粵港澳三地產(chǎn)假法律制度比較及啟示

江德平

（廣東行政職業(yè)學院 法律系，廣東 廣州 510800）

產(chǎn)假制度是關涉勞動者福祉和雇主利益的重要制度，世界上絕大多數(shù)國家通過立法，強制性地實施產(chǎn)假制度?；浉郯拇鬄硡^(qū)涉及“一國兩制”下三個獨立的法律體系，由于立法價值、立法技術、法律淵源的差異，產(chǎn)假制度的法律規(guī)定不盡相同，因此，了解三地的產(chǎn)假制度，對于推動有關法律規(guī)則的相互銜接、互學互鑒，構建粵港澳大灣區(qū)法律體系，促進大灣區(qū)建設有著積極意義?；浉郯拇鬄硡^(qū)包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和廣東省的廣州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、東莞市、中山市、江門市、肇慶市等九市。香港和澳門是我國高度自治的特別行政區(qū)，有著各自獨立的法律體系；廣東省的九個市是中國內(nèi)地的行政區(qū)，實施的是社會主義法律體系，這九個市沒有就產(chǎn)假特別立法，與省內(nèi)其他地市一樣適用全國性的法律和廣東的地方性法規(guī)，廣東省產(chǎn)假制度就是九市的產(chǎn)假制度。（考慮到立法權限，本文在論述時，將大灣區(qū)粵方稱為內(nèi)地，系指以廣東為代表的內(nèi)地）大灣區(qū)中粵方的產(chǎn)假制度主要法律文件有《勞動法》《女職工勞動保護特別規(guī)定》及《廣東省人口與計劃生育條例》，香港的產(chǎn)假制度主要法律文件為《香港雇傭條例》，澳門的產(chǎn)假制度主要法律文件為《澳門勞動關系法》（澳門特別行政區(qū)第7/2008 號法律）。三地的產(chǎn)假制度都是為了保障女職工身體康復和嬰兒健康成長，但在產(chǎn)假的時長、申請程序、工資福利、雇主違規(guī)的法律責任方面存在著較大差別。

一 三地產(chǎn)假時長

產(chǎn)假，是指在職婦女產(chǎn)期前后的休假待遇，包括產(chǎn)前假和產(chǎn)后假，以及衍生的男性雇工的陪產(chǎn)假，它是為保障女職工及嬰兒的安全與健康所采取的保護措施。

（一）香港的產(chǎn)假時長

《香港雇傭條例》第12 條對產(chǎn)假的時長作了詳細規(guī)定。按照該條規(guī)定，凡是連續(xù)受雇4 個星期或以上，也就是符合條例規(guī)定的“連續(xù)性合約”（continuous contract）的女性雇員，都有權享有產(chǎn)假。在香港，雇傭契約大多沒有時長的規(guī)定，但要求須為“連續(xù)性合約”。所謂連續(xù)性合約是指一個雇員受雇于雇主，連續(xù)為雇主服務4個星期或以上，且每星期工作至少18 小時，則其雇傭契約就屬于“連續(xù)性合約”[1]。依《香港雇傭條例》享有產(chǎn)假的女性雇員，產(chǎn)假時長通常情況下為10 個星期，而且這10 個星期必須是連續(xù)的，不能進行分割。如果因為懷孕或者分娩導致疾病或無工作能力，條例規(guī)定可以適當延長產(chǎn)假時長，但最多延長4個星期[1]。也就是說，香港的產(chǎn)假最長時長不超過14 個星期，即不超過98 天。為了防止在實踐中發(fā)生適用上的歧義，《香港雇傭條例》還特別對產(chǎn)假的范圍進行了說明：產(chǎn)假是女性雇員依法享有的除年假之外必須另外給予的特別假期，這里強調(diào)了產(chǎn)假不包含年假，但產(chǎn)假期間的任何休息日或假日都包含在產(chǎn)假里，作為產(chǎn)假的一部分，不再另外安排休假，雇員也無權要求另給額外或其他休息日或假日[1]。

