司法邏輯的刑法文本觀＊

劉 遠(yuǎn)

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023）

所謂刑法文本，是指刑法的語(yǔ)言文字形態(tài)，即刑法的制定法形態(tài)，亦即刑法條文的總體。①刑法典與特別刑法之分以及在特別刑法的范圍內(nèi)單行刑法與附屬刑法之分，均具有很強(qiáng)的刑法文本意義。刑法典是典范的刑法文本，單行刑法有獨(dú)立文本，而附屬刑法沒有獨(dú)立文本。在刑法典總則的統(tǒng)攝下，刑法典和特別刑法共同組成《中華人民共和國(guó)刑法》第1條所稱的“本法”。刑事司法文件并不是刑法文本，它只是司法機(jī)關(guān)依照刑法文本處理司法事務(wù)所形成的政策性文本；刑事司法文書更不是刑法文本，它只是司法機(jī)關(guān)依照刑法文本處理案件所形成的涵攝性文本。在刑法的實(shí)證化過程中，刑法文本變得日益專門化、能動(dòng)化、系統(tǒng)化，以致于很長(zhǎng)時(shí)間里，在人們的觀念中刑法文本就是刑法。因此，系統(tǒng)闡述刑法，自然應(yīng)當(dāng)以刑法文本為起點(diǎn)①根據(jù)龐德論述，自古典羅馬法律專家以來(lái)，法學(xué)家和律師就把那套以律令、技術(shù)和既成理想為構(gòu)成要素的裁決指南或裁決理?yè)?jù)稱為“法”。在19世紀(jì)末至20世紀(jì)上半葉的50年里，法學(xué)家對(duì)于法的概念增加了“法秩序”“司法過程和行政過程”“官方行為”等含義。但是，如果說哪種含義具有優(yōu)先性的話，則非前述“裁決指南或裁決理?yè)?jù)”這一含義莫屬。。［1］358-359但是，刑法的實(shí)證化并不必然導(dǎo)致文本主義的刑法觀。刑法文本就是刑法嗎？特別是在全面依法治國(guó)的時(shí)代，在審判中心化和庭審實(shí)質(zhì)化的司法改革時(shí)期，究竟應(yīng)該怎樣理解刑法文本？筆者在司法邏輯的語(yǔ)境中對(duì)此進(jìn)行探討，從而倡導(dǎo)一種司法邏輯的刑法文本觀。

一、刑法文本之使用的現(xiàn)象學(xué)觀察

現(xiàn)象學(xué)被德國(guó)學(xué)者考夫曼稱為“二戰(zhàn)后更新法律哲學(xué)的主要推動(dòng)者”。［2］46現(xiàn)象學(xué)的基本要求是，在思考現(xiàn)象之前始終忠實(shí)于現(xiàn)象。［3］據(jù)此，我們研究刑法文本的出發(fā)點(diǎn)，就是忠實(shí)地觀察刑法文本究竟是怎樣被使用的。

（一）刑法文本在司法過程外的使用

刑法學(xué)自誕生之初就非常重視刑法文本在司法過程外的使用。近代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈受邊沁的影響，建立了功利主義的刑法學(xué)。［4］27他主張“心理強(qiáng)制說”，認(rèn)為事先用法律規(guī)定犯罪和刑罰，就能夠強(qiáng)制一般人的心理，從而預(yù)防犯罪。該說至今仍被視為罪刑法定主義的理論根據(jù)之一?？梢哉f，“心理強(qiáng)制說”為刑法學(xué)關(guān)注刑法文本在司法過程外的使用奠定了基礎(chǔ)，并使之成為傳統(tǒng)綿延至今。但是值得注意的是，黑格爾早就指出，“心理強(qiáng)制說”不外是把人當(dāng)狗一樣來(lái)對(duì)待。［5］35，62如今在現(xiàn)象學(xué)的視域中，“心理強(qiáng)制說”的謬誤更是顯而易見。因?yàn)橹灰矛F(xiàn)象學(xué)方法來(lái)觀察，兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象就呈現(xiàn)在我們眼前：其一，刑法文本之中并無(wú)行為規(guī)范的正面表述，而具體情境中的行為要求也不能僅僅從邏輯上由刑法文本推論得出；其二，社會(huì)成員普遍不讀刑法文本，但不會(huì)因此持續(xù)地或周期性地陷入刑罰加身的恐懼之中。顯然，“心理強(qiáng)制說”的主張與上述現(xiàn)象是相矛盾的，因此不可能有解釋力。

當(dāng)然，不能否認(rèn)刑法文本在司法過程外對(duì)于法制宣傳教育具有一定作用，但依據(jù)民主主義和人權(quán)主義的憲法精神，這種作用無(wú)論對(duì)于建構(gòu)立法刑法學(xué)還是司法刑法學(xué)，都不具有范導(dǎo)性的意義，因此可以不予考慮。在立法刑法學(xué)上，真正具有范導(dǎo)性的卻是與“心理強(qiáng)制說”以及“法制宣傳教育說”相反的命題，即“立法公告并不是為了要讓法律公告出來(lái)，而是要對(duì)于法律的文字加以確定”。［2］181顯然，這才是立法的民主邏輯。在司法刑法學(xué)上，“全民守法”固然是法律實(shí)施的重要途徑，但不可將之機(jī)械地套用到刑法上，因?yàn)榭偛荒苷f社會(huì)成員由于接受了法制宣傳教育而沒有實(shí)施犯罪就等于刑法得到了實(shí)施；雖然刑法的基礎(chǔ)部分是行為規(guī)范，但刑法的關(guān)鍵部分卻是裁判規(guī)范，刑法的實(shí)施主要是指裁判規(guī)范的實(shí)施；司法刑法學(xué)的基本任務(wù)是在發(fā)現(xiàn)行為規(guī)范的基礎(chǔ)上對(duì)裁判規(guī)范進(jìn)行建構(gòu)，而這種任務(wù)與刑法文本在司法過程外的法制宣傳教育作用沒有任何邏輯關(guān)系。

