付金蘭

一、基本案情

2021年3月3日19時(shí)20分許，犯罪嫌疑人何某某在西安某站南廣場(chǎng)南1口雨廊下替黑車叫客攬客，西安某站派出所輔警鄧某在執(zhí)勤時(shí)接受旅客李某求助，向李某指明合法運(yùn)營(yíng)的機(jī)場(chǎng)大巴所在處。犯罪嫌疑人何某某認(rèn)為輔警鄧某攪黃了其生意，遂心生恨意，趁鄧某不備，暴力擊打其頸部，并對(duì)其進(jìn)行辱罵。經(jīng)鑒定，輔警鄧某傷情系輕微傷。犯罪嫌疑人何某某歸案后對(duì)其涉嫌襲警的犯罪行為拒不承認(rèn)，并辯解稱鄧某所穿制服上有“保衛(wèi)”字樣，其只是推了保安一下，其打的不是警察。

二、分歧意見(jiàn)

該案是在《刑法修正案（十一）》正式實(shí)施后發(fā)生，對(duì)于何某某擊打輔警鄧某的行為如何定性產(chǎn)生分歧。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，輔警鄧某受車站派出所指派到廣場(chǎng)執(zhí)勤，其向旅客指明合法運(yùn)營(yíng)的機(jī)場(chǎng)大巴所在處是正在依法執(zhí)行職務(wù)，輔警作為人民警察的輔助力量，其在執(zhí)法過(guò)程中受到侵害應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，應(yīng)該視為襲警罪的對(duì)象。何某某的行為構(gòu)成了襲警罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，輔警不是人民警察，不能成為襲警罪的對(duì)象，但輔警受人民警察指揮從事公務(wù)，可以視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，屬于刑法第277條第1款規(guī)定的情形，故何某某可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，輔警不是人民警察，輔警單獨(dú)從事合同規(guī)定或者由人民警察指揮的工作時(shí)，不是依法執(zhí)行公務(wù)，且輔警鄧某傷情系輕微傷，故何某某的行為不構(gòu)成犯罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)。理由如下：

（一）輔警不是人民警察，不能單獨(dú)成為襲警罪的犯罪對(duì)象

首先，輔警不是人民警察。根據(jù)刑法277條，襲警罪是暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的行為。構(gòu)成襲警罪對(duì)象的認(rèn)定要件主要有兩個(gè)，一是被侵害對(duì)象為人民警察，二是被侵害對(duì)象正在執(zhí)行人民警察的職務(wù)。而根據(jù)人民警察法第2條規(guī)定：“人民警察的任務(wù)是維護(hù)國(guó)家安全，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)。人民警察包括公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理機(jī)關(guān)的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察?！睋?jù)此，人民警察在身份上僅限于司法機(jī)關(guān)內(nèi)具有警察身份的國(guó)家公職人員，其職務(wù)內(nèi)容則由國(guó)家相關(guān)法律賦予和規(guī)定。國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第3條也明確將輔警認(rèn)定為“不具有人民警察身份的人員”。[1]可見(jiàn)，單純就身份而言，輔警不能成為襲警罪的對(duì)象，襲擊輔警的行為也不能構(gòu)成襲警罪。

其次，輔警單獨(dú)從事輔助性工作不屬于執(zhí)行職務(wù)。根據(jù)《意見(jiàn)》第4條規(guī)定，警務(wù)輔助人員不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，只能在公安民警的指揮和監(jiān)督下開(kāi)展輔助性工作。[2]輔警雖是公安機(jī)關(guān)聘用人員，但并未被賦予行使該組織執(zhí)法活動(dòng)的資格，一旦其獨(dú)自執(zhí)行職務(wù)或協(xié)助人民警察從事規(guī)定的不得參與的相關(guān)執(zhí)法活動(dòng)的行為時(shí)，就不能說(shuō)是“依法執(zhí)行職務(wù)”。對(duì)于此種情況下發(fā)生的暴力襲擊輔警的行為，自然也不能認(rèn)定成立襲警罪，只能根據(jù)傷害程度判定是否構(gòu)成故意傷害罪。

再次，輔警和人民警察聯(lián)合執(zhí)法時(shí)可能成為襲警罪的對(duì)象。襲警罪之所以從妨害公務(wù)罪中的從重處罰單獨(dú)列為一個(gè)罪名，一方面是鑒于當(dāng)前人民警察在執(zhí)法過(guò)程中受到人身傷害、執(zhí)法權(quán)不斷受到挑釁的現(xiàn)實(shí)[3];另一方面是由于襲警罪設(shè)置具有保護(hù)警察執(zhí)法秩序的立法意圖。[4]因此，對(duì)于輔警和人民警察聯(lián)合執(zhí)法過(guò)程中發(fā)生的受襲行為，由于犯罪嫌疑人是想通過(guò)攻擊輔警的人身進(jìn)而妨礙警察執(zhí)法權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以此時(shí)需要“以職務(wù)論為基礎(chǔ)，淡化身份論”[5]，將犯罪行為認(rèn)定為襲警罪，否則就容易出現(xiàn)對(duì)犯罪客體把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致襲警罪立法意圖無(wú)法實(shí)現(xiàn)的不良后果。