除此之外，《香港雇傭條例》對產(chǎn)假的開始日期作了非常詳細的規(guī)定：（1）在征得雇主同意的情況下，懷孕的女性雇員可以自主決定其享有的10 個星期產(chǎn)假的開始日期。但該開始日期也不是任意的，條例對此作了限制，該日期必須在預產(chǎn)期前不少于2 個星期及不超過4 個星期的范圍內(nèi)進行選擇。（2）如果懷孕雇員沒有行使何時開始休產(chǎn)假的選擇權，或者其選擇的休假開始時間沒有獲得雇主的同意，則產(chǎn)假開始日期須為緊接預產(chǎn)期前的4 個星期的首日，也就是預產(chǎn)期前第28天開始休產(chǎn)假[1]。

女性雇員要獲得上述產(chǎn)假，必須到醫(yī)院進行檢查，由醫(yī)生出具證明書證實其已經(jīng)懷孕，并將懷孕的事實告訴其雇主，向雇主說明其準備休產(chǎn)假的計劃，并按照雇主的要求提供相應的證據(jù)，這些證據(jù)包括由注冊醫(yī)生、注冊中醫(yī)、注冊助產(chǎn)士所簽發(fā)的證明書，否則其不能根據(jù)條例享有產(chǎn)假。

為了照顧分娩中的女性，條例還規(guī)定了男性雇員的侍產(chǎn)假，男性雇員（嬰兒的父親）有權就每次分娩享有不多于5 天的侍產(chǎn)假。侍產(chǎn)假不受其他有權享有的假期的影響，是雇員在休息日、假日及年假以外，另有權享有的假期。香港的男性侍產(chǎn)假是有薪假期，侍產(chǎn)假的薪酬為正常工作的4/5。按照條例的要求，男性雇員要獲得侍產(chǎn)假，也必須按照雇主要求提供符合法律規(guī)定的嬰兒出生證明書。

（二）澳門的產(chǎn)假時長

《澳門勞動關系法》第54 條對產(chǎn)假時長作了規(guī)定：女性雇員無論其入職時間長短，均有權因分娩享受56 日的產(chǎn)假。在這56 日的產(chǎn)假中，其中49 日必須在分娩后立即享受，剩下的時間可由女性雇員自主決定，可以全部或部分在分娩前享受，也可以在分娩之后享受。澳門雖然沒有將產(chǎn)假強制性地分為產(chǎn)前假和產(chǎn)后假兩個部分，但如果打算在分娩前享受部分產(chǎn)假，則必須至少提前5日，將該意愿通知雇主。除此之外，法律還對誕下死嬰、流產(chǎn)或者嬰兒出生后死亡等特殊情形的產(chǎn)假作了規(guī)定：（1）如果生下來的嬰兒已經(jīng)死亡的，女性雇員依然享有正常分娩的產(chǎn)假待遇；（2）如果屬于懷孕超過3 個月的非自愿流產(chǎn)，則根據(jù)女性雇員的健康狀況及具有適當證明力的醫(yī)生建議，享有最少21 日、最多56 日的產(chǎn)假；（3）如活產(chǎn)嬰兒在女性雇員產(chǎn)假期間死亡的，則該產(chǎn)假應當延長至嬰兒死亡后的第10 日，但女性雇員實際所休產(chǎn)假少于56 日的，須保證該女性雇員至少享有56 日的產(chǎn)假，因此，此種情況所休產(chǎn)假理論上最多可以達到66 日[2]。

女性雇員要獲得前述產(chǎn)假，必須將懷孕或分娩的事實事先通知雇主，并且提交相應的事實證據(jù)，方有權享有法律規(guī)定的保障，否則雇主無須給予其產(chǎn)假，亦無須為該缺勤的女性雇員保留職位。

《澳門勞動關系法》沒有專門規(guī)定男性雇員的陪產(chǎn)假，但是在第六節(jié)“缺勤”部分，規(guī)定了男性雇員因成為父親或者收養(yǎng)可以缺勤兩個工作日。這種缺勤被視為“合理缺勤”，不會影響年資，但不計算報酬，除非與雇主另外訂有書面協(xié)議[2]。