（二）刑法文本在司法過程中的使用

在司法刑法學(xué)看來(lái)，刑法文本的使用價(jià)值主要存在于司法過程之中。民事訴訟不可或缺，但畢竟只是民商法實(shí)施的次要的和補(bǔ)充的方式；行政法、經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施主要靠執(zhí)法活動(dòng)，行政訴訟更是具有次要性、補(bǔ)充性②司法過程和行政過程并不局限于違反規(guī)則的行為，它們也具有導(dǎo)向的功能，整個(gè)日益增長(zhǎng)的預(yù)防性司法的領(lǐng)域都可資為證。；［1］356憲法及國(guó)際法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法的實(shí)施，也并非主要靠司法途徑。唯有刑法的實(shí)施，完全是通過司法途徑③這種區(qū)分理路不同于美國(guó)法學(xué)家格雷從法院視角看待法的理路。按照格雷的看法，法之所以是法，是因?yàn)榉ㄔ赫娴囊榔湫惺?。照此說來(lái)，一切法律都圍繞著法院而運(yùn)行。。［6］296進(jìn)而言之，由于刑事法庭是刑法文本使用的典型場(chǎng)合，因而刑法文本的司法使用方式就取決于刑事法庭的結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行方式。依據(jù)審判中心主義的司法邏輯，不管人們?cè)诜ㄍネ鈱?duì)刑法文本的理解有什么爭(zhēng)議，各種理解只有通過法庭這個(gè)“裝置”進(jìn)行角色性的競(jìng)爭(zhēng)，才能以“成份”（追訴/辯護(hù)）的性質(zhì)，按照“配方”（訴訟構(gòu)造）的要求，參與“融合”和“定型”（解釋和適用），從而參與司法結(jié)論的“作成”（刑法具體化）。

刑事法庭是由審判區(qū)與旁聽區(qū)構(gòu)成的，這兩個(gè)區(qū)域中的人們都與刑法文本相關(guān)。但毋庸置疑，刑法文本對(duì)于旁聽者并不那么重要。在法庭的制度設(shè)計(jì)上，旁聽是具有社會(huì)隨機(jī)性的。刑法文本沒有告訴旁聽群眾關(guān)于行為規(guī)范的信息，同時(shí)法庭也不向他們發(fā)放刑法文本以資參閱。旁聽群眾只是在審判區(qū)的影響下，對(duì)事實(shí)上和邏輯上都先于刑法文本而存在的行為規(guī)范進(jìn)行自發(fā)的“檢索”和“濾清”。與旁聽區(qū)明顯不同的是，審判區(qū)有著制度性角色的分化。刑法文本是其中各種角色的共同依憑，但同一個(gè)刑法文本對(duì)于不同角色的意謂相同嗎？回答顯然是否定的，因?yàn)槌橄笳務(wù)撔谭ㄒ?guī)范是沒有意義的，要根據(jù)具體角色進(jìn)行刑法文本的具體定位。概言之，刑法規(guī)范是控方的追訴規(guī)范，是辯方的辯護(hù)規(guī)范，是法官的裁判規(guī)范，三者之間形成正、反、合的辯證邏輯關(guān)系。①刑事法庭還有更多區(qū)分維度，如法官與陪審員、被告人與辯護(hù)人、公訴人與被害人、檢察官與警察等，但它們?cè)谒痉ㄟ壿嬌弦饬x不大，按照建構(gòu)理論所需遵循的簡(jiǎn)化原則，予以省略。就司法邏輯而言，抽象籠統(tǒng)地談?wù)摬门幸?guī)范是不可取的，而應(yīng)當(dāng)看到裁判規(guī)范內(nèi)在的或固有的對(duì)立統(tǒng)一性，即裁判規(guī)范是追訴規(guī)范與辯護(hù)規(guī)范的辯證統(tǒng)一。黑格爾說：“理性的思辨真理即在于把對(duì)立的雙方包含在自身之內(nèi)，作為兩個(gè)觀念性的環(huán)節(jié)。因此一切理性的真理均可以同時(shí)稱為神秘的，但這只是說，這種真理是超出知性范圍的，但這決不是說，理性真理完全非思維所能接近和掌握。”［7］185裁判規(guī)范是把追訴規(guī)范和辯護(hù)規(guī)范這對(duì)矛盾作為自身的兩個(gè)環(huán)節(jié)統(tǒng)一起來(lái)，不過追訴規(guī)范和辯護(hù)規(guī)范并不只是黑格爾所說的“觀念性的環(huán)節(jié)”，而在根本上是實(shí)踐性的環(huán)節(jié)，即裁判規(guī)范這種內(nèi)在的對(duì)立統(tǒng)一是在司法過程中實(shí)現(xiàn)的。經(jīng)過上述分析，我們所得到的是一個(gè)由行為規(guī)范、追訴規(guī)范、辯護(hù)規(guī)范、裁判規(guī)范構(gòu)成的動(dòng)態(tài)的、司法邏輯的刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)。

