閆霞飛

(福建警察學院，福州350000)

為了進一步規(guī)范電子數(shù)據(jù)，中國形成了一套完整的法律規(guī)范體系。但是從公安實踐而言，仍存在電子數(shù)據(jù)在完成證明力和證據(jù)資格方面因缺乏可操作性規(guī)范而無法實現(xiàn)的問題。本文以F省偵查部門在電子數(shù)據(jù)展示方面的情況為例，希望能夠從中發(fā)現(xiàn)規(guī)律性問題，并通過分析，探索在公安偵查戰(zhàn)法改革和適應以審判為中心的司法體制改革的新時期更具操作性的展示規(guī)則。

一、問題的提出

（一）“兩個情況”的介紹

電子數(shù)據(jù)證據(jù)展示問題不僅涉及偵查部門采取何種偵查戰(zhàn)法收集、提取和固定電子數(shù)據(jù)的問題，還涉及實務部門和學術界對電子數(shù)據(jù)這一新型證據(jù)形式內涵、特性的認知和界定?，F(xiàn)有法律規(guī)范主要從電子數(shù)據(jù)的收集、提取、固定、移送和展示五個方面對電子證據(jù)作出全面的規(guī)定。學理上所主張的電子“數(shù)據(jù)”——計算機自動生成的電磁記錄、命令等，其實并不是所有與計算機有關的電子數(shù)據(jù)。首先，電子數(shù)據(jù)是兼有物證和人證性質的一種中間證據(jù)，即具有物證的鑒定、鑒真特點，還具有特殊證人即說明人、鑒定人代替證人出庭的特點。其次，在證據(jù)資格和證明力上，電子數(shù)據(jù)具有環(huán)境依賴性和易刪改性。第三，電子數(shù)據(jù)作為一項法定證據(jù)形式，因其自身的特殊性即隱蔽性，需要通過媒介轉化后，才可以在法庭上對這種轉化后的可視可讀證據(jù)進行展示。

（二）“兩個問題”的厘定

開展電子證據(jù)展示問題研究，需要在認知和分析電子數(shù)據(jù)獨特性的基礎上對其“證據(jù)能力”和“證明力”兩個問題作出厘定。電子證據(jù)受環(huán)境依賴性（硬件環(huán)境和軟件環(huán)境）和隱蔽性的限制，在證據(jù)展示這一環(huán)節(jié)上，數(shù)據(jù)收集、提取和固定方法要符合“法律規(guī)范與技術要求”標準，既要符合鑒真規(guī)則還要依托當代科學技術與設備。在法庭展示電子證據(jù)要符合證據(jù)規(guī)則要求，可以直接展示的電子證據(jù)要符合最佳證據(jù)規(guī)則要求，不能直接展示需借助媒介轉化的電子證據(jù)要符合印證規(guī)則的要求，即此時的電子證據(jù)的證明力需要過程證據(jù)來加以印證得以實現(xiàn)。過程證據(jù)必須對電子證據(jù)的真實性加以印證。而這一問題直接關系著電子證據(jù)在法庭展示中是否具有證明力，以及證明力大小的問題。

二、F省“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)展示中存在的問題及原因

（一）存在的問題

F省各地區(qū)偵查部門在深化公安改革、打擊傳統(tǒng)犯罪和網(wǎng)絡犯罪方面，實現(xiàn)了“科技戰(zhàn)、信息戰(zhàn)、合成戰(zhàn)”的這一偵查效率價值目標，但是卻一定程度上忽視了偵查的司法性質，即偵查階段需要完成電子數(shù)據(jù)的證據(jù)任務，為以證據(jù)為中心的審判服務。例如，電子數(shù)據(jù)取證過程中，以記錄的方式來確定來源真實性和保管鏈條完整性的電子數(shù)據(jù)，能否作為證據(jù)來使用？在聯(lián)網(wǎng)的情況下，收集提取電子數(shù)據(jù)，如何確定數(shù)量？

