生殖系基因編輯技術的刑法規(guī)制

詹紅星，葉夢燕

（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

2021年3月1日起正式實施的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）將生殖系基因編輯技術的部分謬用行為納入刑法進行規(guī)制。生殖系基因編輯，是指通過改變精子、卵子或胚胎中的可遺傳DNA以制造個體[1]。隨著生物技術的不斷發(fā)展，基因編輯技術愈發(fā)受到重視，2012年，法國科學家?，敿~埃勒·沙爾龐捷和美國科學家珍妮弗·安妮·道德納研發(fā)了名為CRISPR/Cas9的基因編輯方法，兩人憑此獲得2020年諾貝爾化學獎?；蚓庉嫾夹g可用于人類疾病的研究和治療，為人類身體健康作出貢獻；但是，基因編輯技術在人類生殖層面的臨床應用也存在風險與爭議。在未解決安全問題、達成社會共識之前，任何將生殖系基因編輯技術應用于人類臨床的行為都是極其不負責任的、應受譴責的行為。2018年11月，賀建奎及其團隊對人類胚胎進行基因編輯并植入母體，在世界范圍內造成了惡劣的影響。雖然賀建奎等人的行為最終被法院認定構成非法行醫(yī)罪，但非法行醫(yī)罪無法準確揭示這一行為的本質特征。因此，刑法需要對生殖系基因編輯技術的應用作出針對性的回應。

一 生殖系基因編輯技術存在的風險

法律對新興科學技術作出回應前，必須要對該項技術進行全面評估。一方面，生殖系基因編輯技術可用于預防和治療疾病，實現精準醫(yī)療；但另一方面，生殖系基因編輯技術的臨床應用也面臨著來自各方面的風險。

（一）安全風險

任何一項新技術在進入臨床試驗前，都必須在動物試驗中證明其安全有效性?！夺t(yī)療技術臨床應用管理辦法》第四條第二款規(guī)定：安全性、有效性不確切的醫(yī)療技術，醫(yī)療機構不得開展臨床應用。目前，生殖系基因編輯技術的安全性未得到充分論證，臨床應用存在較大風險。

1. 對生命權和健康權的侵害

以當前的科技發(fā)展水平，無法保證基因編輯技術進入臨床試驗的安全風險在可控范圍之內。目前，被廣泛運用的基因編輯方法為CRISPR/Cas9，這是一種通過消除、代替或添加部分DNA序列來編輯基因組的新技術[2]。從理論上講，科學家可以通過CRISPR/Cas9技術消除致病基因；但相關研究表明，CRISPR/Cas9技術存在嚴重的脫靶效應，脫靶率可達靶向編輯效率的5.6%～125%（平均值為40%）[3]。脫靶意味著嬰兒會攜帶致病基因出生，其生命健康處于較大的風險之中。此外，在應用CRISPR/Cas9技術過程中，如果非靶向的DNA片段被編輯，不僅難以檢測，而且正常DNA片段的缺失也會給嬰兒帶來難以預測的風險。因此，生殖系基因編輯技術的臨床應用，可能會侵害技術應用對象的生命權和健康權。

2. 對人類生存的潛在威脅

人類在地球上已經生存了上萬年。歷經上萬年的進化，才形成如今的基因庫?？梢哉f，基因庫中的每一個基因，都是自然選擇的結果。近幾十年來，雖然生命科學發(fā)展迅速，但人類對基因的奧秘仍知之甚微。在現階段科學技術發(fā)展水平下，人類沒有能力代替自然對基因庫進行修改。我們無法保證當前科學研究認定的致病基因，在某一方面不會發(fā)揮至關重要和不可替代的作用。如HbS是導致個體患鐮刀形紅細胞貧血癥的基因，但僅僅攜帶一個HbS基因突變的個體不僅不會患鐮刀形紅細胞貧血癥，反而能夠獲得對瘧疾的抵抗能力[4]。因此，貿然將某些基因從人類基因庫中剔除，會損害基因多樣性，降低人類對風險的抵抗能力。

（二）社會管理失序風險

社會失序是指因社會轉型以及由此而導致的社會失范所引起的社會秩序在一定程度或一定范圍的紊亂?；蚓庉嫾夹g是現代科技發(fā)展下的產物，這一技術與人類傳統(tǒng)觀念產生了極大沖突，因而在相關領域極易出現社會失序狀態(tài)。如賀建奎案件就暴露了因社會規(guī)范的約束力和控制力弱化而引起的社會管理失序問題。擅自將生殖系基因編輯技術應用于人類臨床，違反了多方面的管理規(guī)定，會給社會帶來深層次的失序風險。