進(jìn)一步說，行為規(guī)范、追訴規(guī)范、辯護(hù)規(guī)范、裁判規(guī)范的對(duì)象、主題、情境各不相同，這意味著刑法對(duì)不同角色的不同期待，也意味著不同角色違反規(guī)范的后果各不相同。這是因?yàn)椋?guī)范的意義內(nèi)容是一種行動(dòng)理念，它呈現(xiàn)為某個(gè)行為模式，規(guī)范對(duì)象、規(guī)范情境、規(guī)范主題都是行動(dòng)理念的要素，而行為模式的要素則是義務(wù)。規(guī)范的存在根基是效力感，而效力感來(lái)自于義務(wù)感，義務(wù)是唯一不可還原的規(guī)范性范疇。［8］134-147概言之，規(guī)范的對(duì)象、情境、主題共同決定了什么人在什么情境下負(fù)有什么義務(wù)。因此，行為規(guī)范的對(duì)象是一般社會(huì)成員（非身份犯）或特定角色的社會(huì)成員（真正身份犯），追訴規(guī)范的對(duì)象是控方（檢察官、刑事警察、被害人等），辯護(hù)規(guī)范的對(duì)象是辯方（被告人、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人），裁判規(guī)范的對(duì)象是審判者（法官、陪審員）。行為人違反行為規(guī)范，可能被定罪判刑；控方違反追訴規(guī)范，可能遭致敗訴甚至承擔(dān)司法責(zé)任；辯方違反辯護(hù)規(guī)范，可能導(dǎo)致辯護(hù)不力的后果；法官違反裁判規(guī)范，可能導(dǎo)致裁判結(jié)論被否定甚至承擔(dān)司法責(zé)任。需要指出的是，刑法文本作為辯護(hù)規(guī)范的意義是較弱的，即明顯弱于其作為追訴規(guī)范或裁判規(guī)范的意義，但“弱”并不等于“無(wú)”。一方面，雖然作為辯護(hù)規(guī)范基礎(chǔ)的行為規(guī)范并未在刑法文本中正面表述，但辯方完全能夠基于自己對(duì)行為規(guī)范的理解而對(duì)刑法文本中的裁判規(guī)范進(jìn)行解釋，從而使行為規(guī)范產(chǎn)生辯護(hù)規(guī)范的意義；另一方面，雖然刑法文本的主要意義在于規(guī)制刑事權(quán)力（包括刑事追訴權(quán)和刑事裁判權(quán)），而不在于規(guī)制辯護(hù)權(quán)，但刑法文本對(duì)刑事權(quán)力規(guī)制本身就是具有辯護(hù)規(guī)范的意義的。

在上述司法邏輯的語(yǔ)境中，可以看出傳統(tǒng)刑法學(xué)的規(guī)范觀是過于單薄的。作為通說的規(guī)范二元論，認(rèn)為刑法規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范，這一通說的根本缺陷就在于缺乏司法邏輯?？傮w而言，這種規(guī)范二元論無(wú)法在思維中具體呈現(xiàn)法庭的結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行。其中，所謂行為規(guī)范，具有評(píng)價(jià)機(jī)能和決定機(jī)能（合稱規(guī)制機(jī)能），但這種命題主要是在司法過程外立論的，缺乏法庭角色上的對(duì)應(yīng)性。所謂裁判規(guī)范，就法官而言則可，若就檢察官而言則不可，因?yàn)榉ü倥c檢察官之間的差異不容否認(rèn)或遮蔽；若就警察、辯護(hù)律師等人而言則更不可，因?yàn)樗麄兏静皇遣门姓?。傳統(tǒng)刑法學(xué)規(guī)范觀的這種缺陷，大概與“德國(guó)的法現(xiàn)象學(xué)迄今沒能取得什么顯赫的成就”有關(guān)。［1］345-346只有對(duì)刑法文本在司法過程中如何被使用這一司法邏輯問題進(jìn)行刑法現(xiàn)象學(xué)的觀察，才能發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范的復(fù)雜結(jié)構(gòu)及刑法文本的局限性。

二、刑法文本對(duì)刑法本身反映的不完整性

德日刑法學(xué)所謂“超法規(guī)的違法阻卻事由”“超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由”等，其中被“超”之“法規(guī)”是指刑法文本，而不是刑法本身。換言之，“超法規(guī)”之阻卻事由雖在刑法文本之外，但并不在刑法本身之外。這是現(xiàn)象學(xué)方法使我們看到的一個(gè)刑法現(xiàn)象。這意味著，刑法文本對(duì)刑法本身的反映是不完整的。這一點(diǎn)至少可以從三方面來(lái)理解。

（一）刑法文本未直言行為規(guī)范

我們已然用現(xiàn)象學(xué)方法發(fā)現(xiàn)，刑法文本并不是行為規(guī)范的載體。刑法文本為何不直言行為規(guī)范？這并非立法者不為，而是立法者不能。［9］373但“立法者不能”并不表示行為規(guī)范不是法律規(guī)范。相反，只有承認(rèn)外在于和先在于刑法文本的行為規(guī)范是刑法規(guī)范，才能證成刑法文本對(duì)違反規(guī)范的行為規(guī)定刑事制裁的正當(dāng)性與合憲性。但是，由于刑法文本不能直言行為規(guī)范，刑法就表現(xiàn)出抽象性。法律是“抽象物”，“它如同一面魔鏡，不僅顯現(xiàn)著我們自己的生活，而且顯現(xiàn)著全部世人的生活”。［10］25然而，法律的這種抽象性是相對(duì)于現(xiàn)實(shí)中的具體性而不是思維中的具體性來(lái)說的，因此，抽象的法律不僅不與思維中的具體相對(duì)立，反而是容納思維中的具體的。這使得抽象的法律不僅不是僵死的法律，反而成為活的、豐富的法律。如此一來(lái)，法律既是抽象的，又是“一種靈動(dòng)的、人性的、豐富的、宜人的現(xiàn)實(shí)，而非一套干巴巴的、僵硬的、打上層層繃帶的、落滿灰塵的程式，如同埃及皇室的木乃伊”。［11］324