1.刑事偵查過程中電子數(shù)據(jù)取證不規(guī)范

在刑事案件偵查過程中，存在電子數(shù)據(jù)取證不規(guī)范的問題。主要表現(xiàn)為：第一，電子數(shù)據(jù)取證中，偵查人員的資質和技術不符合要求。鑒于電子數(shù)據(jù)取證區(qū)別于傳統(tǒng)取證方式，故而在取證過程中需要取證人員具有一定的專業(yè)知識和技術水平。調查發(fā)現(xiàn)，為了滿足信息化合成作戰(zhàn)的需要，偵查人員由各部門業(yè)務骨干組成，但是，這些人員所涉的專業(yè)領域鮮有電子數(shù)據(jù)專業(yè)知識和技術，大多只是處于經(jīng)驗階段。第二，取證過程與方法不符合法律與技術要求。法律對此明確規(guī)定了“電子證據(jù)取證以原始存儲介質為原則，以直接提取電子數(shù)據(jù)為例外”的取證規(guī)則，但在實踐中發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)取證過程簡單粗糙，并不以電子數(shù)據(jù)特性進行取證方法上的分類。

2.電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則過于規(guī)范化，不易操作

電子數(shù)據(jù)必須依次進行“鑒真規(guī)則”和“排除規(guī)則”兩項審查，才能進入審判法庭予以展示。然而電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則設置過于規(guī)范化，存在不易操作等問題。第一，適格的鑒真主體規(guī)定不明確。實踐中電子數(shù)據(jù)鑒真的主體只包括偵查人員和技術工作人員，即對電子證據(jù)存儲環(huán)境業(yè)務和數(shù)據(jù)運行系統(tǒng)及程序熟悉的技術人員，這就將可作為證據(jù)提供獨特性證明的人員排除在外，例如情況說明人、代替證人出庭的鑒定人等。第二，電子數(shù)據(jù)鑒真內容不全面。例如，電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、制作人員、制作過程等。其中地點，不僅包括物理地點，還應包括其形成的虛擬位置，由IP地址、Mac地址、端口信息與傳輸協(xié)議組成，對此不應有所刪減或更改。第三，電子證據(jù)保管鏈條存在疑問的，缺失司法權的審查。尤其是在網(wǎng)絡犯罪偵查中，由于偵查行為具有隱蔽性、人員分散性等特點，因而獲取證人證言不易、調取證據(jù)難度大。這種情況下，電子證據(jù)的鑒真就需要取證人員建立完整的收集—固定—提取的證據(jù)保管鏈條，以保證電子證據(jù)的真實性。目前只有《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對刑事證據(jù)提出了更高的標準，即對“有疑問的電子證據(jù)，必要時應當對其真?zhèn)芜M行鑒定”，也就是說對有疑問的電子證據(jù)，法官可以行使自由裁量權，啟動司法鑒定程序。這一標準只適用于死刑案件中的電子證據(jù)，不適用于其他刑事案件，這使得缺失司法審查下的偵查權，尤其是秘密偵查或技術偵查下取得的電子證據(jù)有濫用之虞。

3.不能直接展示的電子證據(jù)證明力被弱化

電子證據(jù)證明力是指電子證據(jù)在證明案件事實方面所起的作用。電子證據(jù)證明力的有無和大小的確定，一是根據(jù)法律的規(guī)定即“法定證據(jù)原則”，二是依靠法官的判斷即“自由心證原則”。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，對于能直接展示的電子數(shù)據(jù)，可以不移送打印件，但應附有展示方法說明和展示工具；無法直接展示的，應移送打印件，其中包括收集、提取電子數(shù)據(jù)時制作的筆錄、相關錄音錄像，以及對數(shù)據(jù)恢復、破解過程和方法的說明。然而，實踐中制作筆錄不規(guī)范、錄音錄像不完整以及說明的純技術性，使得電子證據(jù)在法庭展示過程中，法官對其認知受到限制，從而弱化電子證據(jù)證明力，不利于對案件事實的認定。

