賈易臻

(南京工業(yè)大學(xué) 法政學(xué)院，江蘇 南京211816)

在信息化的時代背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪手段日益呈現(xiàn)多樣化的態(tài)勢?？陀^上為法益侵害結(jié)果貢獻(xiàn)原因力的幫助行為，往往以“支付接口代理”(1)(2017)浙0782刑初1563號刑事判決書。或“提供充值和支付結(jié)算通道”(2)(2018)粵0112刑初1410號刑事判決書。等中立經(jīng)營的方式出現(xiàn)。從“快播案”對技術(shù)中立的否定，到《刑法修正案》(九)增設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，網(wǎng)絡(luò)幫助行為入罪的渠道日益暢通，處罰范圍不斷擴(kuò)大。然而，若任由入罪泛化，勢必會使網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者負(fù)擔(dān)過重的注意義務(wù)，其職能定位也從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)市場的監(jiān)管者。這種身份的錯位不利于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)營商環(huán)境邁向法治化軌道，動輒得咎的刑事處罰壓力與繁重的審核業(yè)務(wù)，會阻礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

對此，刑法理論借助“中立幫助行為”這一教義學(xué)命題的討論，試圖在可罰性上找尋平衡。學(xué)術(shù)研究的使命就在于明確幫助犯的處罰邊界。既有學(xué)術(shù)探討大多致力于提出一個普遍化的審查體系，而一個審查體系在層出不窮的案例類型上往往難以一以貫之地適用。此外，學(xué)者們大都形成了一種路徑依賴，即“先形式化地肯定幫助犯成立，再借助學(xué)說進(jìn)行實質(zhì)出罪”，很少有人對既有幫助犯認(rèn)定體系本身進(jìn)行反思。

鑒于此，本文首先對教義學(xué)討論成果進(jìn)行梳理，然后回歸《刑法》第287條之二的教義學(xué)分析，以期重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

一、“客觀說”與“主觀說”的理論聚訟

對中立幫助行為的處罰是否應(yīng)當(dāng)限制，理論界曾有限制說與全面處罰說的爭論。全面處罰說由于罔顧了行為自由，在學(xué)術(shù)上已失去了價值。當(dāng)前，刑法理論界對中立幫助行為應(yīng)當(dāng)予以限制已經(jīng)成為共識，所爭論的焦點問題只是限制路徑的差異。在限制路徑的選擇上，主要存在“客觀說”與“主觀說”兩種理論。

(一)“客觀說”的限制路徑

1.“社會(職業(yè))相當(dāng)性”理論

Welzel認(rèn)為，中立幫助行為應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件階段出罪。他借助“社會相當(dāng)性”理論這一實質(zhì)的構(gòu)成要件理論進(jìn)行論證。Wezel提出，只要幫助行為在客觀上屬于“在歷史長河中形成的民族共同生活秩序”所能涵攝的行動，就應(yīng)當(dāng)在實質(zhì)上阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)?！吧鐣喈?dāng)性”理論在表述上過于粗糙，在操作性上不夠清晰。誠若Hassemer所言，“社會相當(dāng)性”理論就如一塊未經(jīng)打磨的鉆石，需要理論上進(jìn)一步明確[1]。事實上，人們大多先對案件事實形成預(yù)判結(jié)論，再用“社會相當(dāng)性”理論為預(yù)判做合理性解釋，這使“社會相當(dāng)性”理論陷入了循環(huán)論證。此外，依“社會相當(dāng)性”理論，中立幫助行為幾乎都不具備可罰性，這無疑又滑向了另一個極端。

Hassemer借助“職業(yè)相當(dāng)性”理論對“社會相當(dāng)性”理論予以明確，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)職業(yè)規(guī)范的刑法效力，從而認(rèn)可其補(bǔ)充、注釋刑法的功能。因此，對于在特定個別領(lǐng)域有效的社會規(guī)范，刑法不應(yīng)濫用其強(qiáng)制力做社會一般性的禁止[2]。對“職業(yè)相當(dāng)性”理論的批評主要集中在，職業(yè)規(guī)范適用者比一般個體更易出罪，這有違刑法平等原則。這種批評難言合理，因為幫助犯相對于正犯而言，本身即缺乏定型性，一切能對正犯結(jié)果起到促進(jìn)作用的行為，原則上都能促成幫助犯成立。職業(yè)行為可以借助職業(yè)規(guī)范匡補(bǔ)定型性缺失造成的紕漏，職業(yè)行為不應(yīng)該比一般行為更易出罪。