進(jìn)一步說，刑法文本作為制定法的文本，是通過對(duì)規(guī)范類型進(jìn)行抽象描述而形成的。所謂制定法，是“普遍性，亦即賦予不特定多數(shù)事件法定效果的法律類型化規(guī)定”。［2］216制定法的基礎(chǔ)是規(guī)范類型，立法者的任務(wù)是描述規(guī)范類型將其成文化。所謂規(guī)范類型，是指雖然以掌握現(xiàn)實(shí)為目標(biāo)，但卻是在特定法律觀點(diǎn)下掌握這種現(xiàn)實(shí)性，從而建構(gòu)的當(dāng)為或不當(dāng)為的觀念范型。［12］337-339，334但是，立法者不可能做到用語(yǔ)言文字精確地描述規(guī)范類型，因?yàn)橛^念類型的原型是自生自發(fā)的，盡管其受到了立法者基于政策立場(chǎng)（“特定法律觀點(diǎn)”）的篩選和修整。馬林諾夫斯基指出，通過將法回溯到最原始的社會(huì)可知，現(xiàn)代法律不過是確保我們各項(xiàng)制度順暢運(yùn)轉(zhuǎn)的、具備固有效力的習(xí)慣；人們遵守習(xí)慣，與其說由于畏懼懲罰，不如說出于社會(huì)學(xué)家和心理學(xué)家理應(yīng)發(fā)掘的更深層理由。他的結(jié)論是，在我們自己的社會(huì)和原始人的社會(huì)之間，并不存在根本的斷裂。［1］352-353在這里，馬林諾夫斯基強(qiáng)調(diào)了被現(xiàn)當(dāng)代的人們所忽視的法的生成性。恰如龐德所言，關(guān)于法的制定問題，存在著兩種路數(shù)的法學(xué)探討：其一是自下而上凸顯法的生成性，其二是自上而下凸顯法的創(chuàng)制性，后者還經(jīng)歷了從側(cè)重立法機(jī)關(guān)向側(cè)重法官的轉(zhuǎn)變。［1］359-360顯然，在司法民主化吁求日益凸顯的今天，為了消除法律實(shí)證主義的機(jī)械司法和新康德主義的價(jià)值獨(dú)斷，必須強(qiáng)調(diào)法的生成性。據(jù)此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，刑法的制定法只能依據(jù)生成的行為規(guī)范來(lái)制定。在立法者的智識(shí)和語(yǔ)言力所能及的范圍內(nèi)，規(guī)范類型應(yīng)予以概念化表述，使之盡量清晰化；但在立法者力所不及的規(guī)范因素方面，就只能進(jìn)行非概念的模糊化表述，甚至不予表述。公元1800年以前，對(duì)于大多數(shù)的法學(xué)家與哲學(xué)家而言，制定法與法律并非同一之物。［2］205現(xiàn)當(dāng)代的刑事司法實(shí)踐表明，如果對(duì)刑法本身和刑法文本不加區(qū)分，以為刑法文本就是刑法的全部，是不利于實(shí)現(xiàn)刑法正義的。

（二）刑法文本未完整表現(xiàn)裁判規(guī)范

林東茂說：“總則不可能規(guī)定一切犯罪判斷的原理原則。有些問題太復(fù)雜，立法技術(shù)無(wú)法掌控，因此刻意不做規(guī)定。這些沒有規(guī)定的事項(xiàng)，只能交由法官做個(gè)案判斷，讓學(xué)界提供意見給司法機(jī)關(guān)參考。這些問題通常很難，例如：因果關(guān)系的判斷、間接正犯、原因自由行為、法條競(jìng)合?！保?3］1-7裁判規(guī)范之所以如此復(fù)雜而難以言說，除了其所建構(gòu)的規(guī)范類型（行為規(guī)范）原本就是生成的，而生成的東西絕非人的智識(shí)所能一次性掌握之外，還與規(guī)范形態(tài)本身有規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)與原則等的區(qū)分有關(guān)。

規(guī)則“對(duì)一個(gè)確定的具體事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果”，標(biāo)準(zhǔn)是“法律所規(guī)定的一種行為尺度”，原則是“一種用來(lái)進(jìn)行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)”。［14］27，29規(guī)則把常規(guī)情境下的價(jià)值評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)換為事實(shí)認(rèn)定，從而彰顯認(rèn)知—工具理性。一個(gè)事態(tài)要么符合規(guī)則要么不符合規(guī)則，不存在程度問題，這給形式邏輯的應(yīng)用提供了契機(jī)，最有益于法的安定性。［2］173構(gòu)成要件就是規(guī)則性的，構(gòu)成要件符合性要么全有要么全無(wú)。但是，規(guī)則對(duì)情境的冷漠性、對(duì)生活的抑制性也是顯而易見的，它對(duì)非常規(guī)案件的適用十分易于背離人性和公正。原始時(shí)期的法律都只表現(xiàn)為規(guī)則［14］27，而且由于法律的規(guī)則形態(tài)史相當(dāng)長(zhǎng)，以至于“認(rèn)為法律是一種讓事實(shí)適應(yīng)規(guī)則的機(jī)械體系，這是如此眾多的外行人（實(shí)際上也有一些律師）對(duì)法律共同持有的謬見”。［15］76傳統(tǒng)刑法學(xué)習(xí)慣于籠統(tǒng)使用“規(guī)范”一詞，對(duì)規(guī)范概念的理解未能深入到規(guī)范的上述復(fù)雜結(jié)構(gòu)，因此離建立超越唯規(guī)則論的規(guī)范觀尚遠(yuǎn)。［9］263

在社會(huì)發(fā)展史上，隨著社會(huì)復(fù)雜性的增加，情境因素對(duì)于實(shí)現(xiàn)公正日益重要。伯爾曼指出，古典時(shí)期以后的羅馬法就突破了規(guī)則體系，將衡平的概念廣泛引入法定權(quán)利與義務(wù)之中，從而使一般法規(guī)的嚴(yán)苛得以緩和。［15］45-46，64波斯納也說，隨著社會(huì)復(fù)雜性和民眾法律需求的增加，“在法律上，特殊總是努力反對(duì)普遍”，結(jié)果是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間的界線模糊了。有規(guī)則就有例外，而標(biāo)準(zhǔn)將例外的處理制度化，要求重視案件情境，追求實(shí)質(zhì)正義。因此，在復(fù)雜社會(huì)和人道社會(huì)里維持的法治只能是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)并舉之治。［16］56-59，400雖然標(biāo)準(zhǔn)的副作用是使規(guī)范具有模糊性，但這是從形式法治走向全面法治的必要代價(jià)。［16］392-398標(biāo)準(zhǔn)所使用的語(yǔ)言超出可概念化的程度，其所體現(xiàn)的不是語(yǔ)言的符號(hào)或操作功能，而是交往或?qū)υ捁δ?。在犯罪論的三階層論中，構(gòu)成要件是規(guī)則性的，違法阻卻事由是標(biāo)準(zhǔn)性的。如果對(duì)規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)不加區(qū)分，將導(dǎo)致構(gòu)成要件的泛化，以及違法阻卻事由成立條件的教條化，這勢(shì)必弱化構(gòu)成要件的訴訟規(guī)制機(jī)能，并壓制正當(dāng)行為的實(shí)施。