1. 擅自使用國家禁止的技術

賀建奎案件發(fā)生前，我國對基因編輯技術的限制主要體現在部門規(guī)章和規(guī)范性文件中。如2003年《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》第六條第一項表明，可以研究為目的對人體胚胎實施基因編輯和修飾，但體外培養(yǎng)期限自受精或者核移植開始不得超過14天；《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法》也對生物醫(yī)學倫理等問題作出了規(guī)定。盡管上述規(guī)范存在法律位階低、處罰力度不足等缺陷，但從中也可以看出，我國對生殖系基因編輯技術的臨床應用整體上呈反對態(tài)度，將生殖系基因編輯技術應用于人類臨床有違相關管理規(guī)定。

2. 違反技術應用的流程規(guī)定

我國反對將生殖系基因編輯技術應用于人類臨床。在此情況下，任何臨床試驗必然不可能經歷完整的批準登記流程。參考《人類輔助生殖技術管理辦法》，申請開展相關技術應用，必須由符合條件的醫(yī)療機構向所在地省級人民政府衛(wèi)生行政部門提交規(guī)定文件（部分技術還需國家衛(wèi)生健康委員會審核），再由醫(yī)療機構持批準證書到相關衛(wèi)生行政部門辦理變更登記手續(xù)。擅自進行生殖系基因編輯技術臨床試驗的行為跳過了上述程序，是對醫(yī)療技術臨床試驗管理秩序的破壞。

（三）倫理風險

生殖系基因編輯的應用，使個體基因型的形成方式由父母基因自然組合變成了人工選擇，這一轉變無疑面臨著眾多倫理問題。

1.個體人格權

胚胎具有發(fā)育成個體的潛能。生殖系基因編輯技術對胚胎或形成胚胎的生殖細胞進行操作，引發(fā)學界對該行為是否侵害胚胎人格尊嚴的討論。有學者認為，通過基因編輯技術，胚胎依照他人的設計形成；胚胎發(fā)育而成的個體將以他人所設計的性別、智力、樣貌過完自己的一生，這樣的行為侵害了子代的人格尊嚴[5]。

2. 階級分化與社會不公

若沒有嚴格管控，任何技術在投入市場的初期，其價格必定是昂貴的，生殖系基因編輯技術也不例外。在此情況下，富人可以花錢賦予子孫完美基因，而窮人的孩子會一直“輸在起跑線上”，貧富差距會越來越大。因此，生殖系基因編輯技術可能淪為富人的工具，導致階級分化加劇[6]。這就會導致因財富多寡而使個人獲得的機會不均等的社會不公現象愈加突出。

3. 人類尊嚴

生殖系基因編輯技術所引發(fā)的某些倫理問題是人類共通的社會問題，在根本上都涉及“人類的尊嚴”這一本質問題，這是與人格（權）的尊重不可相提并論的另一層次的問題。人類尊嚴所包含的核心內容是：人擁有作為人所不能轉讓、也不能放棄的東西[7]。生殖系基因編輯技術的應用將引發(fā)一系列的有關人類尊嚴的問題：人放棄自然形成的生命孕育方式是對人類尊嚴的破壞嗎？當通過基因編輯技術向人體引入其他物種的基因時，人還可以稱之為人嗎？基因編輯所引發(fā)的人工具化傾向可以被化解嗎？

二 生殖系基因編輯技術風險的刑法審視

刑法作為維護社會秩序的最后一道防線，并不規(guī)制生殖系基因編輯技術在臨床應用中的所有風險。只有當風險構成刑法上的危險、行為人的行為構成犯罪時，才需從刑法層面對其進行回應。

關于犯罪的本質，目前主流存在法益侵害說和規(guī)范違反說兩種學說。法益侵害說認為，犯罪是對法所保護的利益或價值造成侵害或引起危險（威脅）；規(guī)范違反說認為，違法性的實質是違反法規(guī)范或者違反法秩序[8]。因我國刑法的任務可概括為保護法益[9]21，下文將從法益侵害說角度，對生殖系基因編輯技術的風險進行刑法層面的審視。