2.“回溯禁止”理論

Jakobs的“回溯禁止”理論脫胎于其法哲學(xué)思想。Jakobs認(rèn)為，每一個體的行為是獨立的，一方無須為另一方的濫用行為負(fù)責(zé)，這是人際交往最為經(jīng)濟(jì)的方式[3]。因此，刑法不能要求人們在交往時，對他人的行為進(jìn)行完備的審查，只需要對他人的行為存在“他人會合法行為”這一預(yù)期即可。刑法的任務(wù)就是通過否定他人不合法的行為，實現(xiàn)對規(guī)范預(yù)期的恢復(fù)。因此，刑法只能要求人們在喪失他人將實施合法行為的預(yù)期時，停止自己的幫助行為，而非事無巨細(xì)地履行審查義務(wù)。在Jakobs看來，只要行為除犯罪之外存在其他社會意義，就應(yīng)當(dāng)禁止將危害結(jié)果回溯到之前的幫助行為。只有在幫助者的行為與正犯行為可以構(gòu)成一個整體，抑或幫助者主動配合正犯進(jìn)行犯罪行為時，才可例外地肯定幫助行為的可罰性[4]。

“回溯禁止”理論的論證思路在于，只要存在一個對風(fēng)險結(jié)果直接負(fù)責(zé)的主體(正犯人)，就禁止將危害結(jié)果予以回溯，不能要求行為人負(fù)擔(dān)過重的注意義務(wù)。從Jakobs設(shè)置的例外來看，幫助人也并非毫無注意義務(wù)，但幫助人的注意義務(wù)究竟如何承擔(dān)，這一理論本身并沒有提供確切答案。因此，“回溯禁止”本身更像是一個結(jié)論，而例外即幫助行為本身對正犯行為的意義才是判斷原則。單就例外的設(shè)置而言，“存在其他社會意義”的判斷又缺乏明確的邊界。

3.義務(wù)違反說

Ransiek立足于對刑法要件的分析，認(rèn)為“義務(wù)違反性”是從所有犯罪中抽象出來的一般性要件，它不是一個獨立要件，更像是一個構(gòu)成要件的上位概念，要在構(gòu)成要件的解釋上予以貫徹。因此，在Ransiek看來，幫助行為的可罰性要以義務(wù)的違反為前提[5]。

Ransiek將“義務(wù)違反性”拓展為犯罪成立的一般條件，從而擺脫了Hassemer單純依據(jù)職業(yè)規(guī)范的桎梏。然而，Ransiek單純從幫助行為本身入手，割裂了行為與結(jié)果的聯(lián)系，有形式化之虞。因此，Ransiek不得不規(guī)定，幫助行為僅有生活意義而對犯罪沒有意義，幫助行為兼具合法屬性與不法屬性時，優(yōu)先評價合法屬性。

4.利益衡量說

Hefendehl認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從利益衡量的角度尋找中立幫助行為的正當(dāng)化基礎(chǔ)，即在中立幫助行為所創(chuàng)設(shè)的法益侵害與中立幫助行為所增進(jìn)的利益之間進(jìn)行衡量。在規(guī)范的角度上，可以借助職業(yè)正當(dāng)行為的規(guī)定出罪[6]。筆者認(rèn)為，借助違法階層出罪在操作上難言合理。首先，根據(jù)違法類型說，肯定構(gòu)成要件該當(dāng)意味著對一般規(guī)范的背反，因而在違法階層出罪意味著肯定中立幫助行為背反了一般規(guī)范；其次，對于符合構(gòu)成要件的中立幫助行為，在“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”的判斷上，也難以明確“正當(dāng)”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“主觀說”的限制路徑