原則是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的上位規(guī)范，也是通過規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的辯證運(yùn)動(dòng)進(jìn)行實(shí)踐的規(guī)范。法律原則具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，［17］353為協(xié)調(diào)規(guī)則沖突以及規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系提供價(jià)值基準(zhǔn)?！叭魏螘r(shí)代的法律體系，都一方面源于當(dāng)時(shí)的需要和當(dāng)時(shí)的是非觀念，另一方面源于早期社會(huì)狀況所延傳下來(lái)的規(guī)則，這些規(guī)則體現(xiàn)著或多或少已然泯滅的需要和觀念?！保?8］138越是傳統(tǒng)的規(guī)則就越是有例外，就越是需要原則發(fā)揮調(diào)整作用。雖然規(guī)則有例外，但原則并無(wú)例外，只是其存在實(shí)施程度而已。霍姆斯說得好：“哈佛法學(xué)院的教授們說，要使某條一般原則具有價(jià)值，你必須為之賦予血肉；你必須表明，該原則以何種形式和在多大程度上能夠真正適用于某一現(xiàn)實(shí)體制；你必須表明，該原則如何作為大家覺察到的種種具體事例之調(diào)和逐步發(fā)展起來(lái)，而其中任何一種請(qǐng)求都未在表述形式上確立該原則；最后，你必須表明，該原則跟其他那些常常出現(xiàn)在完全不同的時(shí)期、起因亦迥異的原則有什么歷史關(guān)系，由此將該原則置于特定視野之內(nèi)，若缺乏此種視野，則絕不可能真正判定它的范圍大小?！保?9］39-40以罪刑法定原則為例，我國(guó)1979年刑法典并沒有明文規(guī)定罪刑法定原則，相反卻規(guī)定了類推制度，由此導(dǎo)致1980年代初期關(guān)于我國(guó)刑法是否實(shí)行罪刑法定原則的爭(zhēng)議。當(dāng)時(shí)一種觀點(diǎn)認(rèn)為，類推與罪刑法定是格格不入的，既然規(guī)定了類推，就意味著對(duì)罪刑法定的否定。這一觀點(diǎn)實(shí)際上是把原則當(dāng)成了規(guī)則，從而按照非此即彼的形式邏輯來(lái)理解罪刑法定與類推之間的關(guān)系。若是該觀點(diǎn)占據(jù)上風(fēng)，罪刑法定原則否定論延續(xù)下來(lái)，勢(shì)必延緩罪刑法定原則的立法化進(jìn)程。所幸以高銘暄為代表的老一輩學(xué)者大多認(rèn)為，我國(guó)刑法是實(shí)行罪刑法定原則的，但由于還不具備完全實(shí)行罪刑法定的歷史條件，才以類推制度加以補(bǔ)充。［20］164-166這種將罪刑法定當(dāng)作原則而非規(guī)則的做法，正確處理了罪刑法定與類推之間亦此亦彼的辯證關(guān)系，是值得贊賞的。必須強(qiáng)調(diào)的是，原則高度抽象，不可能完全規(guī)則化。對(duì)此，霍姆斯說過，斯蒂芬與蘭代爾從相同前提出發(fā)卻得出相反結(jié)論。斯蒂芬認(rèn)為法律原則數(shù)量有限，因此應(yīng)將其法典化，而蘭代爾認(rèn)為法律原則數(shù)量有限，因此可以借助于發(fā)展和確立法律原則的判例來(lái)傳授法律原則。霍姆斯就此指出，如果真能找到勝任之人從事法典編纂任務(wù)，那么斯蒂芬的論點(diǎn)頗有說服力，但根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，蘭代爾才是正確的。［19］40-41

（三）刑法文本可能存在“制定法上的不法”

除上述兩個(gè)角度外，還可以從“制定法上的不法”這一角度理解刑法文本與刑法本身的區(qū)分。說刑法本身是不法的，這是不可理喻的；但若說刑法文本是不法的，則完全有此可能。依據(jù)拉德布魯赫著名的分辨公式，當(dāng)制定法以完全無(wú)法忍受的程度違反正義的要求時(shí)，便存在“制定法上的不法”；如果制定法根本不追求正義時(shí)，則并非法律。［2］223當(dāng)然，如果法律的概念僅僅是單純的形式，而不是同時(shí)在實(shí)證內(nèi)容上被予以確定的話，這個(gè)“不法論證”是不可能獲得運(yùn)用的。因?yàn)椋荒苤辽俅笾抡f出什么是法律的人，也一定不能說出什么是不法。［2］215簡(jiǎn)而言之，正是由于刑法文本可能存在“制定法上的不法”，所以對(duì)刑法文本的違憲審查才是不可或缺的。由于對(duì)這個(gè)問題的具體討論已經(jīng)超出了本文的論域，在此不贅。

三、刑法文本語(yǔ)言張力對(duì)刑法解釋的意義

語(yǔ)言具有召喚功能、表達(dá)功能、再現(xiàn)功能，但傳統(tǒng)語(yǔ)言觀卻認(rèn)為，惟有再現(xiàn)功能（語(yǔ)言呈現(xiàn)事態(tài)的功能）才是人所獨(dú)有的能力。這種語(yǔ)言觀無(wú)視了對(duì)陳述語(yǔ)言的交往使用（而非對(duì)命題的使用）才是語(yǔ)言的固有功能。在基本的言語(yǔ)行為中，陳述命題的真實(shí)性要求、規(guī)范命題的正確性要求、表達(dá)意圖的真誠(chéng)性要求這三者是相互交織的，并分別對(duì)應(yīng)著客觀世界、社會(huì)世界、主觀世界。傳統(tǒng)語(yǔ)言觀卻專注于第一種要求，而無(wú)視了后兩者。［21］363-367其后果是認(rèn)知主義對(duì)人與世界關(guān)系的還原，其中包括在語(yǔ)義學(xué)上還原為用斷言命題明確事實(shí)（命題真實(shí)性要求）。［21］363因此，在理解刑法文本時(shí)必須注意克服這一來(lái)自語(yǔ)言觀方面的頑瘴痼疾。