（三）廣東的產(chǎn)假時長

廣東女性雇員產(chǎn)假適用的法律法規(guī)主要有《勞動法》《女職工特殊勞動保護條例》以及《廣東省人口與計劃生育條例》。1995 年施行的《勞動法》第62 條規(guī)定，女性職工享有不少于90 天的產(chǎn)假[3]。2000 年6 月國際勞工大會修改了《保護生育公約》，新公約規(guī)定婦女有權享受時間不少于14 周的產(chǎn)假，為此，國務院在2012 年修訂了《女職工特殊勞動保護條例》，新條例對產(chǎn)假進行了調(diào)整，調(diào)整后的產(chǎn)假為98 天，其中產(chǎn)前可以休假15 天；難產(chǎn)的，應增加產(chǎn)假15 天；生育多胞胎的，每多生育1 個嬰兒，可增加產(chǎn)假15 天。女職工懷孕未滿4 個月流產(chǎn)的，享受15 天產(chǎn)假；懷孕滿4 個月流產(chǎn)的，享受42 天產(chǎn)假[4]5。這是全國性的法律法規(guī)對女性職工產(chǎn)假的規(guī)定。除了這些全國性的規(guī)定之外，根據(jù)《人口與計劃生育法》的授權，各省區(qū)市的人大或者人民政府結合實際情況，制定了延長生育假的獎勵或者其他福利待遇的實施辦法，廣東省人大也出臺了相應政策。根據(jù)《廣東省人口與計劃生育條例》第30 條的規(guī)定，凡是符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，女方享受80 日的獎勵產(chǎn)假，男方享受15 日的陪產(chǎn)假；而且還規(guī)定在該獎勵假期內(nèi)，工資福利待遇不變，工資照發(fā)，也不影響福利待遇和全勤評獎[5]。

按照上述法律法規(guī)的規(guī)定，廣東省女性職工正常情況可以享有的產(chǎn)假達到178 天，如果為剖宮產(chǎn)的可以達到193 天。同時，為了保障流產(chǎn)女工的身心健康，條例也規(guī)定了其享有相應的產(chǎn)假。另外，《廣東省人口與計劃生育條例》較之以前的法規(guī)有新的突破，第一次規(guī)定了女性職工的配偶在產(chǎn)假期間享有15 天的陪產(chǎn)假。

內(nèi)地的法律對產(chǎn)假開始的日期規(guī)定得比較籠統(tǒng)，使用了授權性的表述，在實踐中主要由女性職工自主確定休假的開始時間；三部法律也都沒有明確要求女性職工提交相應的醫(yī)院證明，在實踐中流產(chǎn)的女工休產(chǎn)假的，應當向人力部門提出申請、提交醫(yī)院相關的事實證明并按規(guī)定經(jīng)領導批準后才能休假。

（四）三地產(chǎn)假時長及其申請之比較

從三地產(chǎn)假假期長短來看，廣東假期最長，達到了178 天，澳門最短，僅為56 天，廣東的產(chǎn)假約是香港的2.5 倍、澳門的3.2 倍。從產(chǎn)假的功能來看，香港、澳門的產(chǎn)假是一種基礎性的保障型產(chǎn)假，旨在幫助女性恢復身體；內(nèi)地的產(chǎn)假除了具有這種基礎性保障功能外，還附加了其他的社會功能，帶有獎勵的性質(zhì)。從產(chǎn)假的享受條件和申請程序來比較，香港和澳門對產(chǎn)假享受的條件、何時開始享受產(chǎn)假以及申請的程序都有著比較細致的規(guī)定，而內(nèi)地則規(guī)定得比較籠統(tǒng)，其雖具有一定的靈活性，但也容易引發(fā)爭議。

二 三地產(chǎn)假薪酬待遇

（一）香港的產(chǎn)假薪酬

《香港雇傭條例》對獲得有薪產(chǎn)假的條件、產(chǎn)假薪酬的金額計算以及薪酬的發(fā)放都作了詳盡的規(guī)定。

根據(jù)《香港雇傭條例》的規(guī)定，女性雇員要享有產(chǎn)假薪酬，必須符合以下條件：（1）已受雇一定的時長。根據(jù)條例規(guī)定，女性雇員必須在所訂定的產(chǎn)假開始前已按連續(xù)性合約受雇滿40 個星期。（2）按規(guī)定通知雇主。女性雇員懷孕后如果準備休產(chǎn)假，必須及時通知雇主并提供相關的證據(jù)，例如向雇主出示證實懷孕的醫(yī)生證明書，以便雇主提前做好相應的工作安排。（3）如雇主要求了解預產(chǎn)期等相關情況，女性雇員須向雇主遞交醫(yī)生證明書說明其預產(chǎn)期[1]，否則，雇主可以不予支付其產(chǎn)假薪酬。