（一）對安全風險的刑法審視

生命法益和身體健康法益是自然人最重要的法益。由上文分析我們可以得出，生殖系基因編輯技術對生命和身體健康法益侵害的風險體現在兩個方面：導致個體患病或死亡，導致人類后代身體抵御風險能力降低。

1. 導致個體患病或死亡

筆者認為，要認定對胚胎進行基因編輯的行為是侵害生命和身體健康法益的行為，存在以下難點：（1）胚胎的法律地位不明確。關于胚胎的法律地位，學界存在主體說、客體說和中介說三種觀點。若不將胚胎評價為主體，則胚胎不具有法益，對胚胎進行基因編輯的行為也稱不上是侵害法益的行為；（2）若認可胚胎在基因編輯技術應用中的主體地位，則需要面對以下質疑：對胚胎進行基因編輯的行為與墮胎行為有什么區(qū)別？為什么前者是侵害胚胎生命和身體健康法益的行為，而后者在我國不構成犯罪行為？

張明楷教授對胚胎傷害行為刑法規(guī)制這一問題提供了兩條進路，下文將結合生殖系基因編輯案件的特點，對兩條進路進行闡述。

進路之一：引入隔離犯理論，認定胚胎傷害行為在胚胎出生為人時成立故意傷害罪。對隔離犯的著手存在寄送主義與到達主義兩種主張。張明楷教授認為，寄送主義與到達主義都只是形式標準，應當依據案件具體情況判斷隔離犯的著手，即寄送行為本身已經具有發(fā)生結果的迫切危險時，就應當認定為著手；如果寄送行為還不具有這種危險時，則應采取到達主義。對應到胚胎傷害行為，即將傷害的身體動作時期與傷害的著手時期作分離考察：行為人在實施胚胎傷害的行為時，由于距離造成出生后的“人”的傷害還較遠，或者說，傷害“人”的身體的危險還不緊迫，故還不是傷害的著手；但胚胎出生為人時，便使先前的胚胎傷害行為現實化為對“人”的傷害行為，因而才存在傷害行為的著手，于是，行為人在著手時便存在作為傷害罪對象的“人”。因此，根據著手的規(guī)范意義，胚胎傷害行為待胚胎出生為人時成立故意傷害罪[10]。

另外，張明楷教授在其論文腳注中明確指出，對胚胎的傷害行為僅限于故意且已造成重傷害的情形。筆者認為，對人類胚胎進行基因編輯符合上述情形。第一，對胚胎進行基因編輯，導致個體患病或死亡，行為人存在故意。根據前文對基因編輯技術安全風險的介紹可知，目前基因編輯技術還不十分成熟，基因編輯面臨高脫靶率，極有可能導致個體帶病出生。行為人明知自己的行為極有可能導致個體的生命和身體健康法益受到侵害，并放任這種結果的發(fā)生，存在間接故意的心理。第二，對胚胎進行基因編輯，導致個體患病或死亡，行為人的行為造成了重傷害。毫無疑問，死亡是重傷害的情形；問題的關鍵在于導致嬰兒患病是否屬于重傷害?！缎谭ā返?5條指出：重傷包括其他對于人身健康有重大傷害的。對胚胎進行基因編輯導致嬰兒患上的疾病往往是由基因問題引起的遺傳病。筆者認為，基因問題引起的遺傳病具有終生性，大多不能徹底治愈；即使部分疾病（如白化病等）不會馬上危及生命，也需要不斷用藥來緩解病情。故遺傳病對人身健康有重大傷害，因此應當將其認定為重傷。

進路之二：認定被害人或行為對象并不需要存在于實行行為時，而是僅需要存在于實行行為發(fā)揮作用或者產生影響之時。雖然行為人對胚胎實施傷害行為時，胚胎還不是人，但是，行為所導致的結果是發(fā)生在人身上的。概言之，只要行為對象存在于行為產生影響或者發(fā)揮作用之時，就滿足了行為對象的要求[9]855。

當然，張明楷老師是從故意傷害罪的視角討論對胚胎傷害行為的規(guī)制，得出胚胎出生后行為人的行為構成故意傷害罪這一結論。在人類臨床應用生殖系基因編輯技術的行為，與故意傷害罪之間存在區(qū)別。并非在人類臨床應用生殖系基因編輯技術的行為，只有在個體出生后才成立犯罪，后文將對本罪的客觀方面作進一步論述。在此提出這些進路，其目的是解決由胚胎地位引發(fā)的行為對胚胎造成安全風險是否可以由刑法進行規(guī)制這一問題。