烏爾弗里德·諾伊曼指出，語(yǔ)義學(xué)僅僅專注于文本，以喪失現(xiàn)實(shí)性為代價(jià)而排除了交往主體之間的關(guān)系；而語(yǔ)用學(xué)則明確地處理語(yǔ)言表達(dá)行為主體之間的關(guān)系。語(yǔ)用分析提出的任務(wù)，是將交往過程本身作為研究對(duì)象，這必然超出對(duì)法律文本的分析而指向現(xiàn)實(shí)行動(dòng)關(guān)系。因此，法律的語(yǔ)用思維方式與法律的對(duì)話邏輯是內(nèi)在一致的。法律文本的內(nèi)涵不是先于解釋而存在，而是通過解釋而構(gòu)成。法律解釋轉(zhuǎn)向語(yǔ)用學(xué)，并不意味著放棄法官裁判受法律文本約束的要求。［22］63-75杜威也說過，說“法律是社會(huì)性的”，即意味著人的活動(dòng)是交互活動(dòng)。從否定的方面看，這意味著它們不是已然做到、完成和結(jié)束的東西；從肯定的方面看，則意味著它們是過程，是持續(xù)發(fā)展中的東西。這一立場(chǎng)意味著，使用“法律”一詞是為了省去重復(fù)提及立法、行政、司法等過程的麻煩；同時(shí)，要判定法律事實(shí)上是什么，必須澄清法律是如何運(yùn)作的，以及法律對(duì)持續(xù)發(fā)展中的人類活動(dòng)造成什么影響。如果不加以解釋和適用，則存在的只是懸而未決的紙片或聲音，根本談不上法律。［23］329-330

由上述語(yǔ)言觀和語(yǔ)用分析方法所決定，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)努力使刑法解釋與刑法概念相互證成。［9］139就此來(lái)說，刑法解釋過程由兩部分活動(dòng)組成：一是由控辯雙方依據(jù)刑法文本就規(guī)范類型所進(jìn)行的交往性對(duì)話［9］127，二是由法官在予以傾聽的基礎(chǔ)上對(duì)規(guī)范類型的闡明。可見，刑法文本并不提供案件裁判的正確答案，而只是框定控辯審的司法對(duì)話范圍。交往性的語(yǔ)言觀和語(yǔ)用方法與司法邏輯和司法刑法學(xué)具有內(nèi)在的一致性。進(jìn)一步說，刑法文本之所以能夠?yàn)榭剞q審等不同角色所共用，必然是因?yàn)樗饶苋菁{不同角色的不同理解及相互交流，又能使對(duì)話走向成功而不是歸于破裂。那么，刑法文本是如何做到這一點(diǎn)的呢？

（一）公共性與專業(yè)性之間的語(yǔ)言張力

刑法文本在公共性與專業(yè)性之間保持語(yǔ)言張力，以保障刑法的公眾認(rèn)同。刑法文本離不開專業(yè)語(yǔ)言，因?yàn)槿祟愑幸环N將為社會(huì)設(shè)定了善惡準(zhǔn)繩的精神價(jià)值和觀念予以客觀化的需要，而這種需要帶來(lái)一種符號(hào)化。但是，那些符號(hào)并不能清晰地反映那些價(jià)值的本質(zhì)，人們必須去理解它們。［1］352專業(yè)語(yǔ)言只有以日常語(yǔ)言為背景和支撐，才能使這種理解得以進(jìn)行。日常語(yǔ)言與專業(yè)語(yǔ)言是兩個(gè)不同面向：前者較為具體，后者較為抽象；前者是圖像式的形態(tài)，后者是符號(hào)式的觀念；前者內(nèi)容豐富，具有較大訊息價(jià)值，而后者形式嚴(yán)格，具有較大操作價(jià)值。兩者必須相互拉近，才能使生活事實(shí)的日常世界和法律的規(guī)范世界不會(huì)相互割裂。［2］175在公共性與專業(yè)性的連續(xù)體中，刑法文本的語(yǔ)言總是偏向于公共性一極。孟德斯鳩說：“法律的用語(yǔ)，對(duì)每一個(gè)人要能夠喚起同樣的觀念。”［24］297貝卡利亞說：“法律是用一種人民所不了解的語(yǔ)言寫成的，這就使人民處于對(duì)少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無(wú)從掌握自己的自由，或處置自己的命運(yùn)。這種語(yǔ)言把一部莊重的公共典籍簡(jiǎn)直變成了一本家用私書?！保?5］15當(dāng)然，各國(guó)立法語(yǔ)言的公共性與專業(yè)性的具體關(guān)系不盡相同。例如，“對(duì)德國(guó)的觀察者來(lái)說，他們不懷疑，在瑞士人民的語(yǔ)言與專業(yè)者的語(yǔ)言間的區(qū)別，并不像在德國(guó)般大?！保?］168但是，刑法文本總體上表現(xiàn)為公共語(yǔ)言則是普遍規(guī)律。語(yǔ)言的公共性是語(yǔ)言的語(yǔ)用普遍性的表現(xiàn)，而語(yǔ)用的普遍性導(dǎo)致了語(yǔ)義的通用性?！罢Z(yǔ)言意義的理解并不是一種純粹領(lǐng)受的過程，而一直也是并且主要是理解主體自我理解的過程?！保?］140由于交往共同體成員之間主體性的共相，他們對(duì)語(yǔ)義的理解必然具有趨同性的一面。