《香港雇傭條例》第14 條之3A、3B 項對產(chǎn)假薪酬的金額作了具體規(guī)定：產(chǎn)假薪酬的每日款額等于雇員在產(chǎn)假首天前12 個月內(nèi)所賺取的每日平均工資的4/5。如果雇員的受雇期不足12 個月，則以該段較短期間計算，但假若該女性雇員在某日即使不休產(chǎn)假亦不會工作，則雇主通常無須就該日支付產(chǎn)假薪酬。需要注意的是，在計算每日平均工資時，雇主須剔除未付給雇員工資或全部工資的日期，包括休息日、法定假日、年假、病假、產(chǎn)假、工傷病假或在其同意下放取的假期，以及沒有向雇員提供工作的任何正常工作日，連同該期間已支付的款項[6]。女性雇員如果在產(chǎn)假期前某日獲得的工資報酬，遠不及雇員在正常工作日所賺取的金額，則該期間獲得的工資也需要剔除，不能計算在日平均工資內(nèi)。如果因各種原因無法計算該女性雇員所賺取工資的每日平均款額，則可參照受雇于同一雇主同崗位的職員在緊接該雇員產(chǎn)假開始日期之前的12 個月內(nèi)所賺取的工資。

《香港雇傭條例》還對產(chǎn)假薪酬的發(fā)放作了具體規(guī)定：產(chǎn)假薪酬必須猶如該女性雇員未休產(chǎn)假而仍繼續(xù)受雇一樣，由雇主在本應付給工資的同一日，以同一方式支付給該雇員。同時，條例對產(chǎn)假期間女性雇員的兼職作了禁止性規(guī)定：任何女性雇員，如事先未征得雇主準許而在休產(chǎn)假期間為另一雇主工作，即喪失在該段時間內(nèi)獲得產(chǎn)假薪酬的權利。

男性雇員享有有薪侍產(chǎn)假，侍產(chǎn)假的薪酬為正常工作薪酬的4/5，其金額計算和發(fā)放方式與女性雇員相同。

（二）澳門的產(chǎn)假薪酬

《澳門勞動關系法》規(guī)定，分娩之日勞動關系已超過一年的女性雇員享有帶薪產(chǎn)假。在分娩之日勞動關系未滿一年，產(chǎn)假期間勞動關系才滿一年的女性雇員，帶薪產(chǎn)假為勞動關系滿一年后剩余的產(chǎn)假時間。帶薪產(chǎn)假的報酬與正常工作的報酬基本一致，大體包括基本工資、超時工作報酬、夜間工作或輪班工作的額外報酬、膳食津貼、家庭津貼、所擔任職務的固有津貼及傭金、由雇主向顧客收取的附加于賬項上且其后分發(fā)予雇員的款項及雙糧或其他同類性質(zhì)的定期給付[2]。產(chǎn)假期間報酬的發(fā)放時間和方式也與女性雇員在正常工作情況下相同。男性雇員的陪產(chǎn)假按照合理缺勤處理，除非與雇主另有約定，一般不發(fā)放薪酬[2]。

（三）廣東的產(chǎn)假薪酬

內(nèi)地實行生育保險制度，由用人單位按照國家規(guī)定繳納保險費，女職工不需要繳費。對參加生育保險的用人單位，女職工所在單位不再承擔發(fā)放產(chǎn)假工資的責任，女職工產(chǎn)假期間由生育保險基金向其發(fā)放生育津貼，生育津貼以所屬統(tǒng)籌地區(qū)上年度在崗職工月平均工資為基數(shù)，按規(guī)定的產(chǎn)假期計發(fā)。生育津貼如果低于本人工資標準的，由用人單位補足。對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標準由用人單位支付[4]。對于女職工依照《廣東計劃生育條例》享有的獎勵假，以及男職工享有的陪產(chǎn)假，條例明確規(guī)定假期內(nèi)照發(fā)工資，不影響福利待遇和全勤評獎。內(nèi)地非常重視對女性職工生育期的保護，女職工享有的產(chǎn)假都是帶薪產(chǎn)假，在立法中也貫徹了待遇不降低這一原則。