（二）存在問題的原因分析

刑事偵查中提取的電子數(shù)據(jù)，在證據(jù)展示存在上述問題的主要原因有以下幾個方面：

1.刑事偵查過程中電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則只是一種框架類的設定，缺乏操作性。主要表現(xiàn)在取證主體資質和技術要求、取證過程和取證方法方面的規(guī)定過于規(guī)范化，不利于公安實踐操作。由于電子證據(jù)取證規(guī)范不完善，導致在公安實踐過程中出現(xiàn)取證行為不規(guī)范等問題，從證據(jù)展示的角度而言，直接影響了電子證據(jù)的證據(jù)能力，甚至有可能被排除而不能在法庭予以展示。

2.現(xiàn)有鑒真制度不能滿足以證據(jù)為中心的法庭證據(jù)展示的要求。以證據(jù)為中心的法庭展示要求電子數(shù)據(jù)不但要鑒“真”，更要在法庭上被訴訟主體感知，突出證據(jù)的“展示”。從法庭證據(jù)展示角度而言，目前我國以鑒真主體、鑒真內容和鑒真方法為中心的鑒真制度，不能滿足法庭證據(jù)展示的要求。例如，鑒真主體適格標準不明確，不應局限為計算機應用程序設計者、負責管理此計算機形成記錄的人，還應包括對刻錄系統(tǒng)有所了解的人、可作為證人出庭的說明人和鑒定人。

3.現(xiàn)有電子證據(jù)展示不符合最佳證據(jù)規(guī)則和印證證明規(guī)則的要求。最佳證據(jù)規(guī)則適用問題，主要集中體現(xiàn)在原件展示方面。這里所指的“原件”僅限于產(chǎn)生于網(wǎng)絡、光、磁等介質形態(tài)中的電子證據(jù)，包括網(wǎng)絡數(shù)據(jù)、生成的電子證據(jù)、存儲的電子數(shù)據(jù)等產(chǎn)生于計算機、網(wǎng)絡、電子產(chǎn)品的數(shù)據(jù)，而非本來以紙質文本或照片等形式的書證采用現(xiàn)代技術使之數(shù)字化的書證[1]。這一點主要體現(xiàn)在能予以直接展示的電子證據(jù)方面。從證據(jù)體系來看，電子證據(jù)的體系包括物理空間的證據(jù)體系與虛擬空間的證據(jù)體系。從構成角度來看，電子證據(jù)分解為數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)和附屬信息證據(jù)兩個部分。后者在印證證明中，主要應用于證明保管環(huán)節(jié)構成一個完整的證明鏈條，表明每一數(shù)據(jù)電文證據(jù)自形成直到獲取、最后到提交法庭予以展示的過程是完整的。這一點主要體現(xiàn)在不能直接展示的電子證據(jù)方面。然而目前電子證據(jù)展示不符合最佳證據(jù)和印證證明規(guī)則的要求，實踐中還存在著將打印出來的電子數(shù)據(jù)由嫌疑人簽字了事的做法。

三、解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)展示問題的建議

（一）明確取證方法的限制條件和例外情況

因電子證據(jù)取證規(guī)范不完善，實踐中取證可能具有侵犯人權、觸碰法律底線風險。因此，有必要設立必要的限制條件以及例外情況。

1.設立必要的限制條件

一般認為電子證據(jù)的收集需要獲得搜查證，但是，由于傳輸方法的開放性、無形性和存儲的脆弱性，取證機會可能稍縱即逝，需要對有證搜查作出限制性規(guī)定，即特殊情形下可以對有證搜查進行限制，如在線取證、網(wǎng)絡取證時，或在工作中發(fā)現(xiàn)的情形下可以采取無證搜查[2]。在電子證據(jù)取證數(shù)量和范圍上，強調應搜集全部相關證據(jù)；但是在涉及網(wǎng)絡謠言、網(wǎng)絡散播恐怖信息等犯罪嫌疑人的取證方面，一般認為應設立適度取證的限制條件，即在電子數(shù)據(jù)傳播、轉發(fā)、復制、點擊數(shù)等方面，取證時為了避免降低司法效率和追求標準而造成懲罰過度的情況，應采取適度取證。例如對某一事件中電子數(shù)據(jù)的收集，在主要媒體上收集有較大影響的相關數(shù)據(jù)即可，避免形成潛在的“釣魚執(zhí)法”等問題，從而引發(fā)偵查行為信任危機。