2. 導致人類后代身體抵御風險的能力降低

筆者認為，人類后代身體抵御風險的能力降低，不屬于刑法規(guī)制的風險。理由如下：（1）該風險不具備現實性，不屬于刑法上的結果。刑法上的結果是行為已經實際造成的侵害事實與危險狀態(tài)[9]172。目前，生殖系基因編輯技術的應用導致人類后代身體抵御風險的能力降低，僅停留在猜想階段，沒有科學證據證明其一定或大概率會發(fā)生。因此，生殖系基因編輯技術的應用導致人類后代身體抵御風險的能力降低，只是一種推測，不是現實存在，不能歸為結果。（2）即便可以論證生殖系基因編輯技術的應用將導致人類后代身體抵御風險能力的降低，人類后代身體抵御風險的能力也難以被認定為法益。法益，是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中，由刑法所保護的人的生活利益，就是刑法上的法益[9]63。然而，人類后代生命安全、身體健康，超越了刑法上個人的生活利益概念，也難以用“不特定的多數”進行概括；其也不屬于當下現實存在的利益，而是屬于未來后代的利益[11]。傳統(tǒng)的法益理論顯然無法包含這么廣義的內容。（3）在評價個案時，難以認定因果性。刑法上的行為和結果之間具有因果性，結果由行為造成，行為是原因，結果是原因引起的后果[9]184。行為人將生殖系基因編輯技術應用于臨床與人類后代身體抵御風險的能力降低之間的因果性難以界定。原因在于，人類后代身體抵御風險的能力降低，并非僅由某一人的行為就可以導致的。這一風險的實現不僅需要相當數量的行為累積，也需要一定時間的沉淀。另外，人類其他行為導致自然環(huán)境的惡化也可能是誘因之一。因此，導致人類后代抵御風險的能力降低，雖然個案中的行為是原因之一，但這一結果由多種因素疊加形成，其中的因果關系十分復雜。我們在評價個案時，難以認定行為人的行為在結果的形成中究竟發(fā)揮了多大的作用。因此，生殖系基因編輯技術造成人類后代身體抵御風險的能力降低，并不屬于刑法上規(guī)制的風險。

（二）對社會管理失序風險的刑法審視

行為人擅自將生殖系基因編輯技術應用于人類臨床，違反了行政法規(guī)，造成了社會管理失序；但是，并非所有行政違法行為都是刑法應當規(guī)制的犯罪行為?，F有法條對開展禁止類技術臨床應用行為的法律責任的規(guī)定，多從行政處罰入手，規(guī)定構成犯罪的，才依法追究刑事責任，如《人類輔助生殖技術管理辦法》第22條、《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法》第47和49條、《醫(yī)療技術臨床應用管理辦法》第45條等?？梢?，雖然行為人實施了相關行為，違反了行政管理規(guī)定，但并不必然構成犯罪。因此，我們需要厘清在臨床上應用生殖系基因編輯技術的行為中，哪些行為僅屬于行政違法，哪些行為構成刑事犯罪。

關于行政違法和刑事犯罪的區(qū)分，德國學界以質的差異說、量的差異說和質量差異說為理論核心，日本學界以違法相對論、嚴格違法一元論和緩和違法一元論為理論核心。德日學說雖然使用的稱謂不同，但觀點之間具有相似性[12]。以德國學說為例，質的差異說指行政違法與刑事犯罪的性質不同，刑事犯罪是侵害刑法法益的行為，而行政違法僅僅是對國家和社會秩序的不順從；量的差異說認為，行政違法和刑事犯罪的差異在于社會危害性的大小，而在本質上沒有區(qū)別；主流觀點質量差異說認為，行政違法行為和刑事犯罪行為之間的區(qū)別是質的區(qū)別，但在刑法邊緣區(qū)域的犯罪行為和行政違法行為之間，僅存在量的區(qū)別[13]。就本文所研究的問題而言，采用質量差異說更為適宜。一方面，將生殖系基因編輯技術應用于人類臨床，并非一蹴而就，在較長的試驗過程中，某一節(jié)點行為人的特定行為將導致對法益的侵害產生質的變化，從而使案件性質發(fā)生改變；另一方面，當行為人的行為僅對公共衛(wèi)生秩序這一法益造成侵害時，需要引入量的差異說，判斷行為所造成的社會危害性，從而對案件進行定性。