（四）三地產(chǎn)假薪酬規(guī)定之比較

粵港澳三地實行的都是有薪產(chǎn)假。香港和澳門規(guī)定了女性雇員享受有薪產(chǎn)假的條件，只有符合法定的條件才能享受有薪產(chǎn)假，否則即便享有產(chǎn)假，也不一定發(fā)放薪酬。對男性雇員的陪產(chǎn)假，香港按女性雇員產(chǎn)假同等待遇，屬于有薪假期。澳門男性雇員陪產(chǎn)假按照合理缺勤處理，不發(fā)薪酬。內(nèi)地對產(chǎn)假的薪酬沒有作出限制，只要存在勞動關系，無論勞動關系確立時間的長短，無論是女性職工的產(chǎn)假還是男性職工的陪產(chǎn)假，都可以無條件地享有帶薪產(chǎn)假。另外，香港女性雇員產(chǎn)假期間的工資僅為正常工作期間的4/5，澳門和內(nèi)地產(chǎn)假期間女性雇員的薪酬待遇與正常工作期間相比基本保持不變。

三 三地違反產(chǎn)假相關法例之法律責任

（一）香港違反產(chǎn)假相關法例的責任

《香港雇傭條例》規(guī)定，任何雇主如果不給予產(chǎn)假、不按照規(guī)定付給薪酬或者不根據(jù)條例的規(guī)定付給疾病津貼，都屬于犯罪，一經(jīng)定罪，可處以第五級罰款（50 000 元港幣）。

男性雇員如果是嬰兒的父親，有權就每次分娩享受不多于5 天的假期（不論是否連續(xù)）。雇主應當按規(guī)定給予男性雇員侍產(chǎn)假并支付薪酬，如果違反的均屬犯罪，一經(jīng)定罪，可最高處以第五級罰款，即50 000 元港幣罰款[1]。

（二）澳門違反產(chǎn)假相關法例的責任

在澳門，任何雇主違反產(chǎn)假的法律規(guī)定，全部或部分否定雇員享受產(chǎn)假的權利，按違法行為所涉及的每一雇員，處以20 000～50 000 元澳門幣的罰金。同時規(guī)定，任何雇主違反產(chǎn)假薪酬的規(guī)定，不履行產(chǎn)假期間支付報酬的義務，按違法行為所涉及的每一雇員，處以10 000～25 000 元澳門幣罰金[2]。

（三）廣東違反產(chǎn)假相關法例的責任

《女職工勞動保護特別規(guī)定》第13 條規(guī)定：“用人單位（雇主）違反本規(guī)定，不給予女性雇工產(chǎn)假的，由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門責令限期改正，按照受侵害女職工每人1 000 元以上5 000 元以下的標準計算，處以罰款?！盵4]6

《廣東省計劃生育條例》第30 條規(guī)定了生育子女的夫妻，女方享受80 日的獎勵假，男方享受15 日的陪產(chǎn)假[5]，但是沒有規(guī)定違反本條的法律責任。

《女職工勞動保護特別規(guī)定》和《廣東省計劃生育條例》都沒有規(guī)定雇主不支付產(chǎn)假報酬的法律責任。

（四）法律責任之比較分析

《香港雇傭條例》對雇主不給予雇員產(chǎn)假或者不支付產(chǎn)假薪酬規(guī)定了非常明確的法律責任，這種規(guī)定清晰、詳盡且易于操作。同時，香港雇主違法所須承擔的法律責任，在三地當中也是最重的，法定罰款數(shù)額是澳門的兩倍、內(nèi)地的十倍，并且香港還將雇主的這種違法行為納入刑法規(guī)范，充分體現(xiàn)了香港法律對雇員權利的剛性保障，有利于勞動者在法律上享有的權益轉化為現(xiàn)實中的權益。澳門對雇主不給予雇員產(chǎn)假或者不支付產(chǎn)假薪酬的行為沒有入罪，處罰相較于香港要輕，罰款數(shù)額要少，但處罰比內(nèi)地要重。