1.促進(jìn)意欲說

從主觀角度限制中立幫助行為的可罰性，是德國實務(wù)界的一貫立場。在早期的判例中，德國帝國法院借助1904年的辯護(hù)人案，確立其促進(jìn)意欲說的基本立場。在該判決中，法院認(rèn)為，只要肯定幫助人具有促進(jìn)犯罪之意欲，即可肯定幫助犯的成立。法院之所采取促進(jìn)意欲說的主要原因是，對于幫助犯的因果關(guān)系，法院并未采取“結(jié)果惹起說”，而是采取所謂“行為促進(jìn)理論”。在之后的“妓院案”中，帝國法院同樣堅持了促進(jìn)意欲說的觀點，認(rèn)為只有酒特別有助于妓院的經(jīng)營，而提供面包和肉的行為則不滿足意欲促進(jìn)的條件[7]。學(xué)者們對促進(jìn)意欲說的批評主要是，主觀先于客觀的判斷違背司法認(rèn)識論，單純以主觀意欲左右可罰性的判斷極易帶來主觀歸罪。

2.Roxin的故意二分說

主觀限制路徑的集大成者Roxin認(rèn)為，雖然幫助犯對正犯不法行為具有從屬性，但從結(jié)果歸責(zé)的意義上來說，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)幫助犯對法益侵害在一定程度上的獨立性。判斷的關(guān)鍵在于，幫助行為是否制造了“規(guī)范所不容許的風(fēng)險”。Roxin認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分直接故意與間接故意。在幫助人具有直接故意的場合，原則上應(yīng)當(dāng)處罰中立的幫助行為，只有當(dāng)幫助行為欠缺“犯罪關(guān)聯(lián)”時，才例外地否認(rèn)其可罰性。在幫助人具有間接故意的場合，則應(yīng)援引信賴原則。就是說，如果幫助人對于正犯人的犯罪行為僅僅屬于模糊的懷疑，則應(yīng)援引信賴原則，阻卻可罰性。不過，如果客觀上存在“可得辨認(rèn)的犯罪傾向”，亦即在幫助人對于正犯人的犯罪行為具有明確懷疑時，此種信賴即被打破，應(yīng)肯定其可罰性[8]。

Roxin認(rèn)為可罰性的判斷應(yīng)當(dāng)回歸“規(guī)范所不容許的風(fēng)險”這一命題，這是值得稱道的，但在具體判斷上，還存在值得商榷之處。第一，“犯罪關(guān)聯(lián)”的判斷在兩種故意的判斷中依然具有適用性。換言之，“犯罪關(guān)聯(lián)”的判斷應(yīng)當(dāng)先于直接故意與間接故意的區(qū)分本身。但是，若將“犯罪關(guān)聯(lián)”視為獨立階層，則該體系就會被徹底顛覆。第二，對于“犯罪關(guān)聯(lián)”的判斷，相較于Jakobs倚重行為本身，Roxin則更多地依賴正犯人對幫助行為的使用，這無疑加劇了判斷的隨意性。第三，Roxin對直接故意與間接故意的區(qū)分缺乏足夠的說理。認(rèn)知的明確與否為何會影響可罰性的判斷？這需要在理論上予以厘清。

二、理論聚訟的焦點與回應(yīng)

對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)，理論聚訟的焦點主要有三個問題：其一，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為應(yīng)當(dāng)在哪一個階層出罪？其二，特殊認(rèn)知對可罰性到底有何影響？其三，在客觀路徑上，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性標(biāo)準(zhǔn)的選擇，應(yīng)當(dāng)更多地著眼于“幫助行為本身的判斷”，還是“幫助行為與正犯行為的聯(lián)系”？本文試以這三個問題為線索展開討論。

(一)中立幫助行為出罪路徑的階層選擇

誠如Wessels所言，理論間的區(qū)別主要是出罪路徑的階層差異[9]。在客觀說陣營中，大多數(shù)學(xué)者傾向于認(rèn)為，中立幫助行為本身構(gòu)成了阻卻要件。僅Hefendehl從利益衡量說出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在違法階層借由“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”予以阻卻。在主觀說陣營中，促進(jìn)意欲說已逐漸式微，其主要原因在于，單純依據(jù)意欲促進(jìn)難以回應(yīng)“主觀歸罪”的批評。Roxin雖然借助客觀上的限制回避了主觀歸罪的質(zhì)疑，但總體而言，他依然貫徹了不使用客觀歸責(zé)的思維路徑。