第一，當人類臨床應用生殖系基因編輯技術的行為侵害的法益溢出行政法保護的法益范圍時，刑法應當介入。法益并非刑法特有的概念，部門法均有其需要保護的法益。在對生殖系基因編輯技術進行規(guī)制時，行政法與刑法共同保護的法益為公共衛(wèi)生秩序。但行為人的行為侵害的法益可能不止于公共衛(wèi)生秩序，還有可能對刑法所保護的其他法益（如生命安全和身體健康法益）也造成了侵害。在行政法無法對超出范圍的法益進行保護時，便需要由刑法介入進行規(guī)制。此時，質的差異說便成為認定行為是行政違法還是刑事犯罪的關鍵[14]。

第二，根據量的差異說認定行為的性質。行為人在人類臨床應用生殖系基因編輯技術，侵害的法益僅為公共衛(wèi)生秩序時，需要通過衡量罪量大小對行為進行定性。在我國，“情節(jié)”一詞與罪量類似。除去導致案件質變的因素，影響情節(jié)的因素有行為的方法、行為的對象、行為的結果、行為人的故意或過失內容、行為人的動機與目的等。應當對影響情節(jié)的因素進行綜合判斷，以認定行為人的行為是否應當由刑法進行規(guī)制。

（三）對倫理風險的刑法審視

需要說明的是，下文所分析的刑法對生殖系基因編輯技術所帶來的倫理風險的審視，解決的是刑法是否可以僅僅因為倫理風險而對基因編輯技術的應用進行規(guī)制的問題。換言之，下文的討論不考慮生殖系基因編輯技術的應用對生命和身體健康、公共衛(wèi)生秩序等其他法益的侵害。

筆者認為，刑法不應當對生殖系基因編輯技術的應用所造成的倫理問題進行回應，理由如下：

1. 倫理風險的論證存在漏洞

前文已述，倫理風險可分為胚胎人格尊嚴、階級分化和社會不公、人類尊嚴三個問題。技術應用的反對者對這三個問題的論述均存在可反駁之處。首先，胚胎人格尊嚴問題。有學者從哈貝馬斯交往行為理論出發(fā)，指出可通過互為主體的對話機制建構人的尊嚴的概念，使人的尊嚴在交往理性下得以發(fā)現與發(fā)展[15]。從上述論述中可以看出，人的尊嚴是一個社會性概念。人的尊嚴是個體處于社會群體中、在與其他個體交往過程中所產生的概念。從這一角度看，胚胎因缺乏與社會群體交往的因素而不具備人格尊嚴。當然，不可否認的是，胚胎具有發(fā)展成尊嚴主體的潛能，但尊嚴應當是在其成為主體后與他人的交往過程中建構起來的。因此，筆者認為，只要基因編輯技術的應用沒有影響胚胎從母體產出后成為社會中的交往主體，就沒有侵害其人格尊嚴。其次，階級分化和社會不公問題。認為生殖系基因編輯技術的應用會帶來階級分化和社會不公的學者，其實為這一觀點預設了兩個前提：第一，生殖系基因編輯技術將始終保持高昂的價格；第二，生殖系基因編輯技術會被富人階層壟斷。但筆者對此持不同的觀點。第一，大部分技術的興起確實都會伴隨著高昂的價格；但是，隨著科研人員對技術的改進以及經濟水平的發(fā)展，技術應用的成本會逐漸降低，該項技術就有了普及的可能性，計算機的普及便是例證之一。第二，當生殖系基因編輯技術成為商品時，便會同時受到市場調節(jié)和國家宏觀調控，認為該技術會被壟斷，只看到了市場調節(jié)這一只手?？梢韵胂?，在面對如此重要的技術時，國家必定不會袖手旁觀，放任市場自我調節(jié)。另外，階級分化和社會不公從根本上講是社會制度的問題。社會制度問題應當通過變革來解決，而非將其歸咎于技術的創(chuàng)新和發(fā)展[16]。最后，人類尊嚴問題。有學者認為，生殖系基因編輯技術并不會帶來人類的物種尊嚴危機。人的物種性尊嚴的概念無助于基因科技的倫理和法律規(guī)制體系的構建。比如，基因檢測或者基因療法導致了侵權責任的承擔，同時也淡化了尊嚴概念所包含的個體內在重要性的價值內涵。對于過去之人、現代之人與未來之人在道德倫理地位和命運上的差異，需要借助人所創(chuàng)造的歷史、政治和文化資源來判斷。而基因科技所帶來的挑戰(zhàn)首先是針對現代之人的，所以，倫理判斷的起點也應在此[17]。