但必須注意，在刑法文本這種公共語(yǔ)言系統(tǒng)中，不存在像傳統(tǒng)刑法學(xué)所主張的那樣將立法者的理解（所謂主觀解釋）與普通社會(huì)成員的理解（所謂客觀解釋）對(duì)立起來(lái)的余地。雖然刑法文本是刑事立法者的作品，但不應(yīng)把立法者理解為當(dāng)時(shí)立法的那些人，否則隨著那些人的離去，就只能認(rèn)為當(dāng)時(shí)的立法者不復(fù)存在了。事實(shí)上，在特定政治組織體內(nèi)，立法者總是作為立法機(jī)關(guān)而持續(xù)存在，雖然其成員不斷更替，但立法機(jī)關(guān)卻始終同一。換言之，立法者與刑法文本的關(guān)系，與文學(xué)家與文學(xué)作品的關(guān)系不同：曹雪芹早已作古，但《紅樓夢(mèng)》永世長(zhǎng)存；而立法者一旦不復(fù)存在，刑法文本必將被廢除。因此，刑法文本的存在意味著立法者的共時(shí)性存在。事實(shí)上，立法者一直都在關(guān)注刑法文本的可能含義，必要時(shí)會(huì)加以修改或廢止。所謂客觀解釋與主觀解釋的對(duì)置，等于宣告了立法者的周期性死亡，這與事實(shí)不符?？挤蚵仓赋?，主觀解釋與客觀解釋的區(qū)分是一種根本的二元論，反映的是法律實(shí)證主義與自然法學(xué)說的爭(zhēng)論。具體來(lái)說，主觀解釋論強(qiáng)調(diào)權(quán)力分立，追求法的安定性，反映的是法的實(shí)證性；客觀解釋論強(qiáng)調(diào)法律的歷史性，追求客觀（真實(shí)）的法律意義，反映的是法的正當(dāng)性。特別是隨著1890年代法律實(shí)證主義的式微，重新產(chǎn)生了客觀解釋論的擁護(hù)者。但是，并不存在主觀解釋與客觀解釋之間二者擇一的問題，如同并不存在法律正當(dāng)性與實(shí)證性之間的二者擇一，因?yàn)榉山忉尣皇侵饔^解釋與客觀解釋非此即彼的問題，惟有二者互補(bǔ)才能共同建構(gòu)法律。［2］138-140

（二）明確性與模糊性之間的語(yǔ)言張力

刑法文本在明確性與模糊性之間保持語(yǔ)言張力，以保障法律爭(zhēng)議層面的可溝通。“法律規(guī)范是一種有實(shí)際性、有效性語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，是一種以達(dá)到在同一個(gè)社群生活的意見一致或理解對(duì)手的溝通技術(shù)。”［2］172立法的明確性是罪刑法定原則的一個(gè)基本要求①馬克昌指出，通說將明確性原則列為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)方面的內(nèi)容是值得研究的。對(duì)此，筆者深以為然。。［4］67這種明確性的首要表現(xiàn)就是構(gòu)成要件的明確性。②林東茂甚至認(rèn)為，構(gòu)成要件的明確性是罪刑法定原則的靈魂。筆者認(rèn)為，雖然強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的明確性是十分重要的，但稱其為罪刑法定原則的靈魂可能并不恰當(dāng)?！皹?gòu)成要件是不法行為的類型化。立法者經(jīng)過縝密的思考與討論，把某些行為類型犯罪化，在法條上以抽象的命題描述之。”［13］1—76為什么構(gòu)成要件必須是明確的？貝卡利亞以來(lái)的思維定勢(shì)（尤其是費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說）堅(jiān)持認(rèn)為，這是出于一般預(yù)防的需要。［13］1-84可是，刑法文本并未直言行為規(guī)范，如果是基于一般預(yù)防的需要，這將使人們無(wú)所適從。在罪刑法定主義之下，只有將立法明確性理解為是為了給刑事權(quán)力劃定明確界限，以保障社會(huì)成員的自由，才是正確的。

但是，沒有一個(gè)人的世界跟其他人的世界是完全相同的，也沒有人講完全同樣的語(yǔ)言，特別是在多元化社會(huì)，對(duì)語(yǔ)言的爭(zhēng)執(zhí)更是常態(tài)化。［2］170-171面對(duì)語(yǔ)言的爭(zhēng)執(zhí)，語(yǔ)義學(xué)變得捉襟見肘，語(yǔ)用學(xué)卻派上了用場(chǎng)。從語(yǔ)用學(xué)看，人們?cè)谑褂谜Z(yǔ)言時(shí)絕不追求教條化，尤其是立法者的語(yǔ)言，在幾乎所有案例中都很不精確。［2］167對(duì)這種語(yǔ)言的非單一性，要看到其必然性和必要性。格雷說道：“諸多法律術(shù)語(yǔ)正因?yàn)椴幻骼?，恰好掩蓋了法律中悄無(wú)聲息的改進(jìn)，而若是那些術(shù)語(yǔ)的含義更為確切，此類改進(jìn)即便真實(shí)發(fā)生，也難免篳路藍(lán)縷之艱。”［6］292只有非單一性的語(yǔ)言，才能容納不同角度的理解，而單義性法律語(yǔ)言是無(wú)法劃出向日常語(yǔ)言的延續(xù)線的［2］187，于是很快就會(huì)過時(shí)。同時(shí)，只有藉著不斷解釋，法律才“活著”。［2］333因此，不能以罪刑法定原則的明確性，去不著邊際地要求刑法文本全面明確。刑法文本在明確性和模糊性之間保持適度張力，既能容納對(duì)刑法規(guī)范有不同理解的控辯審之間的對(duì)話，又使這種不同理解不會(huì)大到撕裂公共紐帶的地步，這才是正道。