在網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為限制的階層選擇上，應(yīng)當(dāng)回歸對構(gòu)成要件的審視。忽視對構(gòu)成要件的精細(xì)化解釋，而片面倚重利益衡量，是中立幫助行為可罰性問題上亟待匡正的誤區(qū)。在以往的研究中，學(xué)者大多先對中立幫助行為進(jìn)行理論定義，而后著眼于中立幫助行為的特殊性，脫離原有的幫助犯認(rèn)定體系，而借助一個迥異的判斷方法去完成對中立幫助行為的出罪。這實際上用“中立幫助行為”的理論概念，取代了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件。申言之，“中立幫助行為”只是一種幫助類型，而不是幫助犯成立的特定要件。因此，中立幫助行為的理論意義，并非在既有幫助犯認(rèn)定體系之外，另外去創(chuàng)設(shè)所謂中立幫助行為的特殊認(rèn)定體系，而是借助對這一問題的討論，對既有幫助犯認(rèn)定體系進(jìn)行實質(zhì)性改造。因此，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的限制上，應(yīng)當(dāng)回歸教義學(xué)本身，從構(gòu)成要件符合性的角度予以論證。此外，依靠違法階層阻卻的思路，會由于缺乏實定法依據(jù)而產(chǎn)生施行上的困境。

(二)特殊認(rèn)知對可罰性的影響問題

學(xué)者們認(rèn)為，對于幫助人明知正犯人犯罪計劃卻依然進(jìn)行幫助的情況，除非行為欠缺犯罪關(guān)聯(lián)性，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其可罰性。這一問題涉及客觀歸責(zé)中特殊認(rèn)知對“制造規(guī)范所不容許的風(fēng)險”的影響?？陀^歸責(zé)“制造規(guī)范所不容許的風(fēng)險”之“規(guī)范”，應(yīng)當(dāng)屬于行為規(guī)范而非結(jié)果規(guī)范，行為規(guī)范在本質(zhì)上屬于決定規(guī)范。行為規(guī)范只有作用于幫助人之主觀，才有規(guī)制行為的可能性。因此，規(guī)范本身就應(yīng)當(dāng)是對行為人的主觀規(guī)制。如果行為人掌握了更多的信息，就應(yīng)當(dāng)對行為人規(guī)定更為嚴(yán)苛的行為義務(wù)。

(三)中立幫助行為可罰性標(biāo)準(zhǔn)的選擇重點問題

如上所述，既然中立幫助行為的可罰性要在構(gòu)成要件階層解決，則具體的判斷應(yīng)當(dāng)以何者為重心？無論Wezel與Hassemer之“社會(職業(yè))相當(dāng)性”理論抑或Ransiek之義務(wù)違反說，其論證重點都在于行為本身的合規(guī)范性，如果行為遵循了相關(guān)職業(yè)規(guī)范，就不能認(rèn)定行為制造了“規(guī)范所不容許的風(fēng)險”。而Roxin的故意二分說與Jakobs的“回溯禁止”理論，其論證重點都在于幫助行為與正犯行為的聯(lián)系。Roxin的“犯罪關(guān)聯(lián)性”判斷的側(cè)重點在于正犯人對幫助行為的利用，Jakobs在關(guān)聯(lián)性的判斷上，更加重視幫助行為本身，亦即幫助行為本身是否與正犯行為可視為一體。

對于中立幫助行為的可罰性判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為是否制造了“規(guī)范所不容許的風(fēng)險”。在具體判斷中，應(yīng)當(dāng)綜合幫助行為本身的合規(guī)范性，以及幫助行為與正犯行為的聯(lián)系兩個方面。行為本身的合規(guī)范性判斷，屬于抽象判斷；而幫助行為與正犯行為的聯(lián)系則屬于個案中的具體判斷。有時幫助行為本身雖然具有合規(guī)范性，但如果與正犯行為有特別的關(guān)聯(lián)性，也應(yīng)當(dāng)肯定其可罰性。因此，在具體判斷中，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用這兩個標(biāo)準(zhǔn)。

三、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰標(biāo)準(zhǔn)的教義學(xué)重構(gòu)

對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的討論，不應(yīng)停留在抽象理論層面，應(yīng)當(dāng)回歸《刑法》第287條之二的教義學(xué)分析。

(一)“情節(jié)嚴(yán)重”的教義學(xué)重構(gòu)