當然，上述反駁并不是完美的。通過以上論述，筆者只想說明一點：人們在倫理問題上充滿分歧，每種觀點都有其可取之處；在此情況下，法律，尤其是刑法，對生殖系基因編輯技術所帶來的倫理問題更應該采取慎重的態(tài)度。

2. 單純違背倫理的行為不是刑法規(guī)制的犯罪行為

費爾巴哈認為，在研究具有構成要件的動機或者在對個人裁量刑罰時，并沒有倫理標準[18]。李斯特將法益概念作為抽象化的法律倫理的界限概念，通過法益概念將犯罪與刑罰進行結合，認為某一行為之所以是犯罪行為，是因為其侵害了法益，而非違反了倫理道德。李斯特將單純違反倫理的行為劃除在犯罪之外，這是其法益理論的一個重要特色[19]。第二次世界大戰(zhàn)之后，德、日刑法學界均達成共識，刑法的目的是保護法益，單純的倫理并非刑法保護的對象[20]。刑法目的去倫理化的理由較多。首先，當今世界多元價值并存，不同價值觀之間并沒有高下、對錯之分，也不存在唯一正確的倫理可以指導法律。其次，世界處于不斷發(fā)展變動之中，人們的倫理觀念會隨著社會的發(fā)展和科技的進步而改變。人們當下對于某項科學技術的倫理看法，并不一定是對該項科學技術的最終態(tài)度。最后，國家沒有資格通過立法使民眾服從立法者所認可的倫理。在倫理上，國家并不具有優(yōu)越于個人的權威，國家只能為了保護國民個人利益而存在，國家通過預防犯罪所達成的目的也只能是保護現實的法益[9]63。

綜上所述，不考慮生殖系基因編輯技術所帶來的其他風險，刑法不應當僅因技術存在倫理風險而對其進行規(guī)制。

三 謬用生殖系基因編輯技術行為的刑事立法

賀建奎事件表明，存在個別科研人員以生殖系基因編輯技術為工具，追名逐利、逾越底線，給社會帶來惡劣影響。為了避免上述現象再次發(fā)生，《刑法修正案（十一）》在刑法第六章第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪第336條后增加一條，作為第336條之一：將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。下文筆者將通過探討生殖系基因編輯技術謬用行為的具體規(guī)制方式，對《刑法修正案（十一）》中的規(guī)定提出討論和建議。

（一）基本立場

前文中，筆者對生殖系基因編輯技術所帶來的安全風險、社會管理失序風險和倫理風險進行了刑法層面的審視。筆者將根據上文所得出的結論，進一步分析刑法對生殖系基因編輯技術應持有的基本立場。

1. 禁止對生命健康法益造成侵害的生殖系基因編輯技術的應用行為

在安全性和有效性問題得到解決之前，將任何一項新技術應用于臨床都是極其不負責任的行為。從目前的科技發(fā)展水平看，生殖系基因編輯技術存在較大的安全風險，對自然人的生命健康法益造成嚴重威脅。因此，刑法應當禁止侵害個體生命健康法益的生殖系基因編輯技術的應用行為。

2. 有選擇性地規(guī)制危害社會管理秩序的生殖系基因編輯技術的應用

使用生殖系基因編輯技術的行為危害了社會管理秩序，但并非所有行政違法行為均為刑事犯罪行為。刑法應當保持謙抑性，有選擇性地進行規(guī)制。具體而言：（1）從質的差異說角度，使用生殖系基因編輯技術，嚴重損害受試者身體健康的，應當由刑法進行規(guī)制。此時，行為人的行為不僅侵害了公共衛(wèi)生管理秩序，還侵害了個體的生命健康法益。這也與從刑法角度對其安全風險進行審視后所得出的結論相同。（2）從量的差異說角度，筆者認為，在人類臨床應用安全性、有效性不確切的生殖系基因編輯技術，并使用胚胎移植等方式使受試者懷孕的，罪量已經達到需要刑法規(guī)制的程度。上述行為無視醫(yī)療管理相關規(guī)定，嚴重違反了公共衛(wèi)生秩序，情節(jié)惡劣，應由刑法介入規(guī)制。