與香港和澳門比較，內(nèi)地對雇主不給予雇員產(chǎn)假或者不支付產(chǎn)假薪酬的行為處罰較輕，廣東的獎勵性產(chǎn)假完全沒有規(guī)定相應的法律責任，這種過于溫和的責任制度，難以保障法律的有效實施。在實踐中，公務人員、事業(yè)單位、國有企業(yè)對獎勵假落實得比較好，在私營企業(yè)特別是中小企業(yè)基本得不到有效落實[7]。對這部分勞動者而言，獎勵假只是法律上的權益。相對于能夠獲得獎勵假的職工而言，享受不到獎勵假的員工會產(chǎn)生一種權利被剝奪感，更容易激化社會矛盾。

四 港澳產(chǎn)假制度對內(nèi)地立法的啟示

內(nèi)地的產(chǎn)假制度與香港澳門相比，明顯存在假期長、責任輕、落實難的問題。內(nèi)地的產(chǎn)假制度可能會導致勞動力成本提高、企業(yè)競爭力下降，從而使得企業(yè)不太愿意招聘女性職工，最終影響到婦女權益的實現(xiàn)。廣東毗鄰香港和澳門，外商投資企業(yè)也以香港和澳門為主，三地法律制度的借鑒和融合將有助于粵港澳大灣區(qū)勞動力的流動，對促進大灣區(qū)的建設有著積極的意義。

（一）適當減少法定產(chǎn)假假期

產(chǎn)假假期一般會考慮到產(chǎn)婦的身體恢復、哺乳育嬰、企業(yè)承受力、社會發(fā)展水平等因素。女性產(chǎn)后的恢復期約為42 天，考慮到分娩前的2 周待產(chǎn)期，給予56 天的產(chǎn)假基本能保障婦女的身體健康。隨著社會的發(fā)展，除了考慮女性的生理恢復需要之外，大多數(shù)國家會給予產(chǎn)婦超過保障性假期的福利性質(zhì)的假期，也就是說產(chǎn)假會超過56天。但是福利性的產(chǎn)假不能任意擴展，應受制于社會的經(jīng)濟發(fā)展，否則必然會增加企業(yè)的負擔，削弱企業(yè)的競爭力；同時過長的產(chǎn)假也會削弱女性的職場競爭力，反過來會影響女性的就業(yè)，加劇性別歧視，使原本就處于弱勢的女性在勞動力市場上雪上加霜。因此，立法者應當考慮到提升和保障女性社會地位的需要，防止生育期女性因為產(chǎn)假太長而失去職場競爭力，從而進一步降低女性在家庭中的地位。內(nèi)地在國家層面的立法給予了女職工98 天的產(chǎn)假，雖然比不上西歐福利國家，但相比澳門的56 天產(chǎn)假和香港的70 天產(chǎn)假，仍然是比較長的，處于世界前列。考慮到我國仍然處在社會主義初級階段，筆者認為，目前《勞動法》第62 條規(guī)定的“女職工生育享受不少于90天的產(chǎn)假”的規(guī)定是比較合適的，90 天產(chǎn)假完全能夠確保產(chǎn)婦身體的恢復，同時不會造成勞動者技能的退化，也不會給雇主帶來太多負擔。這一規(guī)定也充分體現(xiàn)了立法之原則性與靈活性的結合，既做了一般性的兜底規(guī)定，同時又比較靈活，雇主可以通過制定規(guī)章制度或者通過與勞動者簽訂契約規(guī)定超過90 天的產(chǎn)假，把獎勵產(chǎn)假的權利交給雇主，這樣的制度設計更具有彈性和合理性。