本案中，公安機(jī)關(guān)出具的情況說(shuō)明顯示，鄧某系西安某站派出所執(zhí)勤三大隊(duì)警務(wù)輔助人員，主要工作職責(zé)是輔助民警進(jìn)行西安某站日常站序維護(hù)和治安防范等工作。2021年3月3日10時(shí)至3月4日10時(shí)，鄧某受西安某站派出所執(zhí)勤三大隊(duì)指派，在西安某站南側(cè)一樓雨廊執(zhí)行安保及站序維護(hù)等勤務(wù)工作。結(jié)合前述案情經(jīng)過(guò)可以明確，鄧某的身份是輔警，其在廣場(chǎng)執(zhí)行安保與站序維護(hù)工作雖出自民警指揮，但案發(fā)時(shí)，鄧某附近無(wú)民警現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，所穿制服上標(biāo)識(shí)的身份也是“保安”，現(xiàn)場(chǎng)情形與何某某辯稱其是打保安而不是警察的表述相符。有鑒于此，筆者認(rèn)為，何某某擊打輔警鄧某的情形既不具備襲警罪所需的兩個(gè)客觀要件，主觀上也無(wú)襲擊人民警察進(jìn)而妨害其執(zhí)法的故意，故而其行為不應(yīng)被認(rèn)定為襲警罪。

（二）受指派從事相關(guān)輔助性工作的輔警，不能成為妨害公務(wù)罪的對(duì)象

首先，輔警不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。刑法第93條規(guī)定的國(guó)家工作人員是正式受聘在國(guó)家機(jī)關(guān)工作。輔警是公安機(jī)關(guān)按照聘用合同臨時(shí)雇傭的協(xié)助人民警察從事公務(wù)的輔助性人員，其不屬于正式受聘人員。因此，輔警不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

其次，輔警從事的不是公務(wù)，不能被視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體認(rèn)定中明確，刑法中所稱的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。[6]所謂從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。[7]從工作的內(nèi)容來(lái)看，由于輔警不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，只能在公安民警的指揮和監(jiān)督下開(kāi)展維護(hù)治安秩序等輔助性、事務(wù)性工作，不具有管理、監(jiān)督的職責(zé)，不屬于從事公務(wù)的范圍。因此，輔警從事相關(guān)輔助工作時(shí)不能被視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

再次，最高人民檢察院曾就合同制民警能否成為玩忽職守罪的主體問(wèn)題有過(guò)專門批復(fù)（高檢發(fā)研字[2000]20號(hào)），認(rèn)定“合同制民警”在依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論。從批復(fù)可以看出，雖然合同制民警具有人民警察身份，但其依法執(zhí)行公務(wù)的行為也只是被視作“屬其他依照法律從事公務(wù)的人員”，那么一無(wú)民警身份，二無(wú)執(zhí)法資格的輔警，自然就不能被視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，何某某的行為并不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

綜上所述，本案中何某某既不構(gòu)成襲警罪也不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪。同時(shí)，由于鄧某的傷情系輕微傷，何某不構(gòu)成故意傷害罪，可以根據(jù)治安管理處罰法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

*西安鐵路運(yùn)輸檢察院檢察委員會(huì)委員、第一檢察部主任、四級(jí)高級(jí)檢察官[710003]

[1] 參見(jiàn)《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見(jiàn)》第3條。

[2] 參見(jiàn)《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見(jiàn)》第4條。

[3] 詳見(jiàn)《保障民警依法履職? 維護(hù)國(guó)家法律尊嚴(yán)：公安部制定出臺(tái)〈公安機(jī)關(guān)維護(hù)民警執(zhí)法權(quán)威工作規(guī)定〉》，中華人民共和國(guó)公安部https：//app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp？id=7453834，最后訪問(wèn)日期2021年5月22日。

[4] 參見(jiàn)《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用（一）：襲警行為的認(rèn)定和法律適用》，上海檢察微信公眾號(hào)https：//mp.weixin.qq.com/s/xfTCHQ-CB5oPKSvk1uNYzA，最后訪問(wèn)日期：2021年5月22日。

[5] 同前注[4]。

[6] 參見(jiàn)最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第1條第1款。

[7] 參見(jiàn)最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第1條第4款。