3. 慎重回應生殖系基因編輯技術所涉?zhèn)惱韱栴}

單純違反倫理的行為不是刑法規(guī)制的對象，對于行為的刑法評價也沒有倫理標準。倫理既不是絕對真理，也并非一成不變。面對多元的社會價值和不斷變化發(fā)展的倫理觀念，刑法作為社會保障的最后一道屏障，應當采取慎之又慎的態(tài)度。因此，刑法應當慎重回應生殖系基因編輯技術所涉?zhèn)惱韱栴}。

（二）罪名設計

“基因編輯嬰兒”案件中，賀建奎等三名被告人的行為最終被法院認定為非法行醫(yī)罪，依法追究刑事責任。但筆者認為，選擇非法行醫(yī)罪是法官在立法空白情況下的權宜之舉，非法行醫(yī)罪無法概括此類行為的特征。要想對這類行為進行準確的描述和合理的規(guī)制，需要另行設計罪名。

1. 立法模式

參考世界范圍的立法實踐，對基因科技的刑法規(guī)制，立法模式主要有三種：刑法典模式、單行刑法模式、刑法典與附屬刑法相結合的模式。筆者認為，采用刑法典與附屬刑法相結合的模式更為合適。理由如下：（1）有利于節(jié)約刑事立法的成本，保持刑事立法制度的一致性，減少和避免刑事法律沖突，凸顯刑法的地位與權威[21]。（2）有利于秉持刑法的謙抑性原則。在人類臨床使用生殖系基因編輯技術的行為首先是行政違法行為，在行為侵害的法益超越了行政法保護的法益或行為產生了較大的社會危害性時，才構成犯罪。采用刑法典與附屬刑法相結合的模式，法官在審理案件時，會以行政法規(guī)中違法行為為參照，根據情節(jié)綜合判斷行為的性質，這一過程有助于貫徹刑法的謙抑性。

采用刑法典與附屬刑法相結合的模式，必須解決本罪在刑法典中罪名的歸類問題。有學者提出，隨著各種生物安全風險的增加，有必要提出與發(fā)展生物刑法[22]。如果刑法分則中設有生物刑法專章，毫無疑問，本罪應當歸入該章。但是，我國對生物安全的立法不夠完善，短時間內在刑法分則中設立生物刑法專章并不現實。在此情況下，筆者認為，根據行為所侵害的法益，將其歸入刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪中是最佳的選擇。

2. 客觀方面

《刑法修正案（十一）草案》一審稿中，對在人類臨床應用生殖系基因編輯技術的犯罪客觀方面表述如下：違反國家有關規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內，情節(jié)嚴重的。但這一表述并不嚴謹。胚胎可分為人類胚胎和動物胚胎，植入的對象也分為人體和動物體。按照排列組合，共有四種類型：將人類胚胎植入人體、將人類胚胎植入動物體、將動物胚胎植入人體、將動物胚胎植入動物體。顯然，將動物胚胎植入動物體內并不屬于犯罪。將動物胚胎植入動物體內并不具有較大的社會危害性，將其認定為犯罪，一切有關基因編輯的動物試驗將無法得到開展，科學發(fā)展就會受到阻礙。立法者應當是注意到了這一問題，在二審稿中將客觀方面修改如下：違反國家有關規(guī)定，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內，情節(jié)嚴重的。最終通過的《刑法修正案（十一）》與二審稿相比，僅刪去了“違反國家有關規(guī)定”。二審稿與《刑法修正案（十一）》的表述排除了將動物胚胎植入動物體內這一行為，將犯罪行為框定在三種類型；但筆者認為，這種窮盡式列舉的方式并不妥當。第一，窮盡式列舉的方式不利于應對未來可能出現的新情況。這種新情況，可能不屬于上述三種類型，但同樣情節(jié)惡劣，需要刑法規(guī)制。第二，當前我國對于基因編輯技術應用的相關立法并不完善。在此情況下，刑法要做的更多是兜底，即當行為的情節(jié)惡劣到行政法規(guī)需要適用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這一條款時，法官在刑法中有法可依。因此，筆者認為，刑法不應當作出非常具體的規(guī)定，而是應當將這一立法空間讓渡給其他法律。