（二）取消地方的計生獎勵產(chǎn)假

內(nèi)地一直以來將獎勵產(chǎn)假作為調(diào)控生育的輔助手段，凡是符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，就可以獲得延長產(chǎn)假的獎勵或者其他福利待遇。二胎政策放開后，各省市紛紛出臺了地方計生獎勵假，而且互相攀比，你獎勵80天，我就獎勵90天，大幅度增加產(chǎn)假的時間，海南省產(chǎn)假最長，達188天。同時，在各地的計生條例里都增設了長短不等的陪產(chǎn)假。陪產(chǎn)假最短的省份山東和天津為7天，最長的云南省達到了30 天。這種大幅度增加產(chǎn)假的做法無疑推高了用人單位的用工成本，可能會導致企業(yè)競爭力下降。筆者認為，將獎勵產(chǎn)假作為調(diào)控人口的手段值得商榷。其一，獎勵產(chǎn)假能否提高女性勞動者的生育率，目前沒有相應的實證數(shù)據(jù)支持。從二胎的政策效應可以推測出，獎勵產(chǎn)假對于刺激女性生育的效果是極其有限的[8]。影響女性生育的原因是非常復雜的，其中養(yǎng)育成本、社會生育習慣等起著重要作用，政府更應該從改變生育習慣、降低養(yǎng)育成本（比如免費幼托、發(fā)放食物券）等入手，因地制宜運用現(xiàn)金補貼和稅費優(yōu)惠的經(jīng)濟激勵政策來提高女性的生育率[9]。其二，執(zhí)行難度大。產(chǎn)假關涉到勞動者、用人單位的切身利益。假期越長，用人單位的負擔就越重，落實的難度就越大，這一點也已經(jīng)為研究者所證實[7]。就內(nèi)地目前的產(chǎn)假執(zhí)行情況而言，重要的不是延長產(chǎn)假的時長，而是擴大產(chǎn)假的覆蓋面，使廣大女性職工都能享有基本的產(chǎn)假待遇。其三，獎勵性產(chǎn)假缺乏足夠的法理支持。在勞動關系中，勞動者將自己勞動行為的控制權讓渡給雇主，雇主由此獲得了在勞動合同約定的時間和空間內(nèi)支配勞動者勞動力的權利，雇主支付給勞動者報酬作為對價。計生獎勵假無疑減損了用人單位支配勞動者的時間，損害了用人單位的利益。除非這種損失能得到政府的補償，否則就是不公平的，在立法上缺乏正當性。政府所能做的應該是保障女性勞動者的基本權益，在立法上作兜底性的規(guī)定，規(guī)定女性勞動力再生產(chǎn)和撫育后代所必須的時間，而不能慷他人之慨，把原本屬于用人單位支配的時間強制性地分配給勞動者。退一步講，即便要獎勵也建議由企業(yè)來決定，而不是政府包辦，企業(yè)可以通過給員工提供比法律規(guī)定更好的生育方面的福利，以吸引勞動者的加入。

另外對于陪產(chǎn)假，法律可以規(guī)定一個比較適合的假期，參照香港的5 天侍產(chǎn)假，筆者認為，天津和山東的7 天是比較合適的，不宜再增加。

（三）合理設計產(chǎn)假薪酬

產(chǎn)假薪酬比正常工作的薪酬要低是世界上大多數(shù)國家的做法。建議采用香港的模式，香港產(chǎn)假薪酬為正常工作薪酬的4/5，澳門由于產(chǎn)假時長短，產(chǎn)假薪酬與正常工作薪酬基本不變，因此，內(nèi)地如果要保留較長的獎勵產(chǎn)假，則建議產(chǎn)假薪酬為正常薪酬的4/5，或者直接規(guī)定獎勵假為不帶薪假期，以平衡勞資雙方的利益。如果取消獎勵假，則可以不降低產(chǎn)假薪酬。