（三）情境性與非情境性之間的語(yǔ)言張力

刑法文本在情境性與非情境性之間保持語(yǔ)言張力，以保障在不同案件中運(yùn)用同一文本。刑法文本帶有文化的情境性，因此共同體成員對(duì)規(guī)范的接受并不是通過抽象概念式的語(yǔ)言形態(tài)和涵攝方式，而是通過具體的行為模式。這些行為模式是他們?cè)谌粘Ｉ畹臏贤ㄖ校诟说氖澜绲膮f(xié)調(diào)中，透過生活方式的傳承而取得的。換言之，這種行為模式不是靜態(tài)的和抽象定義的，其規(guī)范內(nèi)容是從情境中產(chǎn)生的。反映這種行為模式的語(yǔ)言的使用，只有在情境的關(guān)聯(lián)之中才有意義。所以，透過一定情事的發(fā)生，行為模式就會(huì)被行為人所自然地知道，而不需要有一個(gè)特定的思考過程（如涵攝）。［2］176-178但是，刑法文本不是案例匯編?！皶嫘问桨盐谋緩陌l(fā)生語(yǔ)境中分離了出來(lái)。書寫使言詞獨(dú)立于作者的精神，也獨(dú)立于接受者和言語(yǔ)對(duì)象的在場(chǎng)性。書寫媒介賦予文本一種冷漠的自主性，使之脫離了一切生動(dòng)的語(yǔ)境。它消除了文本與單個(gè)主體以及具體語(yǔ)境之間的特殊聯(lián)系，而且讓文本具有可讀性。書寫保證了一個(gè)文本在任意一種語(yǔ)境下都能反復(fù)得到閱讀?！保?1］193這就是為什么刑法文本既是情境性的同時(shí)又是非情境性的原因所在。只有非常抽象地思考刑法上的概念時(shí)，它們才是一般的和可普遍化的；一旦涉及現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容而具體化，它們就顯示出偶然性和相對(duì)性，而且越是具體就越是如此，因?yàn)樗鼈儗?duì)每個(gè)人都有不同的意義。因此，惟有被視為抽象概念時(shí)，兩個(gè)相反的論證才可能共存而有效，只要想到其內(nèi)容則兩個(gè)論證至少有一個(gè)是錯(cuò)誤的。［2］251，263，264-265“當(dāng)從形式的法律規(guī)范（法律規(guī)則）轉(zhuǎn)換成具體真實(shí)性時(shí)，規(guī)范的抽象概念，必須向生命的事實(shí)面開放?！保?］186因此，沒有形式、抽象性、一般性以及概念性，就沒有法律的形成，也就沒有等同對(duì)待和正義；但另一方面，如果不將始終變動(dòng)的生活關(guān)系在法律的發(fā)現(xiàn)過程中引入，那么抽象演繹出來(lái)的“正義”將是非人性的。如何在法律中實(shí)現(xiàn)這兩方面的衡平，是一個(gè)古老的難題，且至今仍無(wú)完整答案，但這又可能正是人類社會(huì)的魅力所在。［2］184

總之，刑法文本的語(yǔ)言張力為刑法的司法邏輯預(yù)留了足夠的空間。盡管詮釋學(xué)思想和理解科學(xué)以“傳統(tǒng)”這一“遺產(chǎn)”制約個(gè)人理解的主觀性，但個(gè)人理解畢竟是個(gè)人的理解，而司法過程卻不只是存在讀者與作者之間理解與被理解的維度，更是存在不同讀者之間的溝通維度。刑事法庭這個(gè)“裝置”，正好保障了控辯審各方主體依據(jù)刑法文本而進(jìn)行的主體間溝通。考夫曼指出，從立法過程到司法過程，構(gòu)成一個(gè)從類型到概念，再?gòu)母拍罨氐筋愋偷霓q證過程。［12］339概念（或抽象概念、分類概念、狹義概念）是知性的，它體現(xiàn)的是語(yǔ)言的操作或符號(hào)功能，滿足的是法的安定性價(jià)值；類型（或次序概念、功能概念、類型概念）是理性的，它體現(xiàn)的是語(yǔ)言的交往功能，滿足的是法的正義性價(jià)值。［2］173-174，187刑事法庭上的溝通過程，就是從概念判斷到類型判斷的過程?！笆聦?shí)上無(wú)論在天上或地上，無(wú)論在精神界或自然界，絕沒有像知性所堅(jiān)持的那種‘非此即彼’的抽象東西。無(wú)論什么可以說得上存在的東西，必定是具體的東西，因而包含有差別和對(duì)立于自己本身內(nèi)的東西?！保?］259司法過程尤其是如此。在司法過程中，從概念向類型的回復(fù)，也就是從規(guī)則到規(guī)范的回復(fù)?！霸陬愋椭?，我們也因此不再‘精確的’形式邏輯地思考”。［2］191但對(duì)類型和規(guī)范的非形式邏輯的把握，絕非法官單方面所能為，必須依靠庭審過程中的刑法解釋活動(dòng)?；裟匪拐f：“司法判決的語(yǔ)言主要是邏輯的語(yǔ)言。而且邏輯的方法和形式，正好迎合了每個(gè)人心目中對(duì)于確定性和對(duì)于恬靜的向往。但確定性一般而言只是幻象，恬靜也不是人的命數(shù)。潛藏在邏輯形式背后的判斷，關(guān)乎相互競(jìng)爭(zhēng)的各種立法性根據(jù)的相對(duì)價(jià)值和重要性……”［26］160異曲同工地說，不始于追訴之正，不經(jīng)由辯護(hù)之反，無(wú)以實(shí)現(xiàn)裁判之合。［9］94這就是規(guī)范辯證法，也是司法邏輯的要義。

四、結(jié) 語(yǔ)

本文提倡司法邏輯的刑法文本觀，意在打破文本主義刑法學(xué)范式，促進(jìn)司法邏輯的刑法學(xué)范式的形成。在司法邏輯范式下，刑法學(xué)研究的重心不再是刑法文本自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，而變?yōu)樗痉ㄟ^程中控辯審之間依據(jù)刑法文本所展開的交往或行動(dòng)關(guān)系。其中至關(guān)重要的，是刑法文本在司法過程之中是如何被使用的，而不是刑法文本在司法過程之外具有怎樣的客觀意思；是刑法文本與刑法本身的實(shí)際關(guān)系或存在論關(guān)系，而不是刑法條文之間的邏輯關(guān)系或規(guī)范論關(guān)系；是法官如何在顯現(xiàn)并尊重控辯之間差異的基礎(chǔ)上建構(gòu)刑法公正，而不是所謂理性的讀者應(yīng)當(dāng)如何合乎邏輯地理解刑法。據(jù)此，任何一個(gè)手捧刑法文本的刑法學(xué)專業(yè)人士，心中都應(yīng)當(dāng)始終裝著法庭，目光不斷往返于控辯雙方之間。這樣一種司法刑法學(xué)范式，雖然還有待于在刑法學(xué)體系的新展開中自我實(shí)現(xiàn)，但無(wú)疑已經(jīng)提出了一種新的刑法學(xué)原創(chuàng)性發(fā)展的可能路徑。