2.設立例外情況

電子數(shù)據(jù)從生成到證據(jù)適格是處于持續(xù)流變過程的，是一個動態(tài)的過程，確立取證例外情況可以使我們進一步詳細區(qū)分電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力，完成法庭證據(jù)展示的任務。第一，直接打印或輸出的電子數(shù)據(jù)結果可以作為證據(jù)使用；第二，這一可視可讀的打印輸出結果，必須能反應出該電子數(shù)據(jù)。只有在符合上述兩個條件下，才可以作為最佳證據(jù)規(guī)則的例外情況在法庭予以展示。

（二）確立符合最佳證據(jù)和印證證明規(guī)則的展示方法

需要從審判制度下的“最佳證據(jù)”和“印證證明”規(guī)則兩個方面出發(fā)，完善電子證據(jù)法庭展示方法。

1.程序、系統(tǒng)、病毒等電子證據(jù)的展示

侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具以及計算機病毒等無法直接展示電子數(shù)據(jù)，對于這些不能直接進行展示的電子證據(jù)，可以通過以下方法進行展示。首先，保證電子證據(jù)打印件保管鏈條的完整性[3]，也就是說電子證據(jù)在提取、收集、固定和移送的過程要有完整的記錄，包括人工筆錄、機器錄像、過程說明等一系列記錄程序和規(guī)范。其次，對電子數(shù)據(jù)提取、收集、存儲等過程實行錄像，以保證計算機存儲事實信息和電子數(shù)據(jù)記錄的事實信息的同一性。最后，嚴格區(qū)分偵查人員和鑒定人員，對收集過程和證據(jù)來源的技術規(guī)范和法律規(guī)范出具情況說明，需要時，可以作為證人出庭接受質證。為了保證情況說明的權威性、客觀性，筆者認為應在區(qū)縣一級成立專門的電子證據(jù)鑒定中心，通過專業(yè)、權威的鑒定人員的工作，展示出真實的、關聯(lián)的、合法的鑒定結果或情況說明。這一點與直接展示時的情況說明在主體身份上有所不同，前者要求權威的、專業(yè)的鑒定機構的鑒定人員來擔任，他們可以作為證人出庭對展示結果接受質證；后者不區(qū)分偵查人員和鑒定人員身份，只要是具有專業(yè)技術知識的取證人員就可以在展示過程中對展示方法、內容和結果予以說明，可以作為說明人而非證人的身份出庭對展示結果接受質證。

2.基于“整體情形考量”的展示

正如上文所述，電子證據(jù)可以分解出數(shù)據(jù)電文證據(jù)和附屬信息證據(jù)，不僅有物理空間的證明體系[4]，還包括獨特的虛擬空間的證據(jù)體系。因此，在對何種電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)中的哪些信息在法庭上進行展示這一問題，應從“整體情況”進行考量。這是由于電子設備生成的證據(jù)完全是由電子設備運行方式?jīng)Q定的，屬于數(shù)據(jù)電文證據(jù)。就電子證據(jù)司法實踐而言，來源于不同計算機的數(shù)據(jù)電文證據(jù)具有相互獨立性；而電子設備存儲的證據(jù)與電子設備衍生的證據(jù)因其有人為因素只能屬于附屬信息，不具有相互獨立性，需要相互印證以證明電子證據(jù)保管環(huán)節(jié)鏈條的完整性。也就是說，基于“整體情況考量”的數(shù)據(jù)電文證據(jù)只有在基于其獨立性與需要相互印證的附屬信息證據(jù)體系一致的情況下，才可以作為證據(jù)在法庭上予以展示。