（四）加大對侵犯女職工產(chǎn)假權益的懲罰力度

內(nèi)地勞動法律法規(guī)延續(xù)了“重賦權、輕保障”的立法風格，在產(chǎn)假法律制度上表現(xiàn)得尤為明顯，內(nèi)地（以廣東為例）的產(chǎn)假是香港的2.5 倍，澳門的3.2 倍。但遺憾的是，法律雖然規(guī)定了女職工享有如此長的優(yōu)厚的產(chǎn)假權利，但對用人單位違反規(guī)定的處罰很輕，甚至有的賦權沒有規(guī)定相應的法律責任，結果是這些權利在實踐中大打折扣[10]，這樣不僅損害了法律的權威，也動搖了人們本不成熟的法律信仰。立法經(jīng)驗表明，當權利變成傾盆大雨時，必然會遭遇法律適用的麻煩，權利的數(shù)量與權利的實效之間將呈現(xiàn)出一種衰減律。為了保證權利實現(xiàn)，通常會在立法上規(guī)定相應的法律責任，而且法律責任的嚴苛度與權利的數(shù)量成正比，因此必須加大對違法的懲罰力度，建立嚴密的法律責任體系，讓法律規(guī)定的權利真正落地。在香港，任何雇主如果不給予產(chǎn)假、不按照規(guī)定付給薪酬都屬于犯罪，一經(jīng)定罪，可處以第五級罰款（50 000 元港幣），所以香港女性雇員的產(chǎn)假待遇能得到很好的落實，很少有雇主違反法律。這當然與其良好的法治環(huán)境有很大的關聯(lián)，但高昂的違法成本無疑是這些雇主不敢違法的最重要的原因之一。借鑒港澳的立法，結合內(nèi)地的實際，建議內(nèi)地加大懲罰力度，對不給予規(guī)定的產(chǎn)假和產(chǎn)假薪酬的，一經(jīng)查實，按照受侵害女職工每人10 000元以上50 000 元以下的標準計算處以罰款。對于各省市規(guī)定的計生獎勵假，如果不能取消，省人大也應該在法律責任方面作出明確的規(guī)定，以避免獎勵假淪為紙面上的權利。

綜上所述，粵港澳三地的產(chǎn)假制度在休假時長、休假程序、工資待遇和法律責任方面都有較大的差別，尤其是在休假時長方面差距很大，內(nèi)地產(chǎn)假時長甚至為澳門的3 倍多。究其原因，除了立法觀念的差別外，近年來內(nèi)地產(chǎn)假時長的大幅度增長，與其本身經(jīng)濟增長帶來的福利有關，也和內(nèi)地出生率的持續(xù)走低有關。第七次人口普查數(shù)據(jù)顯示，中國總和生育率為1.3，已經(jīng)低于國際社會通常認為的警戒線1.5，計生政策勢必會作出相應調(diào)整。產(chǎn)假被作為鼓勵生育的一個重要政策選項被各方關注，但產(chǎn)假應該休多久才合適，目前并未有社會共識。比較長的產(chǎn)假或許在短時間內(nèi)有助于提升生育率，但長期看效果可能并不明顯。相反，現(xiàn)有研究表明，女性休產(chǎn)假時間太長，會加劇就業(yè)市場上的性別歧視，對女性就業(yè)、工資和職位晉升帶來更多負面影響，使女性更容易面臨“職場天花板”。因此，產(chǎn)假制度的設置必須進行科學論證，綜合考慮各種因素，找到一個能夠平衡國家、用人單位、女性職工各方利益的方案。隨著粵港澳合作不斷深化實化，粵港澳大灣區(qū)已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略，大灣區(qū)融合面臨的直接挑戰(zhàn)之一就是法律體系的碎片化。三地應在立法、司法和法律服務方面作出相應調(diào)整，產(chǎn)假制度作為勞動法的重要內(nèi)容，實現(xiàn)深度融合互動也是其應有之義。它山之石，可以攻玉，粵港澳三地可以互學互鑒。港澳地區(qū)可以借鑒內(nèi)地法律，適當延長產(chǎn)假時間；內(nèi)地也可以借鑒香港、澳門成熟的立法技術和立法成就，適當減少法定產(chǎn)假假期，取消地方的計生獎勵產(chǎn)假制度，合理設計產(chǎn)假薪酬制度，同時加大對違法侵犯女性職工產(chǎn)假權益的懲罰力度，以完善和改進內(nèi)地的產(chǎn)假法律制度，實現(xiàn)與國際規(guī)則對接，為粵港澳大灣區(qū)的建設提供長期穩(wěn)定的法治保障。