則引發(fā)由法院依法作出判決的結(jié)果，自不待言；而在第二、三種情形下，量刑建議已符合實質(zhì)采納標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)當(dāng)采納量刑建議。

與法院是否采納量刑建議相對的是辯方對調(diào)整后的量刑建議的態(tài)度。此時，以辯方是否對量刑建議存在異議，以及法官是否認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，仍然存在三種情形：一是辯方對量刑建議不再有異議，且量刑建議也并無明顯不當(dāng)，則法院順理成章地采納了量刑建議；二是辯方對量刑建議仍然存在異議，但法官并不認(rèn)為量刑建議存在明顯不當(dāng)，則辯方的異議不再被考慮在內(nèi)，無法再次引發(fā)檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整權(quán)的行使，此時該量刑建議仍然會被采納；第三種情形是本來僅是輕微不當(dāng)，且辯方提出異議的量刑建議經(jīng)過調(diào)整后反而轉(zhuǎn)為明顯不當(dāng)，此時無論辯方是否提出異議，法官都應(yīng)當(dāng)不采納原先的量刑建議，而是依法作出判決。

余論

經(jīng)由上文的探討，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中量刑建議采納標(biāo)準(zhǔn)的基本框架已初步形成，但在具體案件中，法院對量刑建議的采納并不意味著量刑程序的最終完成。一方面，在檢察機(jī)關(guān)調(diào)整“明顯不當(dāng)”的量刑建議后，法院行使其第三次審查權(quán)時，并未設(shè)置辯方表達(dá)其意見的制度空間，因而此時辯方可能對量刑建議仍有異議，依然可能在此后的程序中行使其上訴權(quán)；另一方面，檢察機(jī)關(guān)此時亦可通過抗訴發(fā)揮其法律監(jiān)督職能，此時量刑程序依然處在“未完成”的狀態(tài)。在司法實踐中，這種控辯雙方在法官采納量刑建議或直接依法判決后仍然提起上訴或抗訴的情形絕非罕見，引起熱烈討論的“余金平交通肇事案”即是其中典例。在“余金平交通肇事案”中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審法院不予采納量刑建議的理由不能成立，后者罔顧量刑建議另行改判屬于程序違法；而二審法院則認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議存在明顯不當(dāng)且拒不調(diào)整，這才引發(fā)了一審法院的依法判決。質(zhì)言之，檢法沖突具體體現(xiàn)在對量刑建議“明顯不當(dāng)”的不同理解上。筆者認(rèn)為，與其在具體個案中采用“非?！笔侄螐?qiáng)制彌合檢法沖突，不如以立法形式進(jìn)一步明確“量刑建議適當(dāng)”“量刑建議輕微不當(dāng)”與“量刑建議明顯不當(dāng)”等表述的具體涵義與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，尤其是量刑建議“輕微不當(dāng)”的具體內(nèi)涵及其與其他兩種情形的差異，使得檢察機(jī)關(guān)在提出量刑建議時能夠依法決定是否從寬、從寬多少，在減輕、免除處罰時于法有據(jù)[21]。同時，通過對《刑事訴訟法》第二百零一條進(jìn)行更加深入的法解釋學(xué)分析，進(jìn)一步細(xì)化現(xiàn)有的量刑建議采納標(biāo)準(zhǔn)，為法官在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中行使裁判權(quán)提供充分的空間，以最大限度地紓解檢法沖突。