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第12條第一款，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了具體規(guī)定，這些規(guī)定主要屬于定量判斷。第二款規(guī)定，即使幫助行為的客觀條件無法查證，但損害達(dá)到相關(guān)數(shù)額五倍以上，或者造成的后果特別嚴(yán)重，就應(yīng)當(dāng)肯定幫助行為的可罰性。筆者認(rèn)為，這些規(guī)定有待進(jìn)一步澄清。首先，對于犯罪后果的定量判斷，并不能完全涵蓋前述“制造規(guī)范所不容許的風(fēng)險”項下的兩個子原則。其次，第二款認(rèn)為定量判斷可以構(gòu)成幫助行為的可罰性的依據(jù)，這一說法容易造成相關(guān)判斷的唯結(jié)果論。

事實上，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷應(yīng)當(dāng)包括定性、定量兩個方面。在判斷幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪時，應(yīng)當(dāng)將“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件判斷的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。只有肯定幫助人制造了“規(guī)范所不容許的風(fēng)險”，才屬于本條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。在具體判斷中，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用“幫助行為本身的合規(guī)范性”“幫助行為與正犯行為的聯(lián)系”兩個標(biāo)準(zhǔn)。

1.幫助行為本身的合規(guī)范性判斷

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特殊性，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺都有嚴(yán)格的操作規(guī)范。因此，違反相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范的經(jīng)營行為，不僅本身具有較強(qiáng)的可歸責(zé)性，而且可以作為“明知”的判斷依據(jù)。在趙瑞一案中，趙瑞通過事先購買的虛假資料，在第三方公司申請支付賬號并賣給他人，其行為本身就違背了支付接口申請的相關(guān)規(guī)范，因而具備可歸責(zé)性。

2.幫助行為與正犯行為的聯(lián)系

首先，如果幫助人明知正犯人的犯罪意圖，縱然幫助行為符合相關(guān)的操作規(guī)范，但此時作為幫助人的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)提高。就是說，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的經(jīng)營行為本身具有合規(guī)范性，但在明知正犯將要從事犯罪行為時，其行為規(guī)范也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)提高。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為玩家“提供充值和支付結(jié)算通道”的行為，雖然在形式上符合相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范，但由于服務(wù)商主觀上“明知”正犯人的犯罪意圖，因而其幫助行為具備可歸責(zé)性。

其次，應(yīng)當(dāng)在個案中衡量幫助人對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的具體作用。例如，如果網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商專門為非法網(wǎng)站提供服務(wù)或承擔(dān)其托管業(yè)務(wù)，亦即幫助行為專為犯罪行為而發(fā)生，此時應(yīng)當(dāng)肯定其可歸責(zé)性。此外，在定量判斷中，應(yīng)當(dāng)衡量幫助行為對犯罪結(jié)果的具體貢獻(xiàn)程度。

(二)“明知”的教義學(xué)重構(gòu)

對于“明知”的標(biāo)準(zhǔn)，存在Jakobs之“回溯禁止”理論與Roxin之“信賴原則”理論的爭論。兩個理論都致力于限制幫助人的預(yù)見義務(wù)，從而將風(fēng)險在幫助人與行為人之間進(jìn)行分配。在這一點上“信賴原則”比“回溯禁止”更為明確。根據(jù)這些理論，只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對被幫助人可能實施犯罪行為具有具體的懷疑時，才能認(rèn)定為“明知”。而具體懷疑的認(rèn)定，則要依據(jù)一系列客觀表現(xiàn)來確認(rèn)。對于“明知”的內(nèi)容，不僅應(yīng)當(dāng)包括正犯之犯罪意圖，還應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)犯罪人對幫助行為如何利用。唯有這樣，才能將客觀上的犯罪關(guān)聯(lián)要素，在主觀上予以對接與回應(yīng)。

結(jié)論

在信息產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的當(dāng)下，若要使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商完全規(guī)避這種刑事風(fēng)險，只能要求每一個網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商嚴(yán)格履行甄別與審核責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為創(chuàng)設(shè)的法益侵害風(fēng)險，“究竟是要歸責(zé)給這個行為人，還是要作為社會存續(xù)和進(jìn)步所必付的代價，而由這個社會自己消化、自我答責(zé)呢？”[10]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從《刑法》第287條之二的教義學(xué)分析角度，對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪予以限縮。首先，“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)發(fā)揮實質(zhì)構(gòu)成要件的作用，只有肯定幫助人的幫助行為制造了“規(guī)范所不容許的風(fēng)險”，才可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；其次，對于“明知”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從“明知的標(biāo)準(zhǔn)”與“明知的內(nèi)容”兩個方面予以限縮。