此外，筆者認為，將生殖系基因編輯技術與生殖性克隆技術放置在同一法條中進行規(guī)制的行為并不妥當。生殖性克隆，指僅由細胞增殖而不經歷兩性交配產生遺傳背景完全相同的個體[23]。誠然，兩項技術有共通之處，如均為通過人為手段干預人類細胞遺傳物質并產生新的個體。但兩項技術也有本質的不同：生殖系基因編輯技術的對象為生殖細胞系（精子、卵子、胚胎等），且產生個體的生殖方式為有性生殖；而生殖性克隆技術的對象多為體細胞和卵細胞，且屬于無性生殖。《刑法修正案（十一）》將生殖系基因編輯技術與生殖性克隆技術并列，忽視了兩項技術在特征、發(fā)展水平及行政規(guī)制等層面的不同，容易在認定情節(jié)時造成混淆。

綜上所述，筆者認為，對本罪的客觀方面應當作出如下表述：在人類臨床應用安全性、有效性不確切的生殖系基因編輯技術，情節(jié)嚴重的。在司法解釋中規(guī)定：具有下列情形的，應當認定為本條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：在人類臨床應用生殖系基因編輯技術，并使用胚胎移植等方式使受試者懷孕的。

3. 加重情節(jié)

在構成本罪基本犯的基礎上，行為人可能存在某些嚴重的犯罪情節(jié)，需要適用法定升格刑。綜合考慮法益侵害和社會危害性，筆者認為，以下兩種情節(jié)為本罪的加重情節(jié)：（1）被基因編輯的嬰兒出生；（2）嚴重損害受試者身體健康。上述行為不僅已經構成了本罪的基本犯，危害了公共衛(wèi)生秩序，更是對自然人的身體健康造成威脅或侵害，因此應當被認定為本罪的加重情節(jié)。

4. 刑罰

對于本罪法定刑的設置應當參考兩個方面的因素：一是同屬危害公共衛(wèi)生罪中其他罪名的法定刑設置，二是域外立法對基因科技罪名的法定刑設置。危害公共安全衛(wèi)生犯罪中，適用的主刑主要為拘役、三年以下有期徒刑、三年以上七年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑，同時適用罰金這一附加刑。值得注意的是，若犯罪行為對人體健康造成威脅或嚴重危害，會適用較重的刑罰。在域外立法中，對從事禁止性基因技術的相關行為，澳大利亞《禁止克隆人法案》規(guī)定最高量刑為十年或十五年的有期徒刑；加拿大《輔助性人類生殖法》規(guī)定經公訴程序定罪處以最高十年監(jiān)禁，經簡易程序定罪處以最高四年監(jiān)禁，并處罰金。《刑法修正案（十一）》中，立法者將本罪基本犯的法定刑設置為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；將加重犯的法定刑設置為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。綜合國內外立法情況，考慮到本罪的犯罪行為對生命和健康法益的威脅和侵害，《刑法修正案（十一）》中規(guī)定的法定刑過輕。筆者認為，對基本犯適用“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”、對加重犯適用“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”更為適宜。

正如中國科學院院長白春禮在2019年兩會期間回應基因編輯嬰兒事件時所說：“法律的制定要在科學規(guī)范、避免誤用濫用和鼓勵科研探索之間掌握好‘度’，不能‘因噎廢食’。”刑法作為社會保障的最后一道防線，在規(guī)制人類臨床應用生殖系基因編輯技術時，更是要進行充分論證。既要打擊犯罪，又要鼓勵創(chuàng)新；既要完善立法，又要注重謙抑性。通過考察生殖系基因編輯技術的風險，分析刑法對生殖系基因編輯技術的風險應持立場，筆者認為，應當進行如下立法完善：

在人類臨床應用安全性、有效性不確切的生殖系基因編輯技術，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

具有下列情形的，應當認定為本條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：在人類臨床應用生殖系基因編輯技術，并使用胚胎移植等方式使受試者懷孕的。

具有下列情形之一的，應當認定為本條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：（一）被基因編輯的嬰兒出生；（二）嚴重損害受試者